ECLI:NL:GHSHE:2016:3599 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep tegen bewijslevering schuldheling en schuldw...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.155.014/01

arrest van 9 augustus 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. C.A. Mascini te Breda,

tegen

HDI-Gerling Verzekeringen N.V., voorheen genaamd
Nassau Verzekering Maatschappij N.V.,

Tele Gold B.V.,

gevestigd te respectievelijk [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 december 2015 in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 30 januari 2013 en 2 oktober 2013, gewezen tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerden -HDI en Tele Gold, tezamen HDI c.s.- als eiseressen.

Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

6.Het tussenarrest van 22 december 2015

In voornoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het op de voet van art. 161 Rv Pro bestaande dwingende bewijs dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan schuldheling van een hoeveelheid gouden juwelen waaronder in elk geval vijf colliers en/of schuldwitwassen van een hoeveelheid gouden juwelen zoals is bewezenverklaard en is vermeld in r.o. 4.1 sub i van dit tussenarrest.

7.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 22 december 2015;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 maart 2016 waarbij het hof twee getuigen heeft gehoord;

- de zijdens [appellant] genomen memorie na enquête;

- de antwoordmemorie na enquête.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

8.De beoordeling

8.1.1

[appellant] heeft in het kader van de hiervoor in r.o. 6 vermelde bewijsopdracht twee getuigen voorgebracht, en wel zichzelf en [medewerker juwelierszaak 1] ( [medewerker juwelierszaak 1] ). HDI c.s. hebben geen getuigen laten horen.

8.1.2

[appellant] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“
Ik had in 2010 een juwelierszaak in [het adres] te [vestigingsplaats] . Ik denk dat ik deze zaak sinds april/mei 2010 had. Ik heb geen opleiding voor juwelier genoten. Ik ben begonnen met goudinkoop (…). Ik had destijds twee personeelsleden, [medewerker juwelierszaak 1] en [medewerker juwelierszaak 2] . (…) Ikzelf was er bijna altijd, op zondag stond ik alleen in de winkel, de rest van de dagen waren we minimaal met twee personen.

Ik blijf erbij dat ik op of omstreeks 29 oktober 2010 niet in één keer een hoeveelheid sieraden van ongeveer 5 kilo heb gekocht. Ik blijf erbij dat ik deze hoeveelheid sieraden van verschillende particulieren heb gekocht. Als iemand mij bijvoorbeeld een gouden collier ter verkoop aanbood, dan is de gang van zaken als volgt. Eerst wordt het gehalte (karaat) van het goud bepaald, daarna wordt het gewogen en dan bepaal ik de prijs. Dan is het ja of nee en in geval van ja koop ik het sieraad. Ik houd daar een administratie van bij. Ik maak een kopie van het legitimatiebewijs van de klant, ik noteer de datum, het gewicht en de prijs. De klant krijgt van mij een bon en deze moet de klant tekenen. Ik behoud zelf een exemplaar van de bon. Ik heb destijds in het kader van het strafrechtelijk onderzoek mijn administratie aan de politie gegeven en volgens mij heeft de politie de administratie daarna aan de belastingdienst doorgegeven. De koopprijs van een sieraad is afhankelijk van het gewicht en gehalte. De klant wordt vrijwel altijd contant uitbetaald. U vraagt mij hoe ik aan het geld kom om de klant te betalen. Ik pin een paar keer per dag zodat er niet al te veel contant geld in de winkel aanwezig is. Mijn twee personeelsleden deden dezelfde werkzaamheden, alleen zij pinden niet, dat deed ik altijd zelf. Mijn personeelsleden mochten ook zelfstandig inkopen en ook de prijs bepalen en uitbetalen.

U houdt mij voor de volgende passage uit het arrest van Hof Amsterdam van 18 juli 2013: “De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij omgesmolten hoeveelheden goud met enige regelmaat bij Schöne inleverde en dat hij, wanneer hij dit deed, al het omgesmolten goud dat hij op dat moment voorhanden had inleverde.” Dat klopt, ik blijf bij deze verklaring.

(…)

U houdt mij voor dat uit het strafdossier blijkt dat ik op donderdag 28 oktober 2010 2.744,7 gram goud bij Schöne heb ingeleverd en op 1 november 2010 een hoeveelheid van 5.413,7 gram goud. U zegt mij dat dit betekent dat ik in de periode 28 oktober 2010 – 1 november 2010 een hoeveelheid van 5.413,7 gram goud van particulieren moet hebben ingekocht.

