Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.158.793/01
arrest van 12 januari 2016
in de zaak van
[P&C] Party & Catering B.V.,
voorheen genaamd Il Finesse B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [P&C] of als Il Finesse,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
[Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Vastgoedontwikkeling] ,
advocaat: mr. E.E.W. Danen te Rosmalen,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 mei 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Il Finesse B.V. als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [Vastgoedontwikkeling] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2820675, rolnr. CV EXPL 14-2181)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met twee producties;
- de memorie van antwoord met een productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) Bij huurovereenkomst van 15 april 2010 heeft [Vastgoedontwikkeling] aan Il Finesse het pand aan de [adres] te [plaats] (een pand bestemd voor de exploitatie van een horecabedrijf) verhuurd. In de huurovereenkomst staan onder meer de volgende bepalingen:
“2. Huurperiode
2.1
De huur en verhuur is aangegaan voor de tijd van twee jaar, ingaande 15 april 2010 (…) en eindigende op 14 april 2012 (…).
2.2
In het tweede contractjaar zal, indien de huurder dit wenst, voor het einde van deze overeenkomst een nieuw huurcontract worden afgesloten voor 5 jaar plus 5 optiejaren worden gesloten tegen een marktconforme huurprijs, dan wel zal de huurder gebruik kunnen maken van het in artikel 10 bepaalde Pro.
(…)
6. Onderhoud en instandhouding.
(…)
6.6 (…)
Vertimmeringen of veranderingen worden, zonder dat de verhuurder gehouden is daarvoor een vergoeding te verstrekken, eigendom van de verhuurder en zullen niet mogen worden weggenomen, tenzij de verhuurder verlangt dat het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst wordt teruggebracht in de staat, waarin het verkeerde bij de aanvang van de huurovereenkomst.
6.7.
Indien gedurende de huurtijd werkzaamheden aan het gehuurde of aan een naburig perceel nodig zijn, zal de huurder zulks moeten gedogen, zonder dat de huurder jegens de verhuurder aanspraak kan maken op vermindering van de huurprijs, ontbinding en/of schadevergoeding. De verhuurder zal, voorzover dit in haar vermogen ligt, in redelijkheid maatregelen treffen ter beperking van eventuele schade voor de huurder.
(…)
10 Voorkeursrecht van koop
10.1
Ingeval de verhuurder gedurende of tegen het einde van de huurtijd, eventuele verlengingen daaronder begrepen, voornemens is tot verkoop van het gehuurde of een deel daarvan over te gaan, verleent hij aan de huurder boven ieder ander het recht van koop. De verhuurder zal zijn voornemen, onder opgave van een omschrijving van hetgeen te koop wordt aangeboden en de koopprijs, bij aangetekende brief aan de huurder kenbaar maken.
(…)
10.3
Ingeval er geen koop tot stand komt laat dit het bepaalde in artikel 2.2 onverlet.
11. Realiseren CP [plaats]
11.1
Huurder is bekend met de plannen (die als bijlage 5 aan deze overeenkomst zijn gehecht) dat in de omgeving van het gehuurde een (winkel)centrum, aangeduid als CP [plaats] wordt gebouwd. Dit zal voor de huurder geen aanleiding geven tot klachten, vorderingen wegens enig gebrek jegens verhuurder en/of claims wegens (bestuurs)compensatie jegens de overheid wegens overlast, met dien verstande dat de verhuurder er zorg voor zal dragen dat het gehuurde bereikbaar blijft c.q. nooduitgangen niet worden geblokkeerd. En een ander zal in redelijkheid en billijkheid nageleefd worden.”
Bij de huurovereenkomst was een inspectierapport van 24 oktober 2007 ter zake het gehuurde gevoegd. De directeur van Il Finesse, [directeur van Il Finesse] , heeft dat rapport voor gezien geparafeerd en daarbij een handgeschreven notitie geplaatst, luidende:
“Riool enz.
Platdak Constructie”
Bij brief van 16 augustus 2011 heeft ing. [medewerker van Il Finesse] namens Il Finesse aan [Vastgoedontwikkeling] een overzicht gezonden van gevolgschade die Il Finesse stelt te hebben geleden als gevolg van verzakkingen van het gehuurde als gevolg van grondwerkzaamheden aan het naastgelegen nieuwbouwproject.
Bij brief van 8 september 2011 heeft [Vastgoedontwikkeling] aan [medewerker van Il Finesse] onder meer het volgende meegedeeld:
“Tijdens de besprekingen voorafgaan aan het sluiten van de huurovereenkomst zijn de plannen besproken voor het Centrumplan [plaats] , welke in de omgeving van het gehuurde zullen worden gerealiseerd. De heer [directeur van Il Finesse] was dan ook bekend met het feit dat hij overlast zou ondervinden van de werkzaamheden aan het Centrumplan [plaats] . Om die reden is een verre van marktconforme huurprijs overeengekomen.
(…) Met betrekking tot het Centrumplan [plaats] is in artikel 11.1 van de tussen partijen vigerende huurovereenkomst nogmaals uitdrukkelijk overeengekomen dat werkzaamheden aan het Centrumplan [plaats] geen aanleiding geven tot klachten of vorderingen wegens enig gebrek jegens de verhuurder.
Op 3 maart 2011 is geconstateerd dat er verzakkingen hebben plaatsgevonden in en aan het door Il Finesse B.V. gehuurde pand. Vanwege deze verzakkingen heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Simpelveld geoordeeld dat zij genoodzaakt waren de zaal te sluiten. Door de gemeente geraadpleegde deskundigen waren van oordeel dat de gewenste veiligheid niet meer kon worden gegarandeerd. Nu dit gebeurde in de week voor carnaval – een belangrijke endrukke periode in de horeca in Limburg – zijn de betrokken partijen de heer [directeur van Il Finesse] uit coulance tegemoet gekomen. Op kosten van betrokken partijen is een tent met bar naast het gehuurde geplaatst en is de heer [directeur van Il Finesse] daarnaast financieel in zijn verminderde omzet gecompenseerd. De betrokken partijen hebben de heer [directeur van Il Finesse] , ondanks de ontstane situatie, in staat gesteld open te zijn met carnaval. Tijdens en na carnaval heeft [aannemer] B.V., als aannemer van centrumplan [plaats] , mede namens [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling B.V., klaar gestaan om accute zaken op tepakken en op te lossen. De voor de zaal benodigde vluchtwegen zijn door [aannemer] diverse malen ge- en verlegd.
