Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.158.676/01
arrest van 15 november 2016
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] (Portugal),
appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
Brithol Michcoma International B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en
[geïntimeerde 2],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.M. van den Boomen te Roermond,
op het bij exploten van dagvaarding van 29 september 2014 en het door geïntimeerden in principaal appel uitgebrachte vervroegingsexploot van 27 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 9 juli 2014, gewezen tussen appellant in het principaal appel - [appellant] - als eiser en geïntimeerden in het principaal appel -BMI c.s. dan wel, ieder voor zich, BMI respectievelijk [geïntimeerde 2] - als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/04/123899 / HA ZA 13-195)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis en naar het vonnis van 23 oktober 2013, waarbij een verschijning van partijen is bevolen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep;
- de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” vastgesteld van welke feiten zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Die feiten zijn niet bestreden door [appellant] . Drie feiten zijn bestreden door BMI c.s. en ter zake die drie feiten heeft [appellant] niet aangevoerd dat BMI c.s. die feiten ten onrechte heeft bestreden. Het hof gaat er dan ook van uit dat BMI c.s. die drie feiten terecht hebben bestreden. Hierna volgt een opsomming van in dit hoger beroep vaststaande feiten. Het hof zal hierbij vermelden welke feiten met succes door BMI c.s. in hun eerste grief zijn bestreden.
a. Sinds 4 februari 2000 is de vennootschap naar buitenlands recht Brithol Michcoma International Limited (hierna: BMI Ltd. BMI Ltd droeg tot 17 februari 2004 de statutaire naam “Brithol Michcoma Company Limited”) enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Central Buyers BV (hierna: Central Buyers). Sinds 1 januari 2006 is BMI Ltd ook bestuurder van Central Buyers.
b. [appellant] is vanaf 1 november (waarmee BMI c.s. met succes in hun eerste grief hebben bestreden “januari”) 1992 tot 31 augustus 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij Central Buyers. Omtrent het einde van de arbeidsverhouding zijn tussen [appellant] en Central Buyers meerdere procedures gevoerd.
[appellant] heeft onder andere een kennelijk onredelijk ontslag procedure ingeleid bij dagvaarding van 26 oktober 1999 (productie 13 dagvaarding eerste aanleg, waarmee BMI c.s. met succes in hun eerste grief hebben bestreden dat die dagvaarding van 26 september 2000 zou zijn). Bij vonnis van 20 mei 2009 (productie 14 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtbank te Roermond in rov. 4.10 geoordeeld dat het door Central Buyers aan [appellant] gegeven ontslag moet worden aangemerkt als kennelijk onredelijk. Central Buyers is vervolgens veroordeeld om aan [appellant] te voldoen € 75.000,- (in plaats van het gevorderde bedrag van fl. 850.000 (€ 385.713,18)), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 september 2000 en proceskosten begroot op € 11.482,72.
c. Central Buyers is op 1 oktober 2007 ontbonden door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Central Buyers.
d. Op 1 juni 2011 (productie 2 memorie van antwoord principaal appel, waarmee BMI c.s. met succes in hun eerste grief hebben bestreden dat die fusie dateert van 23 maart 2011) zijn BMI Ltd als verdwijnend rechtspersoon en BMI als verkrijgend rechtspersoon gefuseerd.
e. Bij inmiddels onherroepelijke beschikking van dit hof van 19 juni 2014, en de herstelbeschikking van 28 augustus 2014 (productie 33 memorie van grieven [appellant] ) is heropend de vereffening van het vermogen van Central Buyers.
