ECLI:NL:GHSHE:2016:5116 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over betaling ANW-toeslag tijdens vakantieda...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.175.242/01

arrest van 15 november 2016

in de zaak van

Stichting Huisartsendienstenstructuur Zeeland,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als SHZ,

advocaat: mr. F.V.I.M. Hoppers te Arnhem,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2]wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. A. Simsek te Zoetermeer,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 mei 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen SHZ als gedaagde en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eiseressen.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3473569/14-5795)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

SHZ biedt huisartsenzorg voor spoedgevallen buiten kantoortijden. [geïntimeerde 1] is – blijkens vermelding op de loonspecificatie die als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht – op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van SHZ sinds 16 februari 2003, en [geïntimeerde 2] sinds 1 april 2003. Voor zover de inleidende dagvaarding en het vonnis waarvan beroep vermelden dat [geïntimeerde 1] vanaf 16 februari 2013 in dienst is van SHZ, betreft dit een kennelijke verschrijving. De overeengekomen arbeid is die van triagist. Op de arbeidsovereenkomsten is van toepassing de CAO Huisartsenzorg (verder: de CAO). De achtereenvolgende CAO’s zijn algemeen verbindend verklaard.

3.1.2.

Artikel 4.10 van de CAO voor 2013 bepaalt, zakelijk weergegeven:

a. werknemers die hun werkzaamheden regulier in de avond, nacht en weekenden verrichten komen in aanmerking voor een avond-, nacht- en weekenddiensttoeslag (ANW-toeslag),

b. de percentages van de ANW-toeslag bedragen:

- 30 voor de uren tussen 18.00 en 24.00 uur,

- 50 voor de uren tussen 24.00 en 08.00 uur,

- 50 voor de uren in het weekend tussen vrijdag 24.00 en maandag 08.00 uur, voor de uren op algemeen erkende feestdagen en voor de uren op 24 en 31 december vanaf 18.00 uur,

c. de ANW-toeslag is niet verschuldigd over opgenomen vakantiedagen.

3.1.3.

Eerdere versies van de CAO hadden vanaf 2006 een artikel met dezelfde inhoud als artikel 4.10 van de CAO voor 2013. Tot 1 juli 2008 gold een overgangsregeling. Die kwam erop neer dat indien de werkgever de ANW-toeslag over opgenomen vakantiedagen voor
1 juli 2006 aan de werknemer regulier heeft betaald de werkgever de ANW-toeslag over vakantiedagen betaalt tot uiterlijk 1 juli 2008.

3.1.4.

In juli 2013 schreven [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan SHZ dat zij te weinig loon tijdens vakanties hebben ontvangen doordat SHZ over dat loon niet de ANW-toeslag betaalde. Bij brieven van 31 maart 2014 bood SHZ aan haar werknemers een eenmalige uitkering aan voor de ANW-toeslag over de periode tot en met 2013. Deze uitkering is berekend op basis van de vakantie- en verlofuren in 2012 en 2013 en de helft van die uren in 2011. Het aanbod is gedaan tegen finale kwijting en gebaseerd op afspraken tussen de partijen bij de CAO. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dit voorstel niet aanvaard, in tegenstelling tot een ruime

meerderheid van de werknemers van SHZ.

3.1.5.

De CAO bepaalt met ingang van 1 januari 2014 dat de ANW-toeslag:

- wordt betaald over opgenomen vakantiedagen,

- geen onderdeel meer uitmaakt van de grondslag van de eindejaarsuitkering,

- niet meer wordt betaald over de avonduren waarin de werknemer scholing volgt.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , zakelijk weergegeven:

- de verklaring voor recht dat:

a. de bepaling in de CAO over de periode van 2006 tot 2014, inhoudende dat de ANW

toeslag niet verschuldigd is tijdens opgenomen vakantiedagen (ver)nietig(baar) is,

b. SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 1] over de periode van 4 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen,

c. SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 2] over de periode van 17 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog

te voldoen,

- en de veroordeling van SHZ:

d. tot het overleggen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van een berekening van het bruto bedrag aan achterstallige ANW-toeslag over de genoemde periode binnen 30 dagen na betekening

van de dagvaarding op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--,

e. tot betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] binnen veertien dagen na akkoordverklaring met

de berekening van het geaccordeerde bedrag met de wettelijke verhoging met 50% wegens vertraagde betaling en met de wettelijke rente over die wettelijke verhoging,

f. tot betaling van € 1.500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten,

g. in de proceskosten, inclusief de nakosten, met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na vandaag voldoening heeft plaatsgevonden.

3.2.2.

Hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan deze vorderingen ten grondslag hebben gelegd en het daartegen door SHZ gevoerde verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft:

- voor recht verklaard dat SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 1] over de periode van 4 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen;

- voor recht verklaard dat SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 2] over de periode van 17 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen;

- SHZ veroordeeld tot het overleggen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van een berekening van het bruto bedrag aan achterstallige ANW-toeslag over de genoemde perioden binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--;

- SHZ veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - binnen veertien dagen na akkoordverklaring met de berekening - van het geaccordeerde bedrag met de wettelijke verhoging met 10% wegens vertraagde betaling en met de wettelijke rente over die wettelijke

verhoging vanaf 26 september 2014 tot de dag der voldoening;

- SHZ veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 1.500,--;

- SHZ veroordeeld in de kosten van het geding welke aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot op de uitspraakdatum zijn begroot op € 621,87 waaronder begrepen een bedrag van € 300,-- wegens salaris van de gemachtigde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vermeerderd met de

wettelijke rente over het bedrag van deze proceskosten vanaf de vijftiende dag na betekening

van dit vonnis tot de dag der voldoening.

- de in dit vonnis uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.1.

SHZ heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot, primair, het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , subsidiair, beperken van deze vorderingen tot een periode van 2,5 jaar en meer subsidiair beperken van de vorderingen tot de wettelijke vakantiedagen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties.

3.4.2.

Bij hun memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep van SHZ, althans tot afwijzing van het door haar gevorderde, zulks met veroordeling van SHZ in de kosten van het geding in beide instanties.

3.5.

Alvorens over te gaan tot beoordeling van de grieven, zal het hof SHZ in de gelegenheid stellen om een akte te nemen waarbij zij kan reageren op een in de memorie van antwoord door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de procedure nieuw gevoerd verweer waarop SHZ niet heeft geanticipeerd en waarop zij nog niet heeft kunnen reageren. Ter toelichting dient het volgende.

3.6.

Kern van het geschil is of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over de periode van juli 2008 tot en met december 2013 recht hebben op de ANW-toeslag over het loon tijdens vakantie, hoewel de CAO bepaalt dat de ANW-toeslag niet verschuldigd is over opgenomen vakantiedagen.

3.7.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betogen dat de desbetreffende cao-bepaling in strijd is met dwingend recht en wensen alsnog op grond van artikel 7:639 lid 1 BW Pro het loon over vakantiedagen inclusief ANW-toeslag te ontvangen. Voorts hebben zijn aangevoerd dat in de (Nederlandse) jurisprudentie wordt uitgegaan van een ruim loonbegrip. Ook beroepen zij zich in dit verband op de Europese richtlijn 2003/88/EG en jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

3.8.

SHZ heeft zich op het standpunt gesteld dat doordat de bepalingen uit de CAO in de periode van 2006 tot en met 2013 algemeen verbindend zijn verklaard geweest, dus ook de bepaling waarin vermeld staat dat geen ANW-toeslag verschuldigd is over vakantiedagen, deze een wettelijke status hebben gekregen zodat SHZ als werkgeefster verplicht is om de CAO integraal na te leven. Dit heeft tevens tot gevolg dat richtlijnconforme interpretatie niet is toegestaan, omdat die interpretatie zou leiden tot een zogenoemde
contra legem-situatie, aldus SHZ. Er is volgens SHZ dus geen ruimte voor interpretatie: de cao-bepaling is duidelijk en heeft tevens wettelijke status gekregen (zie onder meer bij grief 1).

3.9.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben eerst bij memorie van antwoord het verweer gevoerd dat SHZ daarmee de betekenis van de algemeen verbindend verklaring miskent, onder meer nu in het – standaard – dictum steeds bij de algemeen verbindend verklaring van een cao het navolgende is gestipuleerd:
“Voor zover de in dictum I opgenomen bepalingen strijdig zijn met bij of krachtens de wet gestelde of te stellen regelen, prevaleren deze regelen.”, waarbij met dictum I de cao-tekst zelf is bedoeld. De desbetreffende cao-bepaling mist in het geval deze strijdig is met de wet derhalve reeds op grond van de tekst van de algemeen verbindend verklaring zelf toepassing. De wettekst - in dit geval artikel 7:639 lid 1 BW Pro - dient dan ook zonder inkorting gevolgd te worden. Aldus – steeds – [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

3.10.

Op dat verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , dat zij hebben uitgewerkt in hun memorie van antwoord in randnummers 6 tot en met 9, 15 tot en met 21, 24 en 25, 47 en 65 en 66, heeft SHZ nog niet kunnen reageren. Uitsluitend daarvoor kunnen zij thans nog een akte nemen, waarna [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een antwoordakte mogen nemen.

3.11.

In afwachting van de aktewisseling zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2016 voor akte aan de zijde van SHZ met het hiervoor in rov. 3.10 vermelde doel, waarna [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een antwoordakte mogen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, R.J.M. Cremers en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016.

griffier rolraadsheer