Dat is inderdaad zo. U vraagt mij of deze inkoop van particulieren uit mijn administratie bleek. Ik zeg u dat dat het geval is. (…)

U houdt mij voor dat uit het strafdossier blijkt dat ik op 29 oktober 2010 ben gebeld door [persoon 1] en [persoon 2] . Ook blijkt uit het strafdossier dat ik op 29 oktober 2010 bij diverse pinautomaten in de buurt van mijn winkel €22.300,- heb gepind. Daarnaast zijn er op 3 november 2010 door de politie in mijn winkel vijf colliers in beslag genomen met het meesterteken T.G. U zegt mij dat dat allemaal wel erg toevallig is.

Ik zeg u dat als ik zou hebben geweten dat er iets niet in de haak was, ik de sieraden niet zou hebben ingekocht. Ik vind het ook raar dat de vijf colliers in mijn winkel lagen en dat deze niet waren omgesmolten. Ik wijs u er op dat er ook een zendmast in [het adres] staat en dat daar ook een juwelierszaak is gevestigd die goud inkoopt. Ik bedoel de juwelierszaak die naast de winkel van [bedrijf] zit. De telefoon met nummer [telefoonnummer] was toentertijd de mobiele telefoon van mijn juwelierszaak, mijn zakelijke telefoon. Ik zeg u dat deze telefoon altijd door [medewerker juwelierszaak 1] werd gebruikt, [medewerker juwelierszaak 1] had deze telefoon altijd op zak. (…)

Toen ik het pand aan [het adres] kreeg had ik een vast nummer (073). Er werd het meest naar het 073-nummer gebeld. Op mijn website stond dat men in geval van geen gehoor naar het 06-nummer kon bellen. Het abonnement op de mobiele telefoon was een abonnement met onbeperkt bellen en SMS-en. [medewerker juwelierszaak 1] had de telefoon altijd want dan kon hij gratis bellen.

In mijn administratie werd niet genoteerd wie de sieraden had ingekocht, de naam van de [medewerker juwelierszaak 1] , [medewerker juwelierszaak 2] of mij is daarin niet vermeld. U vraagt mij of er in mijn administratie kopieën van de legitimatie bewijzen van [persoon 1] en [persoon 2] en [persoon 3] zaten. Voor zover ik mij herinner niet. (…)

Er bestond in 2010 nog geen protocol van de overheid waaraan in geval van goudinkoop aan moest worden voldaan. Volgens mij was dat protocol er pas in 2012.

Er werd dagelijks goud omgesmolten, meestal één a twee keer per dag. Halverwege de dag en vaak nog tegen sluitingstijd. In de smeltoven kan ongeveer twee kilo goud. U vraagt mij hoe druk het in mijn winkel destijds was. Dat is moeilijk te zeggen, soms tien mensen, soms stond men ook in een rij te wachten. Deze mensen stonden dan ook buiten in de rij, net zoals wel eens bij bakkerij [bakkerij] . Ik weet niet wanneer eerdergenoemde vijf gouden colliers zijn ingekocht. (…)

U vraagt mij of [medewerker juwelierszaak 2] en [medewerker juwelierszaak 1] vrienden van mij waren. [medewerker juwelierszaak 2] kende ik al langer. Omdat het zo druk was in mijn winkel had ik meer personeel nodig. Ik kwam [medewerker juwelierszaak 1] toevallig tegen. Ik weet niet meer waar ik hem ben tegengekomen. Ik heb nu niet veel contact meer met [medewerker juwelierszaak 2] en [medewerker juwelierszaak 1].”

8.1.3

[medewerker juwelierszaak 1] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“
Het klopt dat ik in 2010 in de juwelierszaak van [appellant] in [vestigingsplaats] werkte. Ik weet niet meer wanneer ik daar precies ben gaan werken, maar ik heb er in totaal een kleine twee jaar gewerkt.

U wijst mij er op dat ik in de strafzaak van [appellant] door de rechtbank Haarlem ben gehoord. U leest mij een passage voor uit het strafvonnis van 5 maart 2012:

“Tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak op de terechtzitting van 10 oktober 2011 is een werknemer van verdachte, [medewerker juwelierszaak 1] , als getuige gehoord. Deze heeft onder meer verklaard dat hij de zaakstelefoon onder zich had, dat hij de inkoop/verkoop van goud, sieraden en dergelijke deed en vervolgens de waarde van de ingekochte edelmetalen wel in geld uitbetaalde, maar dat hij niet zelf bevoegd was om bij het geld te komen. Dat moest verdachte altijd voor hem regelen.”