Toen bleek dat het gehuurde vanaf 3 maart 2011 tot en met 12 april 2011 niet mocht worden gebruikt, heeft [Vastgoedontwikkeling] toegezegd dat de heer [directeur van Il Finesse] de maanden maart 2011 en april 2011 geen huur diende te voldoen. Vanaf 12 april jl. mocht de zaal weer open (…).
[Vastgoedontwikkeling] is vanaf april 2011 in afwachting van een opsomming van de door de heer [directeur van Il Finesse] geleden schade. [Vastgoedontwikkeling] was namelijk uit coulance bereid, overigens zonder dat zij hiertoe conform de huurovereenkomst is gehouden, de door de heer [directeur van Il Finesse] geleden schade mee te nemen in een eventuele aansprakelijkheidsstelling jegens derden. Vervolgens ontvangt [Vastgoedontwikkeling] pas bij brief d.d. 16 augustus jl., na diverse malen telefonisch om deze opsomming te hebben verzocht, een overzicht van de door dc heer [directeur van Il Finesse] gestelde schade, Deze schade zou volgens uw brief d.d. 16 augustus jl. thansruim € 310.000.-- (!) zijn.
Nog daargelaten dat de schade niet is onderbouwd, kan [Vastgoedontwikkeling] zich niet vinden in de gestelde schade en is zij geenszins bereid die gestelde schade te vergoeden danwel bij derden neer te leggen. [Vastgoedontwikkeling] heeft sterk de indruk dat alle ‘verbeteringen’, welke overigens zonder toestemming van de verhuurder zijn aangebracht en dus voor rekening en risico van de beer [directeur van Il Finesse] komen, bij [Vastgoedontwikkeling] in rekening worden gebracht. [Vastgoedontwikkeling] wijst alle aansprakelijkheid, verwijzend naar de eerder in deze briefgenoemde artikelen uit de tussen partijen vigerende huurovereenkomst, van de hand.
(…)”
Bij brief van 12 oktober 2011 (door een kennelijke schrijffout gedateerd op 12 oktober 2010) heeft het college van B&W van de gemeente Simpelveld aan Il Finesse onder meer het volgende meegedeeld:
“Bij brief van 7 oktober 2011 hebben wij u medegedeeld dat u geen gebruik meer mag maken van de zaal gelegen bij het pand [adres] te [plaats] vanwege ernstige twijfel aan de constructieve veiligheid. Zoals bij u bekend heeft nader onderzoek naar de constructie plaatsgevonden door constructiebureau [constructiebureau] .
Uit de verstrekte gegevens in combinatie met het ter plaatse verrichte onderzoek is de constructie herberekend om te bezien of deze voldoet aan de geldende norm. Gebleken is dat deze niet zonder aanvullende gebruiksbeperkingen voldoet. Om het gebruik van de zaal toch mogelijk te maken is bekeken onder welke voorwaarde de constructie kan voldoen aan voorgenoemde norm.
Bij het niet belasten van de zoldervloer ter plaatse van de zaal, kan alsnog aan de norm voldaan worden. Onder deze restrictie zou de zaal door u als exploitant in gebruik genomen kunnen worden. Indien u van deze mogelijkheid gebruik wil maken dient u voor het in gebruik nemen van de zaal, de zoldervloer volledig geruimd te hebben. Na het ruimen van de zoldervloer dient u dit kenbaar te maken bij de gemeente voor een controle hiervan. Bij het voldoen aan bovenstaande gestelde zal de zaal per direct vrijgegeven worden voor gebruik, waarbij de gebruiksbeperking slechts van kracht blijft op de zoldervloer.”
Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over voortzetting van de huurovereenkomst dan wel koop van het gehuurde door de huurder in aansluiting op de in artikel 2.1 van de huurovereenkomst genoemde einddatum van 14 april 2012.
[Vastgoedontwikkeling] heeft Il Finesse op 25 april 2012 in kort geding gedagvaard en veroordeling van Il Finesse tot ontruiming van het gehuurde gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 22 mei 2012 (zaaknummer 170720 / KG ZA 12-159) heeft de voorzieningenrechter Il Finesse veroordeeld om het gehuurde binnen drie dagen na betekening van het vonnis geheel te ontruimen, omdat naar zijn oordeel voldoende aannemelijk was dat de huurder op dat moment zonder recht of titel in het gehuurde verbleef.
Il Finesse heeft de bedrijfsruimte in juni 2012 ontruimd. De formele oplevering van de bedrijfsruimte aan [Vastgoedontwikkeling] heeft op 10 juli 2012 plaatsgevonden.
Il Finesse heeft haar naam op enig moment gewijzigd in [directeur van Il Finesse] Party & Catering B.V. (hierna: [P&C] ). Volgens het gestelde op blz. 1 van de conclusie van antwoord in reconventie is dat gebeurd op 10 januari 2014 met terugwerkende kracht tot 10 januari 2013
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde Il Finesse in eerste aanleg in conventie, kort en zakelijk weergegeven:
veroordeling van [Vastgoedontwikkeling] tot betaling van € 338.053,41, vermeerderd met rente;
veroordeling van [Vastgoedontwikkeling] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;
veroordeling van [Vastgoedontwikkeling] tot betaling van € 3.987,47;
met veroordeling van [Vastgoedontwikkeling] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan vordering 1 heeft Il Finesse ten grondslag gelegd dat [Vastgoedontwikkeling] tot een bedrag van € 338.053,41 ongerechtvaardigd is verrijkt door de investeringen die Il Finesse in het gehuurde heeft gedaan en in het gehuurde heeft moeten achterlaten.
Aan vordering 2 heeft Il Finesse ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden, onder meer ter zake omzetderving (en dus winstderving), ten gevolge van de ernstige gebreken aan het gehuurde.
Vordering 3 heeft betrekking op buitengerechtelijke kosten.
3.2.3.
[Vastgoedontwikkeling] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op dat verweer vorderde [Vastgoedontwikkeling] in eerste aanleg reconventie:
veroordeling van Il Finesse tot betaling van € 38.732,75 (€ 32.320,00 aan achterstallige huur en gebruiksvergoeding over de periode tot en met juni 2012, vermeerderd met € 6.412,75 aan wettelijke rente over de periode tot en met februari 2014);
primair veroordeling van Il Finesse om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot herstel van de in productie 7 bij de eis in reconventie opgesomde opleveringsgebreken met machtiging van [Vastgoedontwikkeling] om, als Il Finesse niet aan deze veroordeling voldoet, de gebreken zelf te (laten) herstellen op kosten van Il Finesse, althans subsidiair veroordeling van Il Finesse tot betaling van € 8.098,00;
met veroordeling van Il Finesse in de proceskosten.
