ECLI:NL:GHSHE:2016:3790 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over aansprakelijkheid bij bouw ondergrondse...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.159.388/02

arrest van 30 augustus 2016

in de zaak van

1.[appellante 1] Onroerend Goed B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2.
[appellante 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

3.
[appellante 3] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden gezamenlijk als [appellante 2] (enkelvoud),

advocaat: mr. P.J.T. Austen te Valkenburg,

tegen

[geïntimeerde] Installatie B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van de het eindvonnis van 16 juli 2014 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 16 januari 2013 en 12 oktober 2011 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onderscheidenlijk de rechtbank Breda, gewezen tussen [appellante 2] als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/221958/HA ZA 10-1351)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met producties 43 tot en met 51;
de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel,

met producties A tot en met G;

de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties 52 en 53;
de akte in voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerde] ;
de antwoordakte van [appellante 2] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.1.

In rov. 3.2 tot en met 3.11 van het tussenvonnis van 16 januari 2013 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten worden hierna vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.10 weergegeven. In het principaal hoger beroep wordt de vaststelling hierna weergegeven onder rov. 3.1.2 bestreden, maar zoals hierna (in rov. 3.7 tot en met 3.9) zal blijken, onterecht. Het hof gaat daarmee uit van dezelfde feiten als de rechtbank.

3.1.1.

[geïntimeerde] is een onderneming die gespecialiseerd is in de aanleg, bouw en revisie van benzinepompen en bijhorende leidingwerken. [appellante 2] B.V. heeft in juli 1997 aan [geïntimeerde] de opdracht gegeven tot de bouw van een ondergrondse tankinstallatie voor een Shell pompstation van het “Red Jacket” pompenmerk. Deze opdracht was onderdeel voor de bouw van een pompstation dat thans gedreven wordt door [appellante 3] B.V.; [appellante 1] Onroerend Goed B.V. is eigenaresse van de grond onder het pompstation en van de bijbehorende opstal. De uit te voeren ondergrondse installatie en het leidingwerk dienden geschikt te zijn voor het gebruik van de zogeheten
high-speed brandstofpompen, gebaseerd op een zogeheten
pers-systeem.

3.1.2.

[geïntimeerde] heeft de haar gegeven opdracht bevestigd in een brief van 22 juli 1997, welke brief zich als productie 4 bij de stukken bevindt; onder aan de opdrachtbevestiging staat een verwijzing naar de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene Metaalunie-voorwaarden; de opdracht moest worden uitgevoerd overeenkomstig het door Shell voorgeschreven “Bestek ondergronds gelaste persleiding tankinstallaties”, welk bestek in opdracht van Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. is opgesteld door ContrAll Projectrealisatie en aan [geïntimeerde] ter hand is gesteld.

De uitvoering van de opdracht is vervolgens geschied overeenkomstig dit bestek, met dien verstande dat op instigatie van ContrAll Projectrealisatie de verticale compensatoren zijn komen te vervallen en er steeds slechts compensatoren in het horizontale gedeelte behoefden te worden geplaatst. Een compensator is een flexibel stukje slangleiding, dat in staat is om uitzettingen, trillingen en krimpen op te vangen.

De levering van de “Red Jacket” dompelpompen viel niet onder de opdracht; deze zijn geleverd en geplaatst door [Pump] Pump Europe BV, evenals het daarvan deel uitmakende lekdetectiesysteem. Deze dompelpompen worden geplaatst in een brandstoftank en zorgen ervoor dat het product onder druk in de leidingen wordt geperst.

3.1.3.

Op bladzijde acht van het bestek staat onder meer
“ 08 Compensator eiland. De product leiding middels een compensator aan te sluiten op de breek-koppeling. De compensator wordt geleverd niet een prochind-stuk met laseinden (PN10). Leverancier BOA Nederland BV te [vestigingsplaats 3] . Specificatie volgens bijlage. (…) ”

[geïntimeerde] heeft zich vervolgens gewend tot BOA Nederland BV. Blijkens een brief van 29 juli 1997 (productie 16 bij conclusie van antwoord) van BOA Nederland BV aan [geïntimeerde] heeft eerstgenoemde na telefonisch onderling overleg aan [geïntimeerde] documentatie met betrekking tot flexibele, roestvaststalen slangen in spiraal gegolfde uitvoering toegezonden: een en ander met de mededeling dat BOA Nederland BV doorgaans bij Shell benzinestations de SUPRA slangen van het formaat NW 40 en NW 50 toepast. Vervolgens heeft [geïntimeerde] van BOA Nederland BV 39 compensatoren gekocht van het type SUPRA S 10.97 en deze verwerkt bij de vervaardiging van het leidingstelsel.

