ECLI:NL:GHSHE:2016:5217 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bewijslast en opschortende voorwaarde bij betaling voor o...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.179.117/01

arrest van 22 november 2016

in de zaak van

[appellant] , handelend onder de naam [Autobedrijf],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. G.W.A. Bernards te Eindhoven,

tegen

HTB B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als HTB BV,

advocaat: mr. A.J.T.M. Hendriks te Weert,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 augustus 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en HTB BV als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3957503 / CV EXPL 15-2717)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van HTB BV.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Volgens de tekst van de door [appellant] in eerste aanleg genomen conclusie van antwoord, zijn bij die conclusie twee producties gevoegd. Het hof heeft die producties niet aangetroffen in het door [appellant] overgelegde procesdossier van het geding in eerste aanleg, dus het hof heeft op die producties geen acht kunnen slaan. Gelet op de omschrijving die [appellant] in de conclusie van antwoord heeft gegeven van de producties, gaat het hof er vanuit dat productie 1 bij de conclusie van antwoord gelijk is aan productie 21 bij de inleidende dagvaarding en dat productie 2 bij de conclusie van antwoord gelijk is aan productie 14 bij de inleidende dagvaarding.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

 Tot 14 juli 2014 kende HTB BV als statutaire naam: “Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V.”. Het hof zal hierna kortheidshalve steeds spreken over HTB BV, ook als het de periode vóór 14 juli 2014 betreft.

 HTB BV houdt zich bezig met algemene burgerlijke en utiliteitsbouw.

 [appellant] exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een autobedrijf. [appellant] is eigenaar van het bedrijfspand aan de [adres] te [woonplaats] , waarin hij zijn autobedrijf uitoefent.

 Het bedrijfspand is op 24 juli 2011 zwaar beschadigd geraakt ten gevolge van brand. Het pand was door [appellant] verzekerd tegen brand. De schade-expert van de brandverzekeraar heeft een schadebegroting opgesteld.

 Tussen [appellant] en de door hem ingeschakelde schade-expert [schade-expert] Expertise B.V. (hierna: [schade-expert] ) is besproken dat de door de schade-expert van de brandverzekeraar opgestelde begroting te laag was en dat de door de brandverzekeraar aan [appellant] te verrichten uitkering op een hoger bedrag zou moeten worden vastgesteld. De heer [vertegenwoordiger schade-expert] van [schade-expert] heeft zich vervolgens namens [appellant] tot de heer [directeur HTB] van HTB BV gewend, met het verzoek of HTB BV een begroting zou kunnen opstellen ter zake de door [appellant] te maken herstelkosten.

 Op 20 oktober 2011 heeft in dat kader een bespreking plaatsgevonden tussen [vertegenwoordiger schade-expert] en [directeur HTB] . Bij e-mail van diezelfde datum heeft [vertegenwoordiger schade-expert] aan [directeur HTB] een bevestiging gezonden van het besprokene. De e-mail houdt onder meer het volgende in:

“Vanmorgen hebben wij elkaar gesproken betreft de door u op te stellen herstelkostenbegroting inzake bovengenoemde schadeaangelegenheid.

Ik heb u uitgelegd wat de uitgangspunten voor uw begroting zijn, namelijk het volgende (…)

Tekeningen zal ik door dhr. [appellant] op laten sturen, wellicht is het handig met hem een afspraak te maken om de bestaande situatie van het pand te bespreken.

Als de begroting klaar is, deze graag toesturen aan dhr. [appellant] .”

 HTB BV heeft als productie 8 bij de inleidende dagvaarding een kopie overgelegd van een brief van 6 december 2011 van [directeur HTB] namens HTB BV aan [appellant] , met daarin de volgende tekst:

“Hierbij bevestigen wij ons gesprek van 21 november 2011 inzake het maken van een begroting voor het opbouwen van de brandschade e.e.a. zoals gisteren bekeken in het werk en volgens opgave van experitseburo [schade-expert] .

De kosten voor het maken van een gespecificeerde begroting bedragen 10.000,- euro excl btw zoals reeds medegedeeld in ons gesprek van 21 november.

We zullen U zo spoedig mogelijk de begroting aanreiken, zodat U ze verder kunt leiden naar de verzekering.”

[appellant] heeft in zijn conclusie van antwoord sub 9 betwist deze brief destijds te hebben ontvangen. [appellant] heeft echter als productie 1 bij de memorie van grieven een kopie overgelegd van een volgens hem door hem verzonden brief van 9 december 2011, waarin hij op de brief van 6 december 2011 heeft gereageerd.