3.3.1.
De zaak is door Il Finesse aangebracht bij de rechtbank Limburg, afdeling burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht. Bij onder zaaknummer C/03/185269 en rolnummer HA ZA 13-414 gewezen tussenvonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen hun grondslag vinden in een huurovereenkomst zodat de zaak door de kamer voor kantonzaken moet worden behandeld. De rechtbank heeft de zaak vervolgens ter verdere behandeling verwezen naar de kamer voor kantonzaken.
3.3.2.
In het onder zaaknummer 2820675 en rolnummer CV EXPL 14-2181 gewezen eindvonnis van 7 mei 2014 heeft de kantonrechter:
de vorderingen van Il Finesse in conventie afgewezen;
Il Finesse in reconventie veroordeeld om aan [Vastgoedontwikkeling] € 38.732,75 te betalen;
Il Finesse in de kosten van de gedingen in conventie en in reconventie veroordeeld;
het meer of anders gevorderde afgewezen.
Omvang rechtsstrijd in hoger beroep
3.4.1.
De kantonrechter heeft hetgeen [Vastgoedontwikkeling] in reconventie sub 2 heeft gevorderd, afgewezen. [Vastgoedontwikkeling] is daar niet in (incidenteel) hoger beroep tegen opgekomen. De betreffende vordering staat in dit hoger beroep dus niet ter beoordeling.
3.4.2.
[P&C] heeft in hoger beroep twintig grieven aangevoerd. [P&C] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis (naar het hof begrijpt: behoudens voor zover bij dat vonnis de vordering in reconventie sub 2 van [Vastgoedontwikkeling] is afgewezen), en tot:
het alsnog toewijzen van de vorderingen van [P&C] in conventie;
het alsnog afwijzen van de vordering in reconventie sub 1 van [Vastgoedontwikkeling] ;
veroordeling van [Vastgoedontwikkeling] in de kosten van de gedingen in conventie en in reconventie en van het hoger beroep.
3.4.3.
Het hof zal eerst de grieven I en XVIII behandelen. Daarna zal het hof de andere achttien grieven gegroepeerd, per in hoger beroep te beoordelen vordering, behandelen.
Naar aanleiding van grief I: aanduiding [P&C] met naam Il Finesse
3.5.1.
Door middel van grief I betoogt [P&C] dat de kantonrechter [P&C] in het vonnis van 7 mei 2014 ten onrechte heeft aangeduid met de naam Il Finesse B.V. In de toelichting op de grief heeft [P&C] gesteld dat zij reeds tijdens het geding in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie uiteen heeft gezet dat haar naam is gewijzigd van Il Finesse B.V. in [directeur van Il Finesse] Party & Catering B.V.
3.5.2.
Deze grief is terecht voorgedragen. Tussen partijen is niet in geschil dat [P&C] in het verleden de naam Il Finesse droeg en dat de naamswijziging al vóór het nemen van de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie heeft plaatsgevonden. Tevens staat vast dat [Vastgoedontwikkeling] het aanvankelijk door haar gevoerde verweer, dat de inleidende dagvaarding van 14 oktober 2013 is uitgebracht “door de verkeerde handelsnaam” (punt 35 van de conclusie van antwoord in conventie), bij gelegenheid van de comparitie heeft laten varen. Ook staat vast dat [P&C] de rechtspersoon is met wie [Vastgoedontwikkeling] de in geding zijnde huurovereenkomst heeft gesloten. Dat [P&C] destijds nog de naam Il Finesse droeg en dat zij de huurovereenkomst onder die naam is aangegaan, doet daar niet aan af. Vast staat dus dat de kantonrechter in de kop van het eindvonnis een achterhaalde naam heeft gebruikt.
3.5.3.
Het voorgaande voert op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis. Waar in het dictum van dat vonnis sprake is van “de huurder”, kan daarvoor [P&C] worden gelezen. Of het vonnis in stand kan blijven hangt af van de beoordeling van de overige grieven van [P&C] .
Naar aanleiding van grief XVIII: verwijzing van de zaak naar de kamer voor kantonzaken
3.6.1.
De door [P&C] aangevoerde grief XVIII luidt als volgt: “Ten onrechte heeft de andere kamer dan de kamer voor kantonzaken de procedure in eerste aanleg doorverwezen naar de kantonrechter te Maastricht.” Deze grief is dus gericht tegen het door de rechtbank Limburg, afdeling burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/185269 en rolnummer HA ZA 13-414 gewezen tussenvonnis van 29 januari 2014, waarbij de zaak ter verdere behandeling is verwezen naar de kamer voor kantonzaken.
3.6.2.
Die verwijzing heeft plaatsgevonden op grond van het bepaalde in artikel 71 lid 2 Rv Pro. Tegen de betreffende verwijzing staat ingevolge artikel 71 lid 5 Rv Pro geen hoger beroep open. Grief XVIII moet daarom worden verworpen. Het hof zal [P&C] niet-ontvankelijk verklaring in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het genoemde tussenvonnis van 29 januari 2014.
Naar aanleiding van de grieven II, III en IV, de veroordeling in reconventie tot betaling van achterstallige huur
3.7.1.
Het hof zal de grieven II, III en IV gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de veroordeling van [P&C] in reconventie om aan [Vastgoedontwikkeling] € 38.732,75 te betalen. Dat bedrag bestaat uit € 32.320,00 aan achterstallige huur en gebruiksvergoeding over de periode tot en met juni 2012, vermeerderd met € 6.412,75 aan wettelijke rente over de periode tot en met februari 2014. Beide bedragen zijn gespecificeerd in productie 6 bij de conclusie van eis in reconventie.
3.7.2.
Tussen de partijen staat vast dat de huurovereenkomst op 14 april 2012 (met ingang van 15 april 2012) tot een einde is gekomen. Voor zover het bedrag van € 32.320,00 betrekking heeft op de periode tot en met 14 april 2012, betreft het de volgens [Vastgoedontwikkeling] verschuldigde achterstallige huur. Voor zover het bedrag betrekking heeft op de periode van 15 april 2012 tot en met juni 2012, betreft het de volgens [Vastgoedontwikkeling] verschuldigde gebruiksvergoeding. De wettelijke grondslag voor die gebruiksvergoeding is te vinden in artikel 7:225 BW Pro.