4.2
Oliveira heeft in eerste aanleg en na wijziging eis, gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. voor recht zal verklaren dat BMI en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het niet nakomen door Central Buyers van de verplichtingen voortvloeiende uit het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis d.d. 20 mei 2009, te weten betaling van de hoofdsom ad € 75.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 september 2000, althans vanaf 20 mei 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, de proceskosten ad € 11.482,71 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, en het niet voldoen aan de affinancieringsverplichting;
II. BMI c.s. hoofdelijk zal veroordelen, des de één betalend, de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen, binnen één maand na het ten dezen te wijzen vonnis, ter zake de vorderingen bestaande uit:
- de hoofdsom ad € 75.000,- ter zake ontslagvergoeding, voortvloeiend uit het vonnis van de rechtbank Roermond d.d. 20 mei 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 september 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
- de pensioen affinancieringskoopsom ad € 54.104,-, te vermeerderen met de rekenrente ad 6,5%, althans de wettelijke rente, vanaf de dag der dagtekening van de brief van Legal & General, te weten 12 november 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
III. BMI c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen een maand na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis alle medewerking te verlenen tot het wijzigen van de begunstigde van de pensioenpolis zoals door eiser zal worden aangegeven, een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag of een gedeelte van de dag dat BMI c.s. nadat voornoemde periode is verstreken in gebreke blijven aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen;
IV. primair
BMI c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen een maand na betekening van het te wijzen vonnis alle rechten en verplichtingen, samenhangend met de pensioenpolis van [appellant] , over te dragen aan [appellant] , op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag of een gedeelte van de dag dat BMI c.s. nadat voornoemde periode is verstreken in gebreke blijven aan het te wijzen vonnis te voldoen;
Subsidiair
BMI c.s. hoofdelijk te veroordelen al datgene te doen dat in hun macht ligt en dat nodig is om de rechten en verplichtingen, samenhangend met de pensioenpolis van [appellant] , over te dragen aan [appellant] , op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag of een gedeelte van de dag dat BMI c.s. in gebreke blijven aan het te wijzen vonnis te voldoen;
V. BMI c.s. hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen ter zake proceskosten € 11.482,71, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. BMI c.s. hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen ter zake kosten voor het leggen van conservatoir beslag, een bedrag van € 1.747,74, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
VII. BMI c.s. hoofdelijk te veroordelen, des de één betalend, de ander zal zijn bevrijd,
tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen € 3.025,- ter zake buitengerechtelijke
kosten, althans een zodanig bedrag zoals de rechtbank in goede justitie mag vermenen te
bepalen, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot
aan de dag der algehele voldoening;
VIII. BMI c.s. hoofdelijk te veroordelen, des de één betalend, de ander zal zijn bevrijd in
de kosten van de procedure, inclusief de gevorderde nakosten, met uitdrukkelijke bepaling
dat BMI c.s. de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zullen zijn als zij de
proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis hebben
betaald. BMI c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4.3.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat BMI aansprakelijk kan worden gehouden voor het niet betaald krijgen van de ontslagvergoeding omdat zij als (rechtsopvolger van BMI Ltd.) bestuurder van Central Buyers had moeten weten of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de ontbinding van Central Buyers tot gevolg zou hebben dat een eventuele betalingsverplichting voortvloeiend uit de onder de rechter zijnde vordering van [appellant] inzake de ontslagvergoeding niet meer door Central Buyers kon worden voldaan en dat er ook geen verhaal meer mogelijk zou zijn.
Wat [geïntimeerde 2] betreft oordeelde de rechtbank dat, zo al voldoende vaststaat dat hij een actieve rol heeft gespeeld binnen BMI Ltd, onvoldoende feiten zijn aangevoerd waaruit de conclusie kan volgen dat hij (daarmee) ook een actieve rol had binnen Central Buyers en als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt.
Het door BMI en [geïntimeerde 2] gedane beroep op verjaring van de vorderingen is afgewezen.
De gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde schadevergoeding zijn afgewezen omdat, aldus de rechtbank, uit hetgeen vast is komen te staan niet volgt dat BMI Ltd aansprakelijk is voor het door Central Buyers niet nakomen van het vonnis.