Ik blijf bij deze verklaring.

Er kwamen dagelijks klanten goud inleveren. U vraagt mij hoe het gaat als een klant bijvoorbeeld een gouden ketting komt inleveren. Ik ga dan eerst het goud testen, of het echt is. Dan bepaal ik hoeveel het waard is. Dan overleg ik dat met de klant en als de klant wil verkopen, vul ik het bonnenboekje in. Ik noteer op de bon het documentnummer, daarmee bedoel ik het BSN of het legitimatienummer, het gewicht en de prijs. Dat is alles wat ik noteer. Uiteindelijk betaal ik de klant. U vraagt mij wat ik bedoel met: ”uiteindelijk”, daarmee bedoel ik dat ik naar achter ging naar [appellant] , van hem kreeg ik dan het geld. Ik heb geen opleiding tot juwelier. Ik heb wel een goudsmidcursus gedaan. Dat is voldoende om te kunnen vaststellen of het goud echt is of niet.

Het is moeilijk te zeggen hoeveel mensen er dagelijks in de winkel kwamen. Het was altijd druk; er kwamen veel mensen goud verkopen. Ik kocht goud in en verkocht ook sieraden. Ik hield mij niet bezig met het omsmelten van goud.

U vraagt mij of ik ook een kopie maakte van het legitimatiebewijs. Ik zeg u dat we dat een tijdje gedaan hebben. Ook vroegen we de klant een handtekening op de bon te zetten. Op de bon stond ook dat het verkochte niet van diefstal afkomstig was. Ik weet niet meer precies wanneer we dat deden. Ik zeg u dat dat hetzelfde is of dat je nu het legitimatiebewijs kopieert of dat je het nummer noteert. Ik noteerde niet de naam van de verkoper op de bon.

U vraagt mij waarom niet. Dat is niet nodig want ik had het BSN of het legitimatienummer.

Het klopt dat ik altijd de zaakstelefoon bij me had. U vraagt mij of het nummer [telefoonnummer] het nummer van de zaakstelefoon was. Ik denk het wel.

U vraagt mij of ik op 29 oktober 2010 ben gebeld door [persoon 2] . Ik zou het niet weten, ik werd door zoveel mensen gebeld.

U houdt mij voor dat uit het strafdossier blijkt dat genoemde [persoon 2] op 29 oktober 2010 naar eerdergenoemd 06-nummer heeft gebeld. Het klopt dat ik de zaakstelefoon altijd bij me had, maar als ik daarop gebeld wordt kan ik niet zien wie er belt. Er bellen zoveel mensen. Ik ben op 29 oktober 2010 niet gebeld door iemand die een grote hoeveelheid sieraden, ongeveer 5,4 kilogram, te koop aanbood. Er werden nooit zoveel sieraden tegelijk te koop aangeboden.

U houdt mij voor dat uit het strafdossier van [appellant] blijkt dat er op 29 oktober 2010 door [persoon 2] is gebeld naar eerdergenoemd 06-nummer, dat [appellant] een bedrag van €22.300,- heeft gepind en dat er op 3 november 2010 vijf colliers afkomstig van een op 27 oktober 2010 in [plaats] gepleegde overval in de juwelierszaak van [appellant] zijn aangetroffen. Ik weet daar niets van en kan daar ook niets over zeggen.

Ik vind het niet vreemd dat er op 29 oktober 2010 door [appellant] een bedrag van €22.300,- is gepind. Zoals ik al zei kwamen er dagelijks veel mensen in de winkel. De één biedt vijftig gram te koop aan, de ander honderd. Het is dus best mogelijk dat voor een dergelijk bedrag goud is ingekocht. (…)

Er werd dagelijks door [appellant] goud omgesmolten. Ik weet niet hoe vaak [appellant] dat per dag deed. Er was destijds geen protocol van de overheid waar wij ons bij de goudinkoop aan moesten houden. Ik kan niets zeggen over een gemiddelde hoeveelheid goud die te koop werd aangeboden. Ik kan ook moeilijk zeggen hoeveel gram goud er per dag te koop aan werd geboden, dat kan 300 gram zijn maar ook 500 gram. Het kan ook meer zijn. Dat hangt er van af hoeveel mensen er komen en wat ze bij zich hebben. Je hebt gouden kettingen van drie gram maar ook van 500 gram of nog meer. (…).”