3.1.4.

Het KIWA heeft de gehele installatie diverse malen getest en afgeperst om de lekdichtheid van het systeem te beproeven. Bij de eerste testen zijn enkele onvolkomenheden aan het licht gekomen die verholpen zijn. Ook bleek dat een van de compensatoren een defect bezat, waarna BOA Nederland BV de betreffende compensator heeft vervangen door een compensator van het zelfde SUPRA-type. Blijkens het eindrapport van het KIWA van 3 maart 1998 voldeed de gehele installatie toen aan de eisen die daaraan gesteld waren. Daarna is het pompstation in gebruik genomen.

3.1.5.

Op of omstreeks 10 april 1999 heeft het lekdetectiesysteem van [appellante 2] aangegeven dat er sprake was van een lek aan pomp nummer negen. Na uitvoerig onderzoek door personeel van de leverancier van de pomp en medewerkers van [geïntimeerde] is geconstateerd dat de SUPRA compensator bij die pomp een lek vertoonde, waarna deze compensator op 2 juni 1999 is vervangen. Als productie 24 [hof: cva/e] is de factuur voor deze vervangende compensator in het geding gebracht; volgens de omschrijving op die factuur is toen door BOA Nederland BV geen spiraal gegolfde slang geleverd, maar een parallel gegolfde slang; te weten geen SUPRA maar een van het type PNR.

Bij dat incident is er enig product in de bodem terecht gekomen; volgens [appellante 2] beliep de verontreiniging slechts de hoeveelheid van een paar kruiwagens.

3.1.6.

In de periode tussen dit incident en het na te melden tweede incident hebben zich geen bekende, noemenswaardige andere lekincidenten voorgedaan. Weliswaar heeft het lekdetectiesysteem diverse keren alarm geslagen, maar steeds heeft [appellante 2] tijdig actie kunnen ondernemen.

3.1.7.

Op 27 mei 2005 vond het zogeheten tweede incident plaats, ditmaal bij pomp 14/15. Medewerkers van het pompstation zagen dat er diesel uit het pompeiland naar boven kwam; het lekdetectiesysteem heeft toen geen alarm geslagen. Omdat ogenschijnlijk de lekkage een bovengrondse oorzaak had, heeft [appellante 2] [Installatietechniek] Installatietechniek BV ingeschakeld om de benodigde maatregelen te nemen. Al snel bleek dat het probleem zich onder de zogeheten breek-koppeling (oftewel de emergency-klep) moest bevinden, waarna de vloeistofdichte vloer open werd gezaagd voor nadere inspectie. Bij deze inspectie kwam aan het licht, dat de compensator van het door [geïntimeerde] geleverde, spiraalvormige type SUPRA S 10.97 een scheur vertoonde. Volgens [appellante 2] is dit de oorzaak van diesellekkage geweest.

3.1.8.

Bij brief van 7 juni 2005 heeft de advocaat van [appellante 2] [geïntimeerde] ingelicht dat er sprake is van een lekkage in het door [geïntimeerde] aangelegde ondergrondse leidingwerk als gevolg van een scheur in een compensator en [geïntimeerde] ter zake aansprakelijk gesteld.

3.1.9.

[appellante 2] heeft Aelmans Eco B.V., Ingenieursbureau voor milieu-advies en onderzoek, te Voerendaal ingeschakeld om de ernst en de omvang van de bodemverontreiniging in kaart te brengen. Uit het na onderzoek uitgebracht rapport komt onder meer het volgende naar voren: er is geconstateerd dat circa 940 kubieke meter grond sterk verontreinigd is met diesel. De grootste verticale verspreiding van deze diesel bevindt zich pal onder de plek waar de diesellekkage bovengronds werd waargenomen; naarmate de horizontale afstand tot deze verontreiningskern toeneemt neemt de verticale verspreiding af. Van een tweetal grondmonsters van boring één – dit is de boring ter plaatse van de kern van de verontreiniging – is een ouderdom-analyse gemaakt.

3.1.10.

Gelet op deze bevindingen van Aelmans en de ernst van de verontreiniging heeft [appellante 2] GSO adviesbureau te [vestigingsplaats 4] ingeschakeld om een Plan van Aanpak op te stellen en aldus haar verplichtingen ex artikel 17.2 van de Wet milieubeheer nagekomen. Dit bureau heeft een aantal saneringsvarianten in kaart gebracht; in nauw overleg met diverse overheidsinstanties en gegeven adviezen heeft [appellante 2] gekozen voor de zogeheten
Terrecosaneringsaanpak.

3.2.1.