3.8.1.
In de toelichting op de grieven zijn twee onderdelen te onderscheiden. [P&C] voert allereerst aan dat [Vastgoedontwikkeling] aan [P&C] heeft toegezegd dat zij vanaf januari 2011 geen huur meer hoefde te betalen. Naar het hof begrijpt, bedoelt [P&C] dat [Vastgoedontwikkeling] afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht met betrekking tot de huurpenningen over de periode vanaf januari 2011.
3.8.2.
[Vastgoedontwikkeling] heeft uitdrukkelijk betwist dat zij afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht met betrekking tot de huurpenningen over de periode vanaf januari 2011. Zij heeft reeds in het geding in eerste aanleg (punt 15 van de conclusie van antwoord in conventie) gesteld dat zij uitsluitend afstand heeft gedaan van haar aanspraken op huurbetaling over de maanden maart en april 2011, omdat het gehuurde in een deel van die maanden op last van het college van B&W niet geopend mocht zijn. In de als producties 6 bij de conclusie van eis in reconventie overgelegde specificatie van achterstallige huur heeft [Vastgoedontwikkeling] rekening gehouden met de niet verschuldigdheid van huur over de maanden maart en april 2011.
3.8.3.
Omdat [P&C] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat [Vastgoedontwikkeling] afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht met betrekking tot de huurpenningen over de periode vanaf januari 2011, draagt zij ook de bewijslast van die stelling. [P&C] heeft het bewijs nog niet geleverd. Het enkele door haar gestelde feit dat enige tijd geen huurnota’s zijn verzonden, is als bewijs onvoldoende. [P&C] heeft in de toelichting op grief II uitdrukkelijk aangeboden om door het laten horen van een aantal door haar met name genoemde getuigen te bewijzen dat namens [Vastgoedontwikkeling] aan [P&C] is meegedeeld dat [P&C] vanaf januari 2011 geen huur meer hoefde te betalen. Dit bewijsaanbod is concreet en ter zake dienend. Het hof zal [P&C] tot de door haar aangeboden bewijslevering toelaten. Elk verder oordeel over dit onderdeel van de grieven wordt aangehouden.
3.9.1.
[P&C] heeft in de toelichting op grief II voorts betwist een gebruiksvergoeding verschuldigd te zijn “over de periode, waarin [Vastgoedontwikkeling] heeft getalmd met het opleveren van het gehuurde na de vrijwillige ontruiming door [directeur van Il Finesse] .” [P&C] heeft in dit verband verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd bij conclusie van antwoord in reconventie vanaf bladzijde 5, alinea 5. Op die plaats van de conclusie van antwoord in reconventie staat, samengevat, dat Il Finesse heeft aangegeven (naar het hof begrijpt: na het vonnis in kort geding van 22 mei 2012) het gehuurde direct leeg te maken en dat zij vervolgens meer dan zes weken heeft moeten wachten waarna het pas op 10 juli 2012 tot een oplevering aan [Vastgoedontwikkeling] kon komen.
3.9.2.
Het hof stelt met betrekking tot dit onderdeel van de grieven voorop dat [Vastgoedontwikkeling] geen gebruiksvergoeding heeft gevorderd over de maand juli 2012 of over de eerste 10 dagen van die maand. De door [Vastgoedontwikkeling] gevorderde gebruiksvergoeding bestrijkt de periode tot en met juni 2012. De kantonrechter heeft over die vordering in de tweede, derde en vierde volzin van rov. 4.1 van het vonnis het volgende overwogen:
“Ter comparitie heeft de huurder ter zake slechts gesteld dat hij de verschuldigdheid van de huurprijs over juni 2012 betwist, omdat hij op 3 juni heeft aangegeven dat hij wilde ontruimen. Die datum valt in de maand tot en met welke de verhuurder huurachterstand vordert. Volgens algemeen gebruik - en de huurder heeft geen gronden gesteld die afwijking daarvan zou rechtvaardigen - is de (gewezen) huurder de volledige huurprijs (althans bedrag gelijk daaraan) verschuldigd over elk gedeelte van een maand dat hij niet aan zijn verplichting tot ontruiming heeft voldaan.”
Naar het oordeel van het hof heeft [P&C] geen steekhoudende bezwaren aangevoerd tegen deze overwegingen. [P&C] heeft immers in de toelichting op haar grieven niet gemotiveerd aangevoerd dat zij eerder dan op 3 juni 2012 heeft aangegeven dat zij het gehuurde wilde ontruimen. Evenmin heeft zij de voormelde overweging van de kantonrechter bestreden, inhoudende dat een gebruiksvergoeding verschuldigd is tot het einde van de maand waarin de ontruiming heeft plaatsgevonden. Daarin ligt al besloten dat [P&C] de gebruiksvergoeding over de periode tot en met de maand juni verschuldigd is (tenzij [P&C] slaagt in de levering van het bewijs dat zij vanaf januari 2011 in het geheel geen huur meer hoefde te betalen).
3.9.3.
Dat [P&C] met haar grieven de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding over de periode tot en met juni 2012 niet voldoende duidelijk heeft betwist – anders dan de door haar nog te bewijzen stelling dat zij vanaf januari 2011 in het geheel geen huur meer hoefde te betalen – geldt te meer nu [P&C] in de laatste alinea van haar toelichting op grief II heeft opgemerkt dat het haar “uiteraard niet te doen was om de betaling van de maand juni 2012”. Het tweede onderdeel van de grieven II, III en IV wordt om bovenstaande redenen verworpen.
Naar aanleiding van de grieven V tot en met XI, de vordering in conventie ter zake ongerechtvaardigde verrijking
3.10.1.
De grieven V tot en met XI zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in conventie ad € 338.053,41. [P&C] heeft gesteld (onder meer op de laatste bladzijde van de inleidende dagvaarding) dat deze geldvordering gebaseerd is op ongerechtvaardigde verrijking. De kantonrechter is er in het vonnis van 7 mei 2014, rov. 4.2.(1), ook vanuit gegaan dat de vordering op deze grondslag gebaseerd is. [P&C] heeft dat uitgangspunt niet, althans niet op voldoende duidelijke wijze, bestreden in haar grieven V tot en met XI. In de toelichting op grief VIII maakt [P&C] weliswaar ook melding van “het onzorgvuldig c.q. onrechtmatig handelen van [Vastgoedontwikkeling] als na te noemen en bovenomschreven”, maar dat heeft kennelijk betrekking op de vordering van [P&C] ter zake schadevergoeding op te maken bij staat, die het hof hierna afzonderlijk zal bespreken. In hoger beroep dient dus tot uitgangspunt dat [P&C] aan de geldvordering ad € 338.053,41 uitsluitend de rechtsgrond ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag heeft gelegd.