Het ter zake de pensioenpolis gevorderde is afgewezen omdat onvoldoende is onderbouwd dat van het niet voldoen aan die verplichting door Central Buyers een persoonlijk verwijt te maken is aan BMI en/of [geïntimeerde 2] . Alle vorderingen zijn afgewezen, onder compensatie van de proceskosten.
4.3.1
[appellant] vordert in het principaal appel onder het voordragen van acht grieven dat het hof zal vernietigen het vonnis van 9 juli 2014 en alsnog het door hem in eerste aanleg gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van BMI c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de nakosten en met bepaling dat BMI c.s. de wettelijke rente over de proceskosten zijn verschuldigd als zij deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest hebben voldaan.
4.3.2
BMI c.s. vorderen in het incidenteel appel onder het voordragen van vier grieven bekrachtiging van het vonnis van 9 juli 2014 met verbetering en/of aanvulling van gronden (in het bijzonder voor wat betreft het oordeel van de rechtbank dat BMI Ltd als bestuurder aansprakelijk zou zijn alsmede het oordeel van de rechtbank dat het beroep op verjaring dient te stranden), met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
In het principaal en het incidenteel appel:
4.4
Geen van de door de rechtbank gegeven oordelen berust op enig van de drie hiervoor met succes door BMI c.s. bestreden feiten, zodat het feit dat grief 1 in het incidenteel appel slaagt, niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden.
4.5
Het meest verstrekkende verweer in dit geschil is de stelling van BMI c.s. dat voor zover [appellant] al een vordering op hen heeft, deze vordering is verjaard. Dit verweer is door de rechtbank verworpen en daartegen richt zich de vierde grief in het incidenteel appel. Het hof zal deze grief eerst behandelen.
4.6.
BMI c.s. stellen in deze grief dat op 2 oktober 2007 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is geregistreerd dat Central Buyers is ontbonden, en dat vanaf die dag de verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. Vanaf die dag, aldus BMI c.s., is het immers voor [appellant] duidelijk geweest dat Central Buyers geen verhaal meer bood. De onderhavige dagvaarding in eerste aanleg is van 15 april 2013, dus meer dan vijf jaar na 2 oktober 2007.
[appellant] heeft zijn vordering gegrond op de stelling dat de ontbinding van Central Buyers zonder dat zijn vordering(en) daarbij zijn betaald of daarvoor een reservering is getroffen, onrechtmatig is. Het handelen van BMI c.s. bij die ontbinding is, aldus [appellant] verder, zodanig geweest dat die handelingen van BMI c.s. jegens hem als onrechtmatig moeten worden gekwalificeerd.
BMI c.s. zijn gedagvaard bij dagvaarding van 15 april 2013, zodat de onderhavige vordering, die op grond van art. 3:310 BW Pro na vijf jaar is verjaard, is verjaard indien [appellant] voor 15 april 2008 bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Het moet hierbij gaan om daadwerkelijke bekendheid van een en ander bij [appellant] (zie onder meer HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784). BMI c.s. hebben onvoldoende duidelijke feiten gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [appellant] daadwerkelijk voor 15 april 2008 bekend was met de ontbinding van Central Buyers. Uit de inschrijving van de ontbinding van Central Buyers in het handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt in elk geval geen daadwerkelijke bekendheid. Indien het hof er van uitgaat dat het uittreksel waarop de ontbinding is vermeld door [appellant] tijdens het pleidooi in een andere zaak op 11 november 2008 in het desbetreffende geding is gebracht, hetgeen hij overigens ontkent, hebben BMI c.s. onvoldoende met feiten onderbouwd gesteld dat dit uittreksel daadwerkelijk al in bezit was van [appellant] voor 15 april 2008. Daarmee faalt het beroep op verjaring. Dit betekent dat grief 4 in het incidenteel appel wordt verworpen.
4.7
Bij de behandeling van de overige grieven stelt het hof het volgende voorop.
[appellant] legt aan zijn vorderingen ten grondslag onrechtmatig handelen (ex art. 6:162 BW Pro) van BMI c.s. als (feitelijk) bestuurders van Central Buyers.