In eerste aanleg vorderde [appellante 2] in conventie – na vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellante 1] Onroerend Goed B.V. de som van € 244.943,08 te betalen te vermeerderen met rente en met een bedrag van € 13.300,- ter zake de nog te betalen kosten aan Terreco; en om aan [appellante 3] B.V. € 5.003,21 te betalen, vermeerderd met rente. Voorts vorderde [appellante 2] dat de rechtbank voor recht verklaart, dat [geïntimeerde] ten opzichte van [appellante 1] Onroerend Goed B.V. een onrechtmatige daad heeft gepleegd, [geïntimeerde] ter zake te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente. Ten opzichte van [appellante 3] B.V. vorderde [appellante 2] , dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat de rechtbank [geïntimeerde] veroordeelt om ter zake schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente; voorts ten slotte, dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] ten opzichte van [appellante 2] BV een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat [geïntimeerde] de als gevolg hiervan ontstane schade vergoedt, eveneens nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten met betrekking tot het gelegd beslag.

3.2.2.

In reconventie vorderde [geïntimeerde] dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart, dat [appellante 2] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het vexatoir beslag dat [appellante 2] heeft gelegd en voor de kosten van de door [geïntimeerde] verstrekte bankgarantie, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met een hoofdelijke proceskostenveroordeling van [appellante 2] .

3.2.3.

Hetgeen partijen aan hun onderscheidenlijke vorderingen ten grondslag hebben gelegd zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Hetzelfde geldt voor de daartegen door hen gevoerde verweren.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 13 december 2011.

3.3.2.

In het tussenvonnis van 16 januari 2013 heeft de rechtbank tussen partijen vaststaande feiten weergegeven, het beroep van [geïntimeerde] op de klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro verworpen, overwogen dat hier de in artikel 7:760 BW Pro voorziene situatie zich voordoet dat de nadelige gevolgen van toepassing van ongeschikt materiaal zijn toe te rekenen aan de opdrachtgever ( [appellante 2] B.V.), maar dat het overwogene tot een ander resultaat leidt als [geïntimeerde] door de heer [vertegenwoordiger BOA 1] van BOA Nederland BV gewaarschuwd is, met bijlevering van parallel gevormde flexibele slangen, een en ander zoals door [appellante 2] beweerd.

Vervolgens heeft de rechtbank [appellante 2] toegelaten te bewijzen:
dat de heer [vertegenwoordiger BOA 1] van BOA Nederland BV de bouwlocatie heeft bezocht, geconstateerd heeft dat de aangebrachte spiraalvormige SUPRA compensatoren ongeschikt waren voor het high-speedsysteem, dit vervolgens heeft meegedeeld aan [geïntimeerde] en over is gegaan tot uitlevering van parallel gevormde PNR-leidingen ter vervanging van de reeds gemonteerde SUPRA compensatoren.

3.3.3.

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellante 2] in enquête [vertegenwoordiger BOA 1] en voorts de heren [getuige 1] , [appellante 2] en [getuige 2] als getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft geen getuigen in contra-enquête doen horen.

3.3.4.

In het eindvonnis van 16 juli 2014 heeft de rechtbank [appellante 2] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Voorts heeft de rechtbank overwogen, naar aanleiding van een uiteenzetting door [appellante 2] in de conclusie na enquête over beweerde onjuistheden in het tussenvonnis (van 16 januari 2013), dat er geen sprake is van een door haar gehanteerde feitelijke of juridische onjuiste grondslag, zodat het haar niet vrij staat om terug te komen op bedoelde beslissingen. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en [appellante 2] in de proceskosten veroordeeld.

3.3.5.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat het blijkens de uitkomst van de procedure in conventie ervoor moet worden gehouden dat de basis waarop de beslaglegging heeft plaatsgevonden, ongegrond is, en dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de mogelijkheid van schade aanwezig is. Op grond daarvan heeft de rechtbank de reconventionele vordering (gedeeltelijk) toegewezen, in die zin dat de rechtbank de verklaring voor recht heeft beperkt tot de schade als gevolg van de afgifte van de bankgarantie, waarvoor de rechtbank de zaak heeft verwezen naar de schadestaatprocedure, en [appellante 2] in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

[appellante 2] heeft in hoger beroep negen (met Romeinse cijfers aangeduide) grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. De grieven I tot en met VI hebben betrekking op overwegingen en beslissingen van de rechtbank in conventie, en de grieven VII tot en met IX betreffen de reconventie. De eisvermeerdering houdt slechts in dat [appellante 2] in hoger beroep ook (naast hetgeen hiervoor is vermeld in rov. 3.2.1) vordert, kort gezegd, om [geïntimeerde] te veroordelen [appellante 2] terug te betalen hetgeen [appellante 2] aan [geïntimeerde] heeft voldaan uit hoofde van de vonnissen waarvan beroep. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante 2] als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de verdere beoordeling zal daarom worden uitgegaan van de gewijzigde eis.