 [appellant] heeft als productie 1 bij de memorie van grieven een kopie overgelegd van een brief van 9 december 2011 van [appellant] aan HTB BV, ter attentie van [directeur HTB] , met daarin de volgende tekst:

“In jouw brief van 6 december 2011 vergeet je te vermelden dat de afgesproken prijs van € 10.000 exclusief b.t.w. door mij alleen dan verschuldigd is indien door jullie begroting er voor mij uiteindelijk een schadeuitkering van € 1.650.000 zal komen.”

HTB BV heeft in haar memorie van antwoord betwist dat deze brief destijds daadwerkelijk door [appellant] is opgesteld en verzonden.

 Bij e-mail van 21 december 2011 heeft [directeur HTB] aan [appellant] en aan [schade-expert] het volgende meegedeeld:

“Enige weken geleden heb ik jullie de begroting van bovengenoemde brandschade voor de kerst toegezegd.

Inmiddels is het 21 december en de begroting is nog lang niet klaar. (…) onze medewerker (…) denk nog minstens 3 weken nodig te hebben.

De kerstvakantie duurt tot 4 januari, en het zal dus uiterlijk eind januari zijn.”

 HTB BV heeft de begroting eind januari 2012 voltooid en met [appellant] en/of [schade-expert] besproken. [appellant] en/of [schade-expert] hebben toen enkele punten genoemd waarop de begroting gecorrigeerd zou moeten worden. HTB BV heeft de begroting vervolgens aangepast en de aangepaste begroting, sluitend op een totaalbedrag van € 1.595.910,-- exclusief btw, op 6 februari 2012 aan [appellant] en [schade-expert] overhandigd.

 Bij factuur van 9 februari 2012 heeft HTB BV, onder verwijzing naar haar brief van 6 december 2011, aan [appellant] € 11.900,-- inclusief 19% btw in rekening gebracht met als omschrijving: “Kosten inzake het maken van een gespecificeerde begroting”.

 Tussen [appellant] en HTB BV is overeengekomen dat voor betaling van de factuur van HTB BV een betalingstermijn van een jaar zou gelden. De achtergrond van die afspraak was dat na verloop van een jaar naar verwachting de uitkering door de brandverzekering zou hebben plaatsgevonden, en [appellant] dan over voldoende financiële middelen zou beschikken (punt 8 inleidende dagvaarding en punt 7 conclusie van antwoord).

 Bij e-mail van 12 maart 2012 heeft [directeur HTB] aan [appellant] het volgende geschreven:

“Ik hoor niets meer over de ingeleverde begroting van de brandschade. Is deze geaccepteerd door de verzekering?? Laat iets weten over de status.”

 Bij e-mail van 13 maart 2012 heeft [appellant] daarop onder meer het volgende geantwoord:

“Ze zijn de gehele begroting opnieuw aan het uitwerken

Waarom. Geen idee

Ik denk alleen dat ze iets verdraaien of opkrikken om ook een vette rekening neer te leggen ( [schade-expert] expertise) Bij ieder telefoongesprek word ik afgescheept met de mededeling dat de begroting ook heel lang heeft geduurd en hun zich er ook de tijd voor nemen (…)”

 Bij e-mail van 25 april 2012 heeft [directeur HTB] aan [appellant] het volgend geschreven:

“Hoe ver is het met de verzekering. Kunnen we nog ergens meehelpen?”

 Bij e-mail van 1 juni 2012 heeft [directeur HTB] aan [vertegenwoordiger schade-expert] (van [schade-expert] ) onder meer het volgende geschreven:

“Ik heb destijds een begroting ingeleverd bij [appellant] . Gaarne had ik deze met jullie doorgenomen. Zijn er nog vragen?

Hoe is de status:

Hebben jullie de begroting al doorgenomen en zijn er opmerkingen?

Moeten wij nog iets doen?

Zijn jullie rond met hr. [appellant] ?”

 Bij e-mail van diezelfde dag heeft [vertegenwoordiger schade-expert] daarop het volgende geantwoord:

“Wij zijn doende met de schadeafronding.

Wij hebben geen aanvullende vragen over uw begroting.

 Bij brief van 10 juli 2012 heeft [schade-expert] aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:

“Inzake bovengenoemde schade-aangelegenheid heeft u telefonisch contact met (hof: ons) opgenomen, daar u het op prijs stelde dat wij eventueel nog schriftelijk zouden bekrachtigen waarom wij gemeenschappelijk met u hebben besloten deze begrotingen niet in te brengen.

Bijgesloten treft u een uitvoering intern memo aan, waarbij wij nadrukkelijk vermelden dat hieraan geen rechten kunnen worden ontleend en dit geheel sans préjudice is.