Indien een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Van een dergelijk verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Pensioenpolis en de affinanciering
4.8.1
Met de grieven 3 en 4 bestrijdt [appellant] het door de rechtbank afwijzen van het ter zake van de pensioenpolis gevorderde. In de toelichting herhaalt [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde 2] en BMI naar zijn mening aansprakelijk kunnen worden gehouden omdat zij als (feitelijk) bestuurder moeten worden beschouwd in 2000 toen Central Buyers op de hoogte raakte van de plicht tot affinancieren, maar die plicht niet nakwam.
Met recht heeft de rechtbank die vorderingen als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Nog afgezien van de vraag of er een dergelijke verplichting voor Central Buyers bestond, wat door BMI c.s. gemotiveerd is bestreden, en de vraag of die vorderingen verjaard zijn (wat BMI c.s. stellen) maakt het enkele feit dat Central Buyers die gepretendeerde verplichting jegens [appellant] niet is nagekomen, niet dat haar bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade die [appellant] stelt te lijden. Zoals blijkt uit voornoemde maatstaf kan een bestuurder slechts aansprakelijk gehouden worden van het niet nakomen van een verplichting door de door hem bestuurde vennootschap indien hem persoonlijk daarvan een voldoende ernstig verwijt te maken is. Het hof constateert dat [appellant] op dit punt ook in hoger beroep geen concrete, aan [geïntimeerde 2] en/of BMI Ltd toe te rekenen omstandigheden heeft gesteld, die maken dat hen een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Central Buyers in 2000 niet heeft voldaan aan de gestelde affinancieringsverplichting.
4.8.2
Voor zover [appellant] bedoelt aan te voeren dat [geïntimeerde 2] en/of BMI Ltd persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden omdat zij als (feitelijk) bestuurders van Central Buyers bij de liquidatie in 2007 wisten of redelijkerwijs hadden behoren te weten dat er verplichtingen van de vennootschap jegens [appellant] op dit punt bestonden en de nakoming daarvan door de liquidatie definitief werd verhinderd, verwerpt het hof ook dat betoog als onvoldoende (concreet) onderbouwd. Afgezien van de vraag of de verplichting bestond en wie in 2007 als bestuurder van Central Buyers kan worden beschouwd, is door [appellant] niet gesteld noch is het hof gebleken dat in 2007 bij Central Buyers een vordering van [appellant] terzake de affinanciering van zijn pensioen lag of bekend was.
4.8.3.
De conclusie is dat [appellant] een persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] en/of BMI Ltd als bestuurders ter zake de pensioenpolis en affinanciering (naar de hierboven beschreven maatstaf) onvoldoende concreet heeft onderbouwd en dat zijn vorderingen op dat punt daarom terecht zijn afgewezen.
Ontslagvergoeding
4.9.1.
Bij de beoordeling van de vorderingen die zien op de schade die [appellant] lijdt als gevolg van het niet meer kunnen voldoen door Central Buyers aan het vonnis van de rechtbank Roermond d.d. 20 mei 2009, neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.
Vast staat dat BMI Ltd bestuurder was van Central Buyers ten tijde van de ontbinding van Central Buyers.
Uit het onder meer als productie 27 bij memorie van grieven overgelegde fusievoorstel tussen BMI en BMI Ltd moet worden afgeleid dat er slechts één BMI Ltd met rechtspersoonlijkheid bestaat. Op pag. 1 van dat fusievoorstel is immers wat dit betreft vermeld dat BMI Ltd een vennootschap is naar het recht van Engeland en Wales, kantoor houdt in [vestigingsplaats] en in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Limburg is ingeschreven onder nummer [nummer 1] en in het Registrar of Companies is ingeschreven onder nummer [nummer 2] . Voor zover BMI c.s. met de aanduidingen BMI Ltd Ned en BMI Ltd UK hebben willen zeggen dat sprake is van twee zelfstandige rechtspersonen, is dat het hof niet gebleken.