[appellante 2] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep in conventie en in reconventie en tot toewijzing van de vorderingen van [appellante 2] , zoals gewijzigd, en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

3.5.

Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meerdere van de door [appellante 2] aangevoerde grieven slaagt en/of het hof, opnieuw rechtdoende, tot een andere uitkomst komt dan een integrale afwijzing van de door [appellante 2] ingestelde vordering in conventie en toewijzing van de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen in reconventie. [geïntimeerde] heeft twee grieven (aangeduid als grief A en grief B) geformuleerd. Grief A is gericht tegen de verwerping van het beroep van [geïntimeerde] op de klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro door de rechtbank. Volgens grief B heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] ongeschikt materiaal heeft toegepast.

3.6.

De grieven I tot en met VI lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.

3.7.

Tussen partijen is in geschil of, zoals de rechtbank in rov. 3.3 van het tussenvonnis van 16 januari 2013 heeft overwogen (zie hiervoor rov. 3.1.2), de opdracht moest worden uitgevoerd overeenkomstig het door Shell voorgeschreven “Bestek ondergronds gelaste persleiding tankinstallaties”, welk bestek in opdracht van Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. is opgesteld door ContrAll Projectrealisatie en aan [geïntimeerde] ter hand is gesteld en dat de uitvoering van de opdracht vervolgens is geschied overeenkomstig dit bestek. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze overweging van de rechtbank juist is. [appellante 2] betwist dat.

3.8.

[appellante 2] heeft in dit verband in de toelichting bij grief I het volgende gesteld. Noch in de offerte, noch in de overeenkomst is opgenomen dat het gehele bestek van toepassing is. De opdracht is tot stand gekomen op grond van een tekening, niet op grond van een bestek. [appellante 2] heeft het bestek niet voorgeschreven. Er is enkel een verwijzing naar een specifiek onderdeel van het bestek (namelijk de kwalificaties die de lassers dienden te bezitten) opgenomen in de offerte. Als het bestek wel van toepassing is, dan is het slechts daarvoor van toepassing, en niet voor de gehele opdracht. Ook het als productie 43 bij de memorie van grieven overgelegde verslag van een bouwvergadering, waar tussen partijen besproken is dat de leidingen niet gefit moeten worden maar gelast, ondersteunt dit standpunt. Pas in de opdrachtbevestiging d.d. 22 juli 1997 (productie 4, inleidende dagvaarding) is ‘(zie bestek Shell)’ toegevoegd aan een al bij de offerte d.d. 29 mei 1997 bestaand onderdeel van de offerte. De vermelding ‘zie bestek Shell’ is te vaag om te bepalen welk bestek op de rechtsverhouding van toepassing is (art. 6:227 BW Pro). Shell zal immers meer dan één bestek hebben, zodat op geen enkele wijze kan worden bepaald welk bestek van toepassing was. Bovendien is niet vermeld dat het bestek door [geïntimeerde] aan [appellante 2] ter beschikking wordt/is gesteld – dan wel andersom – en zulks is ook feitelijk niet gedaan. Bij [appellante 2] was het bestek dat volgens [geïntimeerde] van toepassing is – het bestek ‘BSTˍ0GL/1.1 d.d. 31 oktober 1995’ – niet bekend. Aldus – steeds – [appellante 2] .

3.9.

Het hof volgt [appellante 2] niet in dit betoog. Bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het aan op de toepassing van de Haviltex-maatstaf, waarbij de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de opdracht van betekenis kan zijn. In de gegeven omstandigheden mocht [geïntimeerde] er redelijkerwijs van uitgaan dat zij de opdracht overeenkomstig het bestek van Shell diende uit te voeren, en [appellante 2] had – zo zij dit niet wist – zich dat in elk geval moeten realiseren. Immers, tussen partijen staat vast (zie rov. 3.1.1) dat [appellante 2] B.V. in juli 1997 aan [geïntimeerde] de opdracht heeft gegeven tot de bouw van een ondergrondse tankinstallatie voor een Shell-pompstation. Voorts heeft [geïntimeerde] niet alleen in de vorenbedoelde opdrachtbevestiging maar ook in haar als productie 8 bij haar conclusie van antwoord overgelegde offerte naar het bestek van Shell verwezen. Het hof ziet geen althans onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat partijen bedoeld hebben dat het bestek slechts van toepassing zou zijn op de kwalificaties van de lassers. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat gezien het bouwverslag waarop [appellante 2] zich beroept, niemand van [geïntimeerde] aanwezig was bij bedoelde bespreking. Dat Shell meer dan één bestek hanteerde voor het aanleggen van een Shellstation met een perssysteem als het onderhavige, heeft [geïntimeerde] betwist en blijkt nergens uit. Onomstreden is dat [appellante 2] bij de bouw van het pompstation gebruik gemaakt heeft van adviseurs, onder wie adviseurs namens Shell. [appellante 2] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] , zoals zij stelt, het Shell bestek van adviseurs (hulppersonen) van [appellante 2] heeft verkregen. Aan bewijslevering komt het hof op dit punt derhalve niet toe. [appellante 2] moest verwachten dat gebruik zou worden gemaakt van Shell-adviseurs, en zo is het dus gegaan. Aldus dient het bestek ‘BSTˍ0GL/1.1 d.d. 31 oktober 1995’ (productie 7, conclusie van antwoord [geïntimeerde] ) te worden beschouwd als onderdeel van de aannemingsovereenkomst tussen partijen.