8.2

Het hof stelt voorop dat het hof Amsterdam in zijn arrest van 18 juli 2013, waarbij [appellant] is veroordeeld voor schuldheling en schuldwitwassen, tot deze veroordelingen is gekomen aan de hand van de volgende bewijsoverweging:

Op 27 oktober 2010 is juwelier [juwelierswinkel] te [plaats] door vier personen overvallen. [persoon 4] was één van die vier personen. [persoon 3] , [persoon 2] en [persoon 1] bevonden zich op 29 oktober 2010 in [plaats] in de directe omgeving van de winkel van [appellant] en [persoon 2] en [persoon 1] hebben op 29 oktober 2010 telefonisch contact gehad met (een medewerker van) juwelier [appellant] . Uit telefoongesprekken tussen [persoon 4] , [persoon 3] en [persoon 2] valt op te maken dat zij tijdens hun verblijf in [plaats] een aanzienlijk geldbedrag (vermoedelijk € 56.000,-) hebben ontvangen. Op 3 november 2010 zijn in de winkel van [appellant] vijf kettingen aangetroffen met het merkteken TG, toegekend aan Tele Gold B.V., zijnde de firma van de eigenaar van juwelier [juwelierswinkel] te [plaats] . De eigenaar van juwelier [juwelierswinkel] heeft van één van deze vijf kettingen met zekerheid verklaard dat deze afkomstig was uit zijn winkel, terwijl deze niet door hem is verkocht.

Uit het proces-verbaal van bevindingen (map 16, bijlage pagina 71 e.v.) heeft het hof Amsterdam verder afgeleid dat [appellant] op 28 oktober 2010 2.744,7 gram goud bij Edelmetaal Schöne B.V. in [vestigingsplaats] heeft ingeleverd. Hij heeft daarvoor € 46.125,- ontvangen. Op 1 november 2010 heeft [appellant] 5.413,7 gram goud bij Edelmetaal Schöne B.V. ingeleverd, waarvoor [appellant] € 92.710,- heeft ontvangen. [appellant] heeft verder ter zitting verklaard dat als hij goud bij Edelmetaal Schöne B.V. inleverde, hij al het op dat moment voorhanden goud inleverde, waaruit het hof Amsterdam de conclusie heeft getrokken dat [appellant] in relatief kort tijdsbestek, namelijk tussen donderdag 28 oktober 2010 en maandag 1 november 2010, zodanig veel goud heeft ingekocht dat na omsmelting dus sprake was van 5.413,7 gram goud. [appellant] heeft dit tijdens het onderzoek ter zitting van het hof Amsterdam als aanzienlijk omschreven. Verder heeft [appellant] verklaard, aldus het hof Amsterdam, dat hij sporadisch enkele exemplaren van de ingekochte sieraden niet omsmolt, maar gebruikte om de winkelvoorraad aan te vullen. Voornoemd hof heeft daaruit gelet op de omstandigheid dat enkele colliers van [juwelierswinkel] in de winkel van [appellant] zijn aangetroffen, afgeleid dat [appellant] de van de overval afkomstige grote hoeveelheid sieraden onder ogen heeft gehad, terwijl hij, mede gelet op de toentertijd door hem gevoerde gebrekkige administratie, geen aanknopingspunten voor een legale herkomst heeft gegeven.