De vraag of BMI Ltd een vestiging in Nederland ( [vestigingsplaats] ) heeft onder de naam BMI Ltd Ned en een vestiging in Engeland onder de naam BMI Ltd UK is, bij gebreke van een behoorlijke toelichting zijdens BMI c.s. niet te beantwoorden, maar ook niet relevant. De vraag of [geïntimeerde 2] alleen tekeningsbevoegdheid heeft voor de vestiging in Engeland, is evenmin relevant. Immers, uit die enkele feiten, zo ze al juist zouden zijn, kan niet het antwoord worden afgeleid op de vraag of [geïntimeerde 2] al dan niet bestuurder was van BMI Ltd ten tijde van de ontbinding van Central Buyers. Voor zover BMI c.s. in grief II incidenteel appel met hun stelling dat sprake is van een hoofdvestiging van BMI Ltd in Engeland en een nevenvestiging in Nederland dan ook hebben willen aanvoeren dat [geïntimeerde 2] geen bestuurder was van BMI Ltd Ned, gaat het hof daaraan voorbij en faalt die grief.
Het hof leidt uit het verhandelde en onder meer de beschikking van de rechtbank Limburg van 2 oktober 2013 (productie 32 memorie van grieven) en de beschikking van dit hof van 19 juni 2014 (productie 33 memorie van grieven) af dat bij de ontbinding van Central Buyers sprake is geweest van een zogenaamde “turbo liquidatie”. Het hof leidt deze turbo liquidatie af uit de vaststelling in rov. 5.1 van de beschikking van de rechtbank van 2 oktober 2013 dat geen vereffening heeft plaatsgevonden gelezen in samenhang met rov. 4.9.6 van de beschikking van het hof van 19 juni 2014 waarin is vermeld dat BMI geen antwoord kon geven op de vraag of er een slotbalans van Central Buyers bestaat noch op de vraag of de jaarstukken 2007 van Central Buyers zijn opgemaakt.
Er is niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat BMI als rechtsopvolgster van BMI Ltd. de eventuele aansprakelijkheid van BMI Ltd. heeft overgenomen, zodat het hof hiervan uitgaat.
De kernvraag in dit geding is of BMI en/of [geïntimeerde 2] als bestuurder van Central Buyers onrechtmatig hebben gehandeld door Central Buyers te liquideren en uit hoofde daarvan (persoonlijk) aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] heeft geleden omdat de vordering(en) van [appellant] op Central Buyers niet door Central Buyers zijn betaald. Dit betekent dat het hof voorbij kan gaan aan vragen zoals wie feitelijk en/of juridisch bestuurder was van Central Buyers ten tijde van het ontslag van [appellant] en wie feitelijk [appellant] heeft ontslagen.
4.9.2
Het hof zal allereerst de vraag beantwoorden of kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde 2] als (feitelijk) bestuurder betrokken is geweest bij de ontbinding van Central Buyers per 1 oktober 2007. [appellant] voert daartoe aan dat [geïntimeerde 2] statutair bestuurder was van BMI Ltd tijdens de ontbinding van Central Buyers (nr. 35 memorie van grieven) omdat in de jaarrekeningen van BMI Ltd over de jaren 2007 tot en met 2009 (producties 28, 29 en 30 memorie van grieven) is opgenomen dat [geïntimeerde 2] bestuurder was. [appellant] voert verder aan dat [geïntimeerde 2] steeds feitelijk bestuurder was van het gehele concern (nr. 37 memorie van grieven). [geïntimeerde 2] had achter de schermen de touwtjes in handen en iedereen stond onder instructie van [geïntimeerde 2] . Dat heeft [geïntimeerde 2] , aldus [appellant] , ook tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie verklaard. BMI c.s. hebben een en ander betwist.