3.10.2.
Volgens artikel 6:212 lid 1 BW Pro is hij die ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van een ander, verplicht om, voor zover dit redelijk is, de schade van die ander te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking kan dus toewijsbaar zijn als aan vier vereisten is voldaan:
er moet sprake zijn van een verrijking (in dit geval: bij [Vastgoedontwikkeling] );
er moet sprake zijn van een verarming (in dit geval bij [P&C] );
tussen de verrijking en de verarming moet voldoende verband bestaan (de verrijking van [Vastgoedontwikkeling] moet ten koste zijn gegaan van [P&C] );
de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn (waarvan sprake is als voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig is).
3.10.3.
Naar het hof begrijpt is het bedrag van € 338.053,41 opgebouwd uit de in punt 5 van de inleidende dagvaarding genoemde bedragen van € 7.528,25 en € 330.525,16.
Het bedrag van € 7.528,25 heeft volgens punt 5 van de inleidende dagvaarding betrekking op “betalingen aan derden wegens onderhoud”. Het hof zal deze post hierna aanduiden als post 0.
Het bedrag van € 330.525,16 is gespecificeerd in productie VI bij de inleidende dagvaarding. Volgens die productie bestaat dat bedrag uit de navolgende vijf posten:
1. Inrichtingskosten: € 52.783,64;
2. Zelf aangebrachte voorzieningen aan de opstal: € 212.077,52;
3. Tijdelijke aankleding buitenterras: drie posten die tezamen € 2.680,-- belopen;
4. Derving inkomsten: vier posten die tezamen € 58.184,-- belopen;
5. Diversen (Kosten aanslag Buma Stemra) € 4.800,--.
Met betrekking tot post 0
3.10.4.
De kantonrechter is er in de vierde volzin van rov. 4.2.(1) van het bestreden vonnis vanuit gegaan dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking gespecificeerd is in prod. VI bij de inleidende dagvaarding. De kantonrechter heeft dus post 0 ten bedrag van € 7.528,25 over het hoofd gezien. [P&C] is daar in de toelichting op de grieven V tot en met XI niet tegen opgekomen. [P&C] heeft de in de inleidende dagvaarding bij post 0 aan de orde gestelde betalingen wegens onderhoud geheel ongenoemd gelaten in de toelichting op deze grieven. Post 0 kan reeds om deze reden niet worden toegewezen in hoger beroep.
Met betrekking tot post 5
3.10.5.
[Vastgoedontwikkeling] heeft bij conclusie van antwoord in conventie onder 51 gemotiveerd betwist dat zij de kosten van de aanslag van Buma Stemra (post 5) zou moeten voldoen. [P&C] heeft op dat verweer gereageerd onderaan blz. 7 van haar conclusie van antwoord in reconventie. Zij heeft daar gesteld dat zij de kosten van Buma Stemra bij vooruitbetaling heeft moeten voldoen, derhalve ook voor een periode na de opzegging. Naar het hof begrijpt, bedoelde [P&C] hiermee dat [Vastgoedontwikkeling] ongerechtvaardigd is verrijkt door het feit dat de kosten die Buma Stemra in rekening kon brengen ter zake het draaien van muziek in het gehuurde, door [P&C] zijn voldaan mede met betrekking tot een (door [P&C] overigens niet nader aangeduide) periode ná haar vertrek uit het gehuurde. De kantonrechter heeft dit argument verworpen. Volgens de kantonrechter viel niet in te zien hoe de verhuurder verrijkt zou kunnen zijn door het door [P&C] gestelde feit dat zij de aanslag Buma Stemra had voldaan. De kantonrechter heeft post 5 daarom niet toegewezen.
3.10.6.
[P&C] is tegen die beslissing niet op voldoende duidelijke wijze opgekomen in de toelichting op haar grieven V tot en met XI. Zij heeft in de toelichting op die grieven de kosten van Buma Stemra geheel ongenoemd gelaten. Dat brengt mee dat post 5 ook in hoger beroep niet toewijsbaar is.
Met betrekking tot post 4
3.10.7.
Post 4, “Derving inkomsten”, bestaat uit vier deelposten die tezamen € 58.184,-- belopen:
a. € 23.184,-- ter zake negatief resultaat jaar 2010;
b. € 8.000,-- ter zake salariskosten DGA 2010;
c. € 12.000,-- ter zake salariskosten DGA 2011;
d. € 15.000,-- ter zake inkomstenderving diverse annuleringen.
De kantonrechter heeft ook ten aanzien van deze posten geoordeeld dat niet valt in te zien hoe [Vastgoedontwikkeling] daardoor is verrijkt.
3.10.8.
Naar het oordeel van het hof heeft [P&C] ook dat oordeel niet op voldoende duidelijke wijze bestreden in de toelichting op haar grieven V tot en met XI. Daarom is ook post 4 in hoger beroep niet toewijsbaar.
Met betrekking tot post 3
3.10.9.
Post 3, “Tijdelijke aankleding buitenterras”, bestaat uit de navolgende drie deelposten:
a. € 1.200,-- ter zake montage;
b. € 1.000,-- ter zake aankoop benodigde materialen;
c. € 480,-- ter zake demontage in verband met aanleg infrastructuur.
[Vastgoedontwikkeling] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie onder 49 aangevoerd dat [P&C] deze zaken heeft verwijderd bij beëindiging van de huurovereenkomst. [P&C] heeft dat niet gemotiveerd betwist. De kantonrechter heeft post 3 vervolgens niet toewijsbaar geacht.
3.10.10.
Naar het oordeel van het hof heeft [P&C] die beslissing in de toelichting op haar grieven niet op voldoende duidelijke wijze bestreden. [P&C] heeft de tijdelijke aankleding van het buitenterras niet ter sprake gebracht in die toelichting en zij heeft in die toelichting ook niet betwist dat zij de betreffende zaken heeft verwijderd bij het einde van de huurovereenkomst. Dit brengt mee dat post 3 in hoger beroep niet toewijsbaar is.
Met betrekking tot post 1
3.10.11.