3.10.

Het vorenstaande brengt mee dat [geïntimeerde] zich conform het bepaalde in het bestek voor de compensatoren diende te wenden tot de leverancier BOA Nederland B.V. (hierna: BOA). Dit heeft [geïntimeerde] ook gedaan (zie hiervoor 3.1.3). Aldus heeft [geïntimeerde] gehandeld zoals van haar verwacht mocht worden en zoals [appellante 2] ook moest verwachten. Voor wat betreft de toe te passen materialen, gaat het hier in het bijzonder om de toe te passen compensatoren. In het bestek zijn daarover verscheidene materiaalspecificaties opgenomen; [geïntimeerde] heeft daarbij verwezen naar punt 01.00.15, tweede gedachtestreepje (blz. 3), punt 01.00.35.08 (blz. 8), punt 01.13.32 bij 90 (blz. 11) en punt 01.13.33 bij 31 (blz. 11). Dat [geïntimeerde] zich daarvoor gewend heeft tot BOA zoals voorgeschreven is in het bestek heeft ertoe geleid dat een type SUPRA compensator is gebruikt bij de bouw van het tankstation.

3.11.

[appellante 2] stelt dat de door [geïntimeerde] toegepaste compensatoren ongeschikt waren, omdat [geïntimeerde] een type SUPRA compensator heeft gebruikt, terwijl bij het tankstation van [appellante 2] een type PNR compensator had moeten worden toegepast. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante 2] tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de gebruikte compensatoren ongeschikt waren. Dit kan niet worden afgeleid uit het feit dat na zeven jaar gebruik een van de compensatoren een scheur vertoonde.

3.12.

[appellante 2] heeft aangevoerd in de toelichting op grief II dat [geïntimeerde] BOA onjuiste dan wel onvolledige informatie heeft gegeven en/of BOA niet om advies heeft gevraagd. Volgens [appellante 2] heeft [geïntimeerde] BOA nimmer het bestek doorgestuurd en ook niet meegedeeld dat sprake was van high-speed-drukleidingen met piekdrukken (in plaats van zuigleidingen zoals te doen gebruikelijk). [appellante 2] stelt dat [geïntimeerde] de compensatoren op specificatie heeft besteld bij BOA, zodat BOA geen inspraak had in het toe te passen type materiaal. [appellante 2] beroept zich daarbij op de getuigenverklaring van [vertegenwoordiger BOA 1] en op de brief van BOA aan [geïntimeerde] (productie 16, conclusie van antwoord [geïntimeerde] ). Bovendien was [geïntimeerde] in de verhouding tussen partijen degene met de verantwoordelijkheid over het leidingwerk en bepaalde zij met betrekking daartoe zo goed als alles, aldus [appellante 2] .

3.13.