4.9.3
De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde 2] ten tijde van de ontbinding van Central Buyers statutair bestuurder was, berust enkel op het feit dat de als productie 28 bij memorie van grieven overgelegde jaarrekening over 2007 van BMI Ltd op pag. 1, “directors’ report for the year ended 31 december 2007” besluit met de opmerking:
“Directors
The following directors have held office since 1 January 2007:
[geïntimeerde 2]
[bestuurder]
Taxation status
The company is non-resident for UK taks purposes.”
Op pag. 2 van deze jaarrekening staat eveneens bovenaan “Directors’ report fort the year ended 31 december 2007”. Die pagina besluit met de woorden:
“On behalf of the board
[bestuurder]
Director
15 April 2009”.
Ook in de als productie 29 en 30 bij memorie van grieven overgelegde jaarrekeningen over 2008 en 2009 is dit vermeld.
Daartegenover blijkt uit de overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel dat [geïntimeerde 2] als bestuurder van BMI Ltd per 31 december 2001 is uitgeschreven (productie 2 dagvaarding eerste aanleg) waarna op geen enkel overgelegd uittreksel van de Kamer van Koophandel [geïntimeerde 2] nog wordt vermeld als bestuurder. [geïntimeerde 2] heeft verder tijdens de comparitie in eerste aanleg blijkens het daarvan overgelegde proces-verbaal opgemerkt tot 2002 bestuurder te zijn geweest en niet te weten waarom zijn naam in 2007 en later nog is vermeld in de jaarrekeningen. Bij gebreke aan verdere door [appellant] ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerde (en bij voldoende betwisting te bewijzen) feiten waaruit zou kunnen blijken dat [geïntimeerde 2] in 2007 statutair bestuurder was van BMI Ltd, verwerpt het hof die stelling als onvoldoende onderbouwd. Aan het opdragen van bewijs wordt daarom niet toegekomen.
4.9.4
[appellant] heeft ook aangevoerd dat [geïntimeerde 2] steeds feitelijk bestuurder was van het gehele concern en dat hij achter de schermen de touwtjes in handen had en dat iedereen onder instructie van [geïntimeerde 2] stond. Die stelling, die door [geïntimeerde 2] wordt weersproken, is met geen enkel concreet feit onderbouwd, zodat het hof ook daaraan voorbij gaat. Daarbij merkt het hof op dat [appellant] ook niet heeft gewezen op enige concrete passage in het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie waarin is vermeld dat [geïntimeerde 2] heeft gezegd dat hij bij Central Buyers achter de schermen de touwtjes in handen had en dat iedereen onder zijn instructie stond. Het hof leest dit ook niet in het betreffende proces-verbaal zodat de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde 2] dit heeft erkend niet is komen vast te staan. Gelet op het voorgaande is het aanbod van [appellant] om te bewijzen dat [geïntimeerde 2] altijd de feitelijke bestuurder is geweest en de touwtjes binnen het gehele concern in handen had (zie nr. 30 memorie van antwoord incidenteel appel) onvoldoende met concrete te bewijzen feiten onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
4.9.5
Nu niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde 2] ten tijde van de ontbinding van Central Buyers feitelijk dan wel statutair bestuurder was van BMI Ltd en/of Central Buyers en evenmin kan worden vastgesteld dat hij anderszins betrokken was bij het besluit tot ontbinding van Central Buyers, moeten alle vorderingen van [appellant] voor zover gericht tegen [geïntimeerde 2] worden afgewezen. Het hof merkt voor alle duidelijkheid op dat zelfs als [geïntimeerde 2] wel betrokken is geweest bij de fusie op 1 juni 2011 van BMI en BMI Ltd, door [appellant] geen feiten zijn aangevoerd waaruit valt af te leiden dat [geïntimeerde 2] bij die fusie een zodanige rol heeft gespeeld dat hij in persoon aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen die de ontbinding van Central Buyers van ruim 3,5 jaar vóór de dag van de fusie zou hebben gehad voor [appellant] .