Post 1, “Inrichtingskosten” ten bedrage van € 52.783,64, bestaat uit 11 deelposten. Dit betreft kort gezegd enkele roerende zaken, enkele installaties en enige inventaris. [Vastgoedontwikkeling] heeft bij conclusie van antwoord in conventie onder 49 gesteld dat [P&C] al deze zaken bij het einde van de huurovereenkomst weer heeft verwijderd. Ook die stelling heeft [P&C] niet voldoende gemotiveerd en gespecificeerd betwist. Zij heeft bij conclusie van antwoord in reconventie wel gesteld (blz. 7) dat zij niet alle herstelde zaken heeft kunnen verwijderen, maar die stelling lijkt met name betrekking te hebben op de bij post 2 aan de orde zijnde zaken. In hoeverre deze stelling mede ziet op de bij post 1 bedoelde zaken, heeft [P&C] niet duidelijk gemaakt. De kantonrechter heeft post 1 afgewezen en in dat kader met name overwogen:
“Verder noemt de specificatie van de huurder posten als (…) alsmede de aanschafprijs van diverse roerende zaken die de huurder bij zijn vertrek - daarover zijn partijen het eens - heeft meegenomen. Ten aanzien van deze (wat de huurder noemt) investeringen valt met geen mogelijkheid in te zien hoe de verhuurder daardoor verrijkt zou kunnen zijn.”
3.10.12.
Ook dit oordeel heeft [P&C] in de toelichting op haar grieven niet op voldoende duidelijke wijze betwist. De toelichting op de grieven lijkt met name betrekking te hebben op de hierna te behandelen post 2, “Zelf aangebrachte voorzieningen aan de opstal”, ten bedrage van € 212.077,52. Waar [P&C] in de toelichting op grief IX stelt dat zij van de “geïnvesteerde spullen” vrijwel niets heeft meegenomen, ziet dat kennelijk op de bij post 2 aan de orde gestelde voorzieningen, en niet op de bij post 1 aan de orde zijnde roerende zaken, installaties en inventaris. In elk geval had het op de weg van [P&C] gelegen om in de toelichting op de grieven gespecificeerd aan te geven welke van de bij post 1 aan de orde zijnde zaken zij wel in het gehuurde heeft achtergelaten. Nu [P&C] daarover in het geheel geen duidelijkheid heeft gegeven, acht het hof post 1 onvoldoende onderbouwd en dus niet toewijsbaar.
Met betrekking tot post 2
3.11.1.
Ter zake de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde geldvordering resteert nu nog post 2 ten bedrage van € 212.077,52 ter zake “Zelf aangebrachte voorzieningen aan de opstal”. Op de door [P&C] bij de inleidende dagvaarding overgelegde productie VI staat ter toelichting op die post niet meer dan: “volgens bijgevoegde gespecificeerde begroting”.
Die “bijgevoegde gespecificeerde begroting” heeft het hof in het door [P&C] overgelegde procesdossier van het geding in eerste aanleg echter niet aangetroffen bij de genoemde productie. Ook [Vastgoedontwikkeling] heeft gewezen op het ontbreken van die specificatie; zij heeft bij conclusie van antwoord in conventie onder 50 gesteld dat het bedrag van € 212.077,52 op geen enkele wijze gespecificeerd is en reeds om die reden moet worden afgewezen. Ook in het vervolg van de procedure in eerste aanleg heeft [P&C] de “gespecificeerde begroting” niet overgelegd. In hoger beroep is de gespecificeerde begroting evenmin gegeven. In de toelichting op de grieven is niet uiteengezet hoe het bedrag van € 212.077,52 is opgebouwd.
3.11.2.
[P&C] heeft als productie IV bij de inleidende dagvaarding wel een lijst van “investeringen” overgelegd, die uitkomt op een totaalbedrag van € 162.479,96. [P&C] heeft niet op heldere wijze uiteen gezet hoe dit bedrag zich verhoudt tot het in productie VI genoemde bedrag van € 212.077,52, dat onderdeel vormt van de door [P&C] gevorderde hoofdsom. Of [P&C] haar vordering in hoger beroep nog mede op productie IV bij de inleidende dagvaarding wil baseren, is niet duidelijk. [P&C] heeft productie IV bij de inleidende dagvaarding in het geheel niet genoemd in de toelichting op haar grieven. Bovendien is een deel van de facturen die [P&C] in eerste aanleg als productie XXVI heeft overgelegd ten behoeven van de comparitie van partijen – welk pakket van facturen [P&C] wel uitdrukkelijk noemt in de toelichting op haar grieven – niet in verband te brengen met de posten die genoemd zijn op het als productie IV overgelegde overzicht dat sluit op een bedrag van € 162.479,96. Dat geldt bijvoorbeeld voor de laatste factuur van het pakket. Die factuur betreft de aankoop door Il Finesse begin 2010 van een auto, Fiat 500 1.2 Sport, voor een bedrag van € 15.600,01. Verder staan op het als productie IV overgelegde overzicht een aantal roerende zaken (onder meer koffieapparaten en een beamer) waarvan [P&C] niet heeft gesteld dat zij die bij de ontruiming in juni 2012 in het gehuurde heeft achtergelaten. Dit alles brengt mee dat het hof het als productie IV bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht verder terzijde zal laten. Een belangrijke reden daarvoor is het al genoemde feit dat [P&C] deze productie IV in het geheel niet heeft genoemd in de toelichting op haar grieven.
3.11.3.
Voor wat betreft het pakket aan facturen dat [P&C] voorafgaand aan de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft ingediend als productie XVI, welk pakket facturen zij wel noemt in de toelichting op haar grieven, overweegt het hof het volgende. Een deel van deze facturen betreft roerende zaken. Een sprekend voorbeeld daarvan is de in rov. 3.11.2 genoemde factuur ter zake de aankoop van de Fiat 500 1.2 Sport. Andere voorbeelden zijn de facturen die betrekking hebben op roerende zaken zoals tafels, vazen, geluidsapparatuur, een koffiezetapparaat en een beamer. [P&C] heeft niet gesteld dat zij bij het ontruimen van de bedrijfsruimte deze roerende zaken in het pand heeft achtergelaten. In zoverre is de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking onvoldoende onderbouwd. Op een groot deel van de andere facturen staan slechts uiterst karige omschrijvingen zoals “volgens bestelbon”, of “Voor u verrichte werkzaamheden”. Ook in zoverre heeft [P&C] haar vordering uit ongerechtvaardigde verrijking onvoldoende onderbouwd. Wellicht is van een aantal andere facturen wel in enige mate vast te stellen dat zij betrekking hebben op werkzaamheden die aan het gehuurde pand zijn verricht. Het hof acht het echter niet op de weg van de rechter liggen om in een ongespecificeerde stapel facturen te gaan zoeken of daar wellicht facturen tussen zitten die de door [P&C] ingestelde vordering ter zake ongerechtvaardigde verrijking in enige mate zouden kunnen ondersteunen. Het lag op de weg van [P&C] om de facturen van een inzichtelijke toelichting te voorzien. Nu [P&C] dat achterwege heeft gelaten, heeft zij haar vordering onvoldoende onderbouwd. Het hof acht post 2 reeds om deze reden niet toewijsbaar.