In reactie op het voorgaande heeft [geïntimeerde] zich onder meer op het standpunt gesteld, dat het hof deelt, dat [geïntimeerde] erop gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de door BOA geleverde producten deugdelijk zijn, alsmede dat deze geschikt zijn voor het doel waarvoor zij door [geïntimeerde] gebruikt worden. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] zich conform het bepaalde in het bestek voor de compensatoren diende te wenden tot BOA als leverancier, terwijl BOA een gerenommeerde partij is die door Shell in het bestek is voorgeschreven. Dat [geïntimeerde] [appellante 2] niet heeft geïnformeerd over het doel waarvoor de compensatoren door [geïntimeerde] gebruikt zouden worden en dat BOA niet heeft geadviseerd over wat geschikte compensatoren zijn, verdraagt zich niet met de mededeling in de brief van BOA aan [geïntimeerde] waarop [appellante 2] zich beroept ‘dat bij Shell-benzinestations doorgaans de Supra-slangen NW40 en NW50 worden toegepast’. Niet is vermeld dat er mogelijk sprake is van een situatie die andere compensatoren zou vergen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] die brief in combinatie met de daarbij toegezonden brochure over de slangen als een schriftelijk advies kunnen opvatten, zoals zij heeft gedaan. In die brief wordt verwezen naar een telefonisch telefoongesprek tussen [getuige 2] (van [geïntimeerde] ) met [vertegenwoordiger BOA 2] (BOA), in welk telefoongesprek volgens [geïntimeerde] [getuige 2] aan [vertegenwoordiger BOA 2] informatie heeft verstrekt over de aan te leggen installatie en het bestek en om advies heeft gevraagd over de mogelijk toe te passen type compensatoren voor de geschetste situatie, waarna [vertegenwoordiger BOA 2] heeft aangegeven dat voor de flexibele compensatoren moest worden gekozen voor de Supra-slangen. Dit betreft het mondeling advies dat volgens [geïntimeerde] is gegeven. Gelet op het voorgaande is de getuigenverklaring van [vertegenwoordiger BOA 1] hier van onvoldoende betekenis, nu onvoldoende vast staat dat (naast [vertegenwoordiger BOA 2] ook) [vertegenwoordiger BOA 1] in 1997 bij de advisering omtrent de compensatoren betrokken is geweest. Nu ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de bewuste compensatoren op advies van BOA heeft besteld, is van onvoldoende betekenis dat [geïntimeerde] deze ‘op specificatie’ heeft besteld.

3.14.

Daarbij komt dat ook indien de toegepaste compensatoren ongeschikt waren artikel 7:760 lid 1 BW Pro, waarop de vordering van [appellante 2] is gebaseerd, niet van toepassing is, nog daargelaten dat geen sprake is van een ondeugdelijke uitvoering, zoals hierna zal worden overwogen. [geïntimeerde] komt immers een beroep toe op de leden 2 en 3 van artikel 7:760 BW Pro. Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.9 is overwogen, dient het bestek te worden aangemerkt als het door de opdrachtgever ( [appellante 2] ) verstrekte bestek in de zin van artikel 7:760 lid 3 BW Pro. In het verlengde daarvan hebben, ook gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.10 en rov. 3.12 en 14 is overwogen, de compensatoren te gelden als afkomstig van de opdrachtgever ( [appellante 2] ) in de zin van artikel 7:760 lid 3 BW Pro. Dit betekent dat de gevolgen van de (gestelde) ongeschiktheid en eventuele gebreken van de compensatoren voor rekening en risico van [appellante 2] moeten blijven. Het daarop gerichte verweer van [geïntimeerde] treft dus doel.

3.15.

[appellante 2] heeft zich beroepen op de (schending door [geïntimeerde] van de) waarschuwingsplicht van artikel 7:754 juncto Pro artikel 7:760 lid 2 BW Pro. Zij heeft gesteld (in de inleidende dagvaarding) dat de heer [vertegenwoordiger BOA 1] de bouwlocatie heeft bezocht, geconstateerd heeft dat de aangebrachte spiraalvormige SUPRA compensatoren ongeschikt waren voor het high-speedsysteem, dit vervolgens heeft meegedeeld aan [geïntimeerde] en over is gegaan tot uitlevering van parallel gevormde PNR-leidingen ter vervanging van de reeds gemonteerde SUPRA compensatoren. [appellante 2] klaagt erover dat haar in eerste aanleg een bewijsopdracht is gegeven in verband met de bekendheid van [geïntimeerde] met de ongeschiktheid van het toegepaste materiaal. Het stond de rechtbank evenwel vrij [geïntimeerde] tot bewijslevering ten aanzien van die stellingen toe te laten. [appellante 2] betoogt bij grief IV dat een juiste bewijsopdracht was geweest dat [geïntimeerde] op enig moment vóór 2005 op de hoogte is gebracht of op de hoogte had moeten zijn van de ongeschiktheid van de reeds gemonteerde SUPRA koppelingen. Het hof acht deze bewijsopdracht niet ter zake dienend. Waar het immers om gaat is of [geïntimeerde] op het moment van de installatie (de uitvoering van de overeenkomst) wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de leidingen ondeugdelijk waren. Het hof ziet geen reden om de door [appellante 2] geformuleerde bewijsopdracht (alsnog) in hoger beroep te geven. [appellante 2] heeft daartoe ook niet een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat in dit kader de rechtbank [appellante 2] , zoals zij ook betoogt (grief III, onder III.10), een tegenbewijsopdracht had moeten geven in dier voege dat zij tegenbewijs diende te leveren tegen het oordeel dat [geïntimeerde] conform het bestek (en dus voor rekening van [appellante 2] ) het werk heeft uitgevoerd.