4.10.1
Over het verwijt aan BMI dat zij als rechtsopvolgster van BMI Ltd aansprakelijk is voor de schade die BMI Ltd heeft veroorzaakt door Central Buyers te ontbinden terwijl er nog een procedure liep tussen Central Buyers en [appellant] waarin [appellant] een fors bedrag vorderde van Central Buyers terwijl BMI Ltd geen voorziening heeft getroffen voor het geval de vordering van [appellant] zou worden toegewezen, oordeelt het hof als volgt.
Krachtens art. 2:19 lid 1 aanhef Pro en sub a BW kan een rechtspersoon worden ontbonden door een besluit van de, in dit geval, algemene vergadering van aandeelhouders. Gesteld noch gebleken is dat de ontbinding van Central Buyers op andere wijze is geschied. Voor zover [appellant] heeft gesteld dat BMI als bestuurder van Central Buyers aansprakelijk is voor het ontbindingsbesluit heeft hij daarvoor, gelet op het feit dat ervan moet worden uitgegaan dat dit besluit is genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders, onvoldoende feiten aangevoerd.
4.10.2
De kennelijke vaststelling dat Central Buyers ten tijde van haar ontbinding geen baten meer had, en het kennelijk daaruit voortvloeiende besluit om geen vereffenaar te benoemen, zijn wel besluiten van het bestuur, en dus van BMI Ltd.
Vast staat dat de procedure waarin [appellant] schadevergoeding vorderde van Central Buyers ter hoogte van fl. 850.000,- (€ 385.713,18) nog liep toen deze besluiten werden genomen. Vast staat ook dat er op de balans van Central Buyers sinds 2001 een voorziening stond in verband met het arbeidsgeschil met [appellant] (zie de niet gemotiveerd weersproken stelling van BMI in de memorie van grieven randnummer 35) van in elk geval € 34.153.-. Indien daarnaast komt vast te staan dat Central Buyers ten tijde van haar ontbinding baten had, is BMI Ltd van de turbo liquidatie een persoonlijk ernstig verwijt te maken. In dat geval heeft MBI Ltd immers bewerkstelligd dat Central Buyers zonder vereffening is opgehouden te bestaan en dat [appellant] zijn vordering op Central Buyers waarover werd geprocedeerd niet meer zou kunnen verhalen. Naar het oordeel van het hof is dan sprake van dermate verwijtbaar onzorgvuldig handelen dat BMI daarvoor persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden.
4.10.3
Dat Central Buyers ten tijde van haar ontbinding nog baten had, is op dit moment niet onaannemelijk gelet op de rov. 4.9.8 en 4.9.11 in de beschikking van 19 juni 2014 van dit hof (productie 33 memorie van grieven en de als productie 4 bij memorie van antwoord in principaal appel overgelegde brief van de vereffenaar van Central Buyers van 24 maart 2015), maar staat nog niet vast. Ook staat nog niet vast of als gevolg van de door dit hof bevolen heropening van de vereffening van het vermogen van Central Buyers (zie rov. 4.1 sub e) de vordering alsnog zal worden voldaan. Het bij memorie van grieven in nr. 98 gedane verzoek van [appellant] om dit hoger beroep aan te houden totdat die heropening is afgerond, komt het hof dan ook geraden voor, met dien verstande dat de vereffening reeds eind 2014 is heropend en wellicht al is afgerond.
4.10.4
Alvorens verder te beslissen zal het hof [appellant] eerst in de gelegenheid stellen een bericht van de vereffenaar omtrent de actuele stand van zaken in de vereffening in het geding te brengen. Daartoe verwijst het hof de zaak naar de rol voor akte aan de zijde van [appellant] .
5.De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2016 voor akte stand van zaken vereffening als bedoeld in 4.10.4 hiervoor aan de zijde van [appellant] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.C.J. van Craaikamp en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016.
griffier rolraadsheer