Conclusie ten aanzien van de grieven V tot en met XI
3.12.
Omdat de posten waaruit de vordering ter zake ongerechtvaardigde verrijking is opgebouwd, niet toewijsbaar zijn, verwerpt het hof de grieven V tot en met XI. Dit brengt mee dat het beroep dat [Vastgoedontwikkeling] in dit verband heeft gedaan op artikel 6.6 van de huurovereenkomst, geen bespreking behoeft.
Naar aanleiding van de grieven XII tot en met XVII en XX: de vordering in conventie tot schadevergoeding op te maken bij staat
3.13.1.
Vordering 2 in conventie van [P&C] strekt tot veroordeling van [Vastgoedontwikkeling] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Aan die vordering heeft [P&C] in eerste aanleg naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden, onder meer ter zake omzetderving (en dus winstderving), ten gevolge van de ernstige gebreken aan het gehuurde.
De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen:
“De huurder moet bovendien die schade gemotiveerd terugvoeren op een toerekenbare tekortkoming van de verhuurder jegens hem. Dat laatste heeft de huurder, met zijn verwijzing eerst ter comparitie naar het niet plaatsen van damwanden voordat het terrein rond het gehuurde werd afgegraven, niet althans onvoldoende gemotiveerd gedaan. Bovendien bevatten art. 6.7 en 11 van de huurovereenkomst een uitsluiting van aansprakelijkheid van de verhuurder juist voor gebreken die het gevolg zijn van de werkzaamheden rondom het gehuurde, waarop de huurder zich voor deze vordering beroept. Kennelijk wist de huurder waaraan hij begon, ook blijkens de hierboven onder 2.2 genoemde opnamestaat, en hebben partijen in de huurprijs – ook blijkens art. 2.2 van de huurovereenkomst – de mogelijkheid dat gebreken als deze zouden optreden voorzien en de gevolgen daarvan op voorhand geregeld.
Op omstandigheden waardoor het onaanvaardbaar zou zijn dat de verhuurder de huurder aan deze bepalingen houdt, heeft de huurder zich niet voldoende specifiek beroepen.
Tot slot staat in dit verband vast dat de verhuurder aan de huurder reeds € 27.000 heeft vergoed wegens omzetderving in de carnavalsweek van 2011, toe het gehuurde niet bruikbaar leek te zullen zijn. De huurder heeft dit in strijd met zijn verplichting krachtens art. 21 Rv Pro niet in de dagvaarding vermeld.”
3.13.2.
[P&C] is met de grieven XII tot en met XVII en XX tegen deze overwegingen en de daarop gebaseerde afwijzing van de vordering opgekomen. Het hof stelt naar aanleiding van die grieven het volgende voorop. Uit de overwegingen van de kantonrechter blijkt dat hij de vordering aldus heeft opgevat dat deze uitsluitend betrekking heeft op schade die [P&C] stelt te hebben geleden door het feit dat het bedrijfspand is gaan verzakken als gevolg van in de directe nabijheid van het pand uitgevoerde graafwerkzaamheden, hetgeen onder andere heeft geleid tot scheurvorming in het pand en tijdelijke sluitingen van de zaal door het college van B&W. De kantonrechter is er niet vanuit gegaan dat de vordering ook betrekking heeft op schade die [P&C] wellicht heeft geleden door het door haar gestelde feit dat het gehuurde bij de oplevering aan het begin van de huurovereenkomst niet in goede staat verkeerde. [P&C] heeft door middel van haar grieven niet aangevoerd dat de kantonrechter de vordering van [P&C] in dit opzicht te beperkt heeft opgevat. Daarom dient ook in hoger beroep tot uitgangspunt dat de vordering alleen betrekking heeft op schade die [P&C] stelt te hebben geleden door de uitvoering van werkzaamheden ter realisering van het centrumplan [plaats] in de directe nabijheid van het gehuurde.
3.13.3.
[P&C] heeft in de toelichting op haar grieven niet betwist dat de artikelen 6.7 en 11.1 van de huurovereenkomst een uitsluiting van aansprakelijkheid van [Vastgoedontwikkeling] bevatten voor schade die [P&C] heeft geleden als gevolg van de werkzaamheden rondom het gehuurde. Ook dat dient voor het hof tot uitgangspunt.
3.13.4.
[P&C] betoogt met haar grieven naar de kern genomen dat het beroep van [Vastgoedontwikkeling] op de genoemde uitsluitingen van aansprakelijkheid onder de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof stelt in dat verband voorop dat de onderhavige huurovereenkomst is gesloten tussen twee zakelijk handelende partijen. Verder acht het hof van belang dat [P&C] in de periode waarin over de totstandkoming van de huurovereenkomst werd onderhandeld, werd bijgestaan door twee adviseurs. Daarnaast acht het hof van belang dat [P&C] bekend was met het feit dat in de directe nabijheid van het gehuurde bouwwerkzaamheden zouden worden verricht. Artikel 11.1 van de huurovereenkomst verwees dienaangaande naar een bij de huurovereenkomst gevoegde bijlage. [P&C] heeft niet betwist dat bij de huurovereenkomst de tekening was gevoegd, die als laatste bladzijde van productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie is overgelegd. Mede uit die tekening heeft het [P&C] zonder meer duidelijk moeten zijn dat direct naast het gehuurde bouwwerkzaamheden zouden worden verricht. [P&C] heeft tot slot niet betwist dat bij het bepalen van de huurprijs voor de huurperiode van twee jaren rekening was gehouden met de in de directe nabijheid van het gehuurde uit te voeren werkzaamheden, en wel aldus dat een huurprijs is overeengekomen die aanzienlijk lager was dan voor een dergelijke bedrijfsruimte ter plaatse onder normale omstandigheden zou gelden. Al deze omstandigheden duiden er op dat [P&C] wist dat zij overlast zou gaan ondervinden, dat daar een lage huurprijs tegenover stond en dat zij het risico dat zij als gevolg van de uit te voeren werkzaamheden overlast zou ondervinden en wellicht schade zou lijden, bewust heeft geaccepteerd en voor haar eigen rekening heeft genomen. Deze omstandigheden maken het beroep van [Vastgoedontwikkeling] op de uitsluitingen van aansprakelijkheid voor door [P&C] geleden schade geenszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
3.13.5.