8.3

Een belangrijk punt wat de bewijslevering betreft is de administratie van [appellant] . [appellant] heeft over die administratie in zijn memorie na enquête opgemerkt dat hij voornemens was het tegenbewijs nader te onderbouwen aan de hand van stukken uit zijn administratie, hetgeen volgens hem echter niet mogelijk is gebleken omdat deze tijdens het strafproces is ingenomen. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, volgt het hof [appellant] daarin niet. Uit het arrest van het hof Amsterdam van 18 juli 2013 blijkt niet dat zijn inbeslaggenomen administratie is onttrokken aan het verkeer of verbeurd is verklaard. Dit betekent dat [appellant] in beginsel, desnoods na een desbetreffend verzoek, de administratie retour had moeten ontvangen. Het ontgaat het hof in elk geval waarom hij geen afschriften daarvan in dit geding heeft gebracht, waarbij het hof opmerkt dat [appellant] niet heeft aangevoerd dergelijke afschriften te hebben gevraagd. De verklaring die [appellant] als getuige door dit hof gehoord heeft afgelegd voor zover betrekking hebbende op de gang van zaken omtrent de inkoop van goud komt niet overeen met de betreffende inhoud van de bewijsoverweging van het hof Amsterdam. [appellant] heeft immers ten overstaan van dit hof verklaard een administratie van de inkoop van het goud bij te houden, waarbij hij een kopie maakt van het legitimatiebewijs van de klant, de datum, het gewicht en de prijs noteert, de klant een bon laat tekenen waarna hij, [appellant] , een exemplaar van de bon houdt. Indien dit een weergave van de werkelijkheid zou zijn, zou het hof Amsterdam niet hebben overwogen dat in de gebrekkige administratie van [appellant] geen aanknopingspunten zijn te vinden voor een legale herkomst van de door hem op 1 november 2010 bij Edelmetaal Schöne B.V. ingeleverde hoeveelheid goud van 5.413,7 gram. Evenmin heeft het hof Amsterdam uit die administratie weten te halen van wie [appellant] de vijf inbeslaggenomen colliers heeft gekocht. Als getuige door dit hof gehoord heeft [appellant] evenmin de naam vermeld van degene van wie hij die colliers heeft gekocht noch heeft hij enige ander naam genoemd van iemand van wie hij goud heeft gekocht. Al met al heeft hij als getuige gehoord niet meer gedaan dan in algemene bewoordingen vertellen hoe de gang van zaken volgens hem in zijn winkel was. Daar waar hij concrete mededelingen heeft gedaan, zoals over de administratie, vallen deze niet te rijmen met de bewijsoverweging van het hof Amsterdam. Daarmee heeft zijn verklaring zo’n algemene strekking dat daaraan nauwelijks enige bewijswaarde kan worden gegeven. Ook de getuige [medewerker juwelierszaak 1] heeft blijkens het hiervoor in rov. 8.1.3 weergegevene niet meer dan een algemeen en abstract verhaal verteld. Een naam heeft hij niet genoemd, een concrete aankoop heeft hij niet vermeld, en evenmin heeft hij een concrete en te toetsen verklaring gegeven voor het feit dat [appellant] tussen 28 oktober en 1 november 2010 bijna twee keer zoveel goud heeft ingeleverd bij Edelmetaal Schöne B.V. als bijvoorbeeld op 28 oktober 2010 aldaar is ingeleverd. Al met al bevatten de getuigenverklaringen van [appellant] en [medewerker juwelierszaak 1] , afgezet tegen de hiervoor weergegeven bewijsoverweging uit het arrest van het hof Amsterdam van 18 juli 2013, zo weinig concrete feiten dat niet tot het oordeel kan worden gekomen dat daarmee de dwingende bewijskracht van zijn veroordeling bij het arrest van 18 juli 2013 is ontzenuwd. Nu [appellant] noch [medewerker juwelierszaak 1] de identiteit hebben genoemd van enige particuliere verkoper van goud, bestaat er voldoende zekerheid dat de omgesmolten hoeveelheid van 5.413,7 gram goud die [appellant] bij Edelmetaal Schöne B.V. heeft ingeleverd en waarvoor hij € 92.710 heeft ontvangen, samen met de vijf colliers van juwelierswinkel [juwelierswinkel] die bij [appellant] in de winkel zijn aangetroffen, in elk geval de hoeveelheid goud bevatten die bij juwelierswinkel [juwelierswinkel] is gestolen. Er zijn geen verklaringen van anderen dan [appellant] en [medewerker juwelierszaak 1] dat er veel klanten waren die goud aan [appellant] verkochten of dat het zelfs voorkwam dat mensen buiten in de rij voor de winkel van [appellant] stonden te wachten en administratieve gegevens waaruit een en ander blijkt zijn er niet, zodat het hof aan die passages niet veel waarde toekent. Daar waar [appellant] zelf heeft verklaard de enige te zijn die het geld pinde waarmee de verkopers van goud werden betaald en [appellant] zelf heeft verklaard bijna altijd in de winkel te zijn geweest, gaat het hof voorbij aan zijn opmerking dat hem een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.

8.4

Daarmee falen de grieven, zodat het hof de vonnissen van 30 januari 2013 en 2 oktober 2013 zal bekrachtigen. [appellant] heeft als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat hij in de kosten van dit hoger beroep zal worden veroordeeld.

9.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen van 30 januari 2013 en 2 oktober 2013;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit appel, voor zover gerezen aan de zijde van HDI c.s. tot op heden begroot op € 4.961,- aan griffierecht en € 5.264,- voor salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016.

griffier rolraadsheer