3.16.

Het hof verenigt zich met de door de rechtbank in het eindvonnis onder rov. 2.4 gegeven waardering van de getuigenverklaring van [vertegenwoordiger BOA 1] en maakt deze tot de zijne. Volgens [appellante 2] is er, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel ondersteunend bewijsmateriaal voor de getuigenverklaring van [vertegenwoordiger BOA 1] . Daarbij verwijst zij naar haar conclusie na enquête, in het bijzonder naar een intern rapport van [vertegenwoordiger BOA 1] dat door [appellante 2] als productie 41 bij de conclusie na enquête is overgelegd. De rechtbank is evenwel op het rapport van [vertegenwoordiger BOA 1] ingegaan in rov. 2.4 (laatste zin) en heeft geconstateerd dat daarin geen bevestiging is te lezen voor de getuigenverklaring van [vertegenwoordiger BOA 1] . Het had op de weg van [appellante 2] gelegen in hoger beroep aan te geven waarom dat rapport desondanks ondersteunend bewijsmateriaal is, maar dat heeft zij niet gedaan. Het hof komt tot de conclusie dat uit het bewijsmateriaal dat is bijgebracht niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] de vermeende ongeschiktheid van de compensatoren gekend heeft (of redelijkerwijs behoorde te kennen). Uit het voorgaande vloeit eveneens voort dat [geïntimeerde] niet gehouden was (nader) te onderzoeken of zij wel de juiste compensatoren kreeg.

3.17.

[appellante 2] heeft in de toelichting bij grieven III en V nog een aantal andere argumenten gegeven waarom volgens haar [geïntimeerde] de vermeende ongeschiktheid van de compensatoren gekend heeft (of redelijkerwijs behoorde te kennen). Niet vast is echter komen te staan dat [geïntimeerde] de ongeschiktheid de compensatoren
bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomstkende of redelijkerwijs behoorde te kennen, zoals voor de toepasselijkheid van artikel 7:754 BW Pro is vereist. [geïntimeerde] heeft dat in haar reactie op de grieven met kracht bestreden. Daargelaten dat zij gemotiveerd betwist dat de toegepaste compensatoren ongeschikt waren (zie hiervoor rov. 3.11), heeft zij erop gewezen dat er voor haar geen enkele aanleiding was om aan te nemen dat deze compensatoren ongeschikt waren, nu deze geadviseerd en geleverd waren door de voorgeschreven leverancier, BOA, en volgens de van de leverancier ontvangen brochure voldeden aan alle in het bestek vermelde specificaties. Ook heeft [geïntimeerde] gesteld dat de uitgebreide controle ten aanzien van de leidingen (onder andere gelet op de regels voor toestellen onder druk) van het tankstation [geïntimeerde] geen enkele reden gaf om aan te nemen dat de compensatoren ongeschikt waren. Het hof heeft geen aanleiding om aan de juistheid van deze stelling te twijfelen. Ook door KIWA zijn wat dat betreft geen bijzonderheden gemeld; het pompstation is in gebruik genomen nadat was vastgesteld dat de gehele installatie aan de eisen voldeed (zie rov. 3.1.4).

3.18.

In aanvulling op het voorgaande merkt het hof meer specifiek het volgende op. Volgens [appellante 2] blijkt uit het feit dat [geïntimeerde] in 1999 een lekke SUPRA-koppeling heeft vervangen door een PNR koppeling, dat [geïntimeerde] de ongeschiktheid van de SUPRA-leidingen kende of behoorde te kennen. Naar het hof volgt dit echter niet zonder meer. Immers, dat één van de in totaal negenendertig in 1997 gemonteerde compensatoren in 1999 defect raakt, impliceert geenszins dat het toegepaste materiaal in zijn algemeenheid ongeschikt was. Voorts kan, hoewel op de factuur staat vermeld dat een PNR slang is geleverd (zie rov. 3.1.5), bij gebreke aan feitelijke onderbouwing van die stelling door [appellante 2] niet worden aangenomen dat daadwerkelijk een SUPRA-slang door een PNR-slang is vervangen omdat [geïntimeerde] reeds wist dat de SUPRA-slangen ongeschikt waren, zoals [appellante 2] suggereert (en [geïntimeerde] ontkent).

3.19.