Het hof stelt voorts vast dat op twee momenten sprake is geweest van een door het college van B&W gegeven verbod om de zaal van het gehuurde te gebruiken. Beide verboden hielden verband met twijfels over de constructieve veiligheid van het gehuurde in verband met verzakkingen van het gehuurde als gevolg van graafwerkzaamheden naast het gehuurde. De eerste periode waarin [P&C] het gehuurde niet mocht gebruiken, duurde van begin maart 2011 tot medio april 2011. [Vastgoedontwikkeling] heeft in verband daarmee over de maanden maart en april 2011 geen huur aan [P&C] in rekening gebracht. Voorts staat in hoger beroep tussen partijen vast dat [P&C] van de aannemer die de graafwerkzaamheden heeft uitgevoerd, in verband met de sluiting een schadevergoeding van € 27.000,-- heeft ontvangen. Ook in zoverre is naar het oordeel van het hof geen sprake van omstandigheden die het beroep van [Vastgoedontwikkeling] op de uitsluitingen van haar aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.
3.13.6.
Met betrekking tot het tweede tijdelijke verbod om de zaal te gebruiken, welk verbod heeft gegolden in een deel van oktober 2011, is dit op zichzelf niet anders. Ook dat was een gevolg van de verzakkingen van het gehuurde als gevolg van de in artikel 11.1 van de huurovereenkomst bedoelde bouwwerkzaamheden. Het verbod werd opgeheven zodra de boven de zaal gelegen zolder was ontruimd. [P&C] heeft niet de stelling van [Vastgoedontwikkeling] betwist dat zij, [P&C] , een aantal zaken op die zolder had opgeslagen terwijl de zolder volgens artikel 1.2 van de huurovereenkomst niet tot het gehuurde behoorde. In zoverre is geen sprake van omstandigheden die het beroep van [Vastgoedontwikkeling] op de uitsluitingen van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.
3.13.7.
Volgens vaste rechtspraak dient een exoneratieclausule in het algemeen wel buiten toepassing te blijven – omdat een beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is – indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Naar het oordeel van het hof is uit de stellingen van [P&C] echter niet af te leiden dat [Vastgoedontwikkeling] opzettelijk het gehuurde (haar eigendom) heeft laten verzakken door in de directe nabijheid daarvan graafwerkzaamheden te laten uitvoeren. Evenmin heeft [P&C] voldoende gemotiveerd gesteld dat de schade een gevolg is geweest van bewust roekeloos handelen van [Vastgoedontwikkeling] . Het hof tekent hierbij aan dat de graafwerkzaamheden die de verzakking hebben veroorzaakt, niet door [Vastgoedontwikkeling] zelf zijn uitgevoerd maar door een door haar ingeschakelde aannemer. [P&C] heeft niet betwist dat deze aannemer aansprakelijkheid heeft erkend, onder meer door aan [P&C] de reeds genoemde vergoeding van € 27.000,-- uit te betalen.
3.13.8.
[P&C] heeft gesteld dat niet alleen de aannemer maar ook [Vastgoedontwikkeling] zelf onjuist heeft gehandeld, en jegens [P&C] toerekenbaar tekort geschoten is, door niet toe te zien op tijdige en adequate plaatsing van damwanden waarmee de verzakkingen hadden kunnen worden voorkomen. Die stelling breng het hof niet tot een ander oordeel. Ook als [Vastgoedontwikkeling] onjuist zou hebben gehandeld, hetgeen door haar overigens gemotiveerd is betwist, brengt dat nog niet mee dat het betreffende handelen van [Vastgoedontwikkeling] als bewust roekeloos moet worden gekwalificeerd. Een dergelijke kwalificatie is alleen op zijn plaats bij ernstig verwijtbaar handelen, waarbij naar objectieve maatstaven voor [Vastgoedontwikkeling] kenbaar was dat sprake was van een zodanig aanmerkelijke kans op schade dat zij zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en zich in verband daarmee van een bepaald handelen of nalaten had behoren te onthouden. [P&C] heeft geen concrete feiten gesteld waaruit een dergelijk bewust roekeloos handelen van [Vastgoedontwikkeling] is af te leiden. [P&C] heeft op dit punt ook geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Voor zover [P&C] het bewijs had willen leveren met rapporten van deskundigen, had zij die rapporten zelf in het geding moeten brengen.
3.13.9.
Het hof komt dus evenals de kantonrechter tot de conclusie dat het beroep van [Vastgoedontwikkeling] op de in artikel 6.7 en 11.1 van de huurovereenkomst neergelegde uitsluitingen van aansprakelijkheid niet maar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit brengt mee dat de vordering in conventie tot schadevergoeding op te maken bij staat niet toewijsbaar is en dat de grieven XII tot en met XVII en XX dus geen doel treffen.
Naar aanleiding van grief XIX: passeren bewijsaanbod
3.14.
Grief XIX heeft naast de hiervoor behandelde grieven geen zelfstandige betekenis en hoeft dus verder niet afzonderlijk besproken te worden.
Conclusie
3.15.1.
Uit het voorgaande volgt dat door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 2820675 en rolnummer CV EXPL 14-2181 tussen partijen gewezen eindvonnis van 7 mei 2014 te zijner tijd zal moeten worden bekrachtigd voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [P&C] in conventie zijn afgewezen.
3.15.2.
Uitsluitend met betrekking tot de vordering van [Vastgoedontwikkeling] in reconventie ter zake achterstallige huur en gebruiksvergoeding moet de na te melden bewijslevering plaatsvinden.
3.15.3.
Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden.
4.De uitspraak
Het hof:
verklaart [P&C] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het door de rechtbank Limburg, afdeling burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/185269 en rolnummer HA ZA 13-414 gewezen tussenvonnis van 29 januari 2014;
laat [P&C] toe om te bewijzen dat [Vastgoedontwikkeling] jegens [P&C] afstand heeft gedaan van haar aanspraken op huurbetaling over de periode vanaf januari 2011;
bepaalt, voor het geval [P&C] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 26 januari 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [P&C] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, P.P.M. Rousseau en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 januari 2016.
griffier rolraad