Ten slotte, [appellante 2] leidt uit een passage op bladzijde 2 van de brochure van BOA (‘In bedrijfstakken, waar parallelgegolfde roestvrijstalen slangen als norm gehanteerd worden, of wanneer rvs slangen in vakuümsystemen dan wel als trillingsdempers in een laterale bocht worden toegepast, staan BOA-PARALLELGEGOLFDE rvs slangen ter beschikking: zie de desbetreffende documentatie’) af dat [geïntimeerde] reeds in 1997 bij de aanleg van het tankstation met de ongeschiktheid van de SUPRA-leidingen bekend had behoren te zijn. Daarbij gaat het er [appellante 2] kennelijk om dat slangen die worden gemonteerd in een bocht van het type PNR moeten zijn in plaats van slangen van het type SUPRA. Los van het feit dat [geïntimeerde] hiertegen heeft ingebracht dat zij geen van de compensatoren in een bocht heeft gemonteerd, gaat het onderhavige argument er ten onrechte aan voorbij dat [geïntimeerde] voor het te monteren type slangen zich moest wenden tot BOA en BOA haar de SUPRA-slangen heeft geadviseerd.

3.20.

Al het vorenstaande brengt mee dat in eerste aanleg in conventie de vorderingen van [appellante 2] terecht zijn afgewezen en [appellante 2] terecht is verwezen in de proceskosten. De grieven I tot en met VI falen derhalve.

3.21.

Het hof zal thans de grieven VII, VIII en IX bespreken. Deze grieven betreffen de reconventie. Hiervoor in rov. 3.2.2 heeft het hof de recoventionele vordering weergegeven en in rov. 3.3.5 zijn de overwegingen en beslissingen van de rechtbank samengevat.

3.22.

[appellante 2] meent de rechtbank de zaak niet had mogen verwijzen naar de schadestaatprocedure omdat [geïntimeerde] dit niet heeft gevorderd. Dat is onjuist. In 203, laatste zin, van de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie is vermeld dat [geïntimeerde] vordert dat de schade nader wordt opgemaakt bij schadestaat. In het petitum van die conclusie is opgenomen ‘nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet’. Gelet op een en ander heeft de rechtbank aan de reconventionele vordering een juiste uitleg gegeven door deze aldus op te vatten dat naast een verklaring voor recht ook een veroordeling tot schadevergoeding in een schadestaatprocedure wordt gevorderd. [appellante 2] heeft dit ook zo moeten begrijpen, en heeft dit ook zo begrepen (zie haar conclusie van antwoord in reconventie, onder 19, waar zij spreekt over de ‘verzochte schadestaatprocedure’).

3.23.

Nu in hoger beroep de afwijzing van de vorderingen van [appellante 2] in stand blijft, moet ook de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht in stand blijven. Ook is voldaan aan de voorwaarden voor verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure. Het hof acht de mogelijkheid aannemelijk dat [geïntimeerde] door de afgifte van de bankgarantie schade heeft geleden. Te denken valt aan de kosten die zijn verbonden aan het stellen van de bankgarantie (zie de antwoordconclusie na dupliek in conventie tevens nadere conclusie na dupliek in reconventie, onder 47, en de daarbij door [geïntimeerde] als productie 41 overgelegde e-mail over de kosten van de bankgarantie van ING aan de advocaat van [geïntimeerde] ).

3.24.

De grieven VII, VIII en IX stuiten af op hetgeen hiervoor in rov. 3.22 en 3.23 is overwogen.

3.25.

In het vorenoverwogene is op twee plaatsen reeds aangegeven dat bewijslevering niet aan de orde is (in rov. 3.9 en 3.15). Ook voor het overige heeft [appellante 2] geen feiten omstandigheden ten bewijze aangeboden die indien bewezen tot ander oordeel kunnen leiden.

3.26.

Gezien de uitkomst van de procedure in principaal hoger beroep, is de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is ingesteld niet vervuld. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zal dan ook niet verder worden beoordeeld.

3.27.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen van 16 juli 2014 en 16 januari 2013 dienen te worden bekrachtigd. Nu op grond van artikel 131 Rv Pro geen hoger beroep open staat tegen het vonnis van 12 oktober 2011 omdat daarin (alleen) een comparitie van partijen is bepaald, zal [appellante 2] in zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard worden. De vorderingen van [appellante 2] voor zover vermeerderd dienen te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante 2] , zoals door [geïntimeerde] gevorderd, worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, en wel uitvoerbaar bij voorraad.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

verklaart [appellante 2] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 12 oktober 2011 van de rechtbank Breda;

bekrachtigt de bestreden vonnissen van 16 juli 2014 en 16 januari 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda;

wijst de vorderingen van [appellante 2] voor zover vermeerderd in hoger beroep af;

veroordeelt [appellante 1] Onroerend Goed B.V., [appellante 2] B.V. en [appellante 3] B.V. in de proceskosten in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.114,- aan griffierecht en op € 3.263,- aan salaris advocaat; en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest voor wat betreft voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2016.

griffier rolraadsheer