Het is eenieder duidelijk dat wij in ieder geval vanuit [schade-expert] Expertise B.V. het totaal onverantwoord hadden geacht deze begrotingen in te brengen, vanwege het feit dat wij onze totale geloofwaardigheid zouden kwijtraken en daarbij nog dat wij uw belangen op deze wijze in onze optiek als deskundige in diskrediet zouden hebben gebracht.

In samenspraak met u hebben wij uiteindelijk op correcte wijze, naar tevredenheid van alle partijen, de schade kunnen vaststellen, waarbij wij duidelijk vermelden dat de begrotingen op geen enkele wijze zijn ingebracht c.q. gebruikt.”

[appellant] heeft deze brief en het bijbehorende memo op enig moment aan HTB BV verstrekt.

 [appellant] heeft de factuur van HTB BV 9 februari 2012 niet voldaan binnen de tussen partijen overeengekomen betalingstermijn van een jaar. Tussen partijen is vervolgens gecorrespondeerd waarbij, kort gezegd, HTB BV op betaling van de factuur heeft aangedrongen en [appellant] dat heeft geweigerd.

 Bij brief van 20 december 2013 heeft de advocaat van HTB BV [appellant] gesommeerd de factuur binnen zeven dagen te voldoen, en aangekondigd dat bij gebreke daarvan aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente. Daarna heeft nog correspondentie tussen [appellant] en de advocaat van HTB BV plaatsgevonden.

 [appellant] heeft de factuur van HTB BV van 9 februari 2012 onbetaald gelaten.

3.2.1.

In het geding in eerste aanleg vorderde HTB BV, voor zover in hoger beroep nog van belang veroordeling van [appellant] tot betaling van:

 een hoofdsom van € 11.900,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 1 februari 2015;

 € 2.041,39 aan in de periode tot 1 februari 2015 over de hoofdsom vervallen wettelijke handelsrente;

 € 894,-- aan buitengerechtelijke kosten;

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft HTB BV, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Tussen HTB BV en [appellant] is een overeenkomst gesloten ingevolge welke overeenkomst HTB BV voor [appellant] een begroting moest maken ter zake het herstel van de brandschade aan het pand van [appellant] , waartegenover [appellant] aan HTB BV een vergoeding van € 10.000,-- exclusief btw diende te betalen. HTB BV heeft aan haar verbintenis tot het maken en verstrekken van de begroting voldaan, maar [appellant] weigert ten onrechte om haar verbintenis tot betaling van € 11.900,-- inclusief 19% btw te voldoen. Door het verstrijken van de overeengekomen betalingstermijn van een jaar is [appellant] met ingang van 9 februari 2013 in verzuim geraakt.

3.2.3.

[appellant] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het vonnis van 12 augustus 2015 heeft de kantonrechter de verweren van [appellant] niet gehonoreerd en, kort gezegd, de hiervoor in rov. 3.2.1 weergegeven vordering toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van HTB BV.

Met betrekking tot de grieven I en II: de vastgestelde feiten

3.4.1.

Het hof zal eerst de grieven I en II gezamenlijk bespreken. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] dat de kantonrechter bepaalde feiten onjuist heeft vastgesteld.

3.4.2.

Deze grieven hoeven niet meer te worden behandeld. Het hof heeft immers in rechtsoverweging 3.1 van dit arrest een eigen weergave van de vaststaande feiten gegeven. In die weergave is rekening gehouden met de bezwaren die [appellant] in de grieven I en II heeft aangevoerd tegen de door de kantonrechter gegeven feitenvaststelling. Dat de kantonrechter bepaalde feiten onjuist heeft vastgesteld, voert op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis. Dat zal afhangen van een bespreking van de andere grieven.

Met betrekking tot de grieven V en VI: is HTB BV tekortgeschoten en hoeft [appellant] daarom het overeengekomen bedrag niet te betalen?

3.5.1.

Het hof zal nu eerst de grieven V en VI gezamenlijk behandelen. Deze grieven en de daarbij behorende toelichting zijn neergelegd in de paragrafen 9 tot en met 12 van de memorie van grieven; paragraaf 13 bevat een samenvattende conclusie van alle grieven. Door middel van de grieven voert [appellant] naar de kern genomen aan dat HTB BV tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis tot het opstellen van de begroting en dat [appellant] zich daarop mag beroepen. Naar het hof begrijpt wil [appellant] daar de conclusie aan verbinden dat hij de overeengekomen vergoeding van € 11.900,-- inclusief btw niet aan HTB BV hoeft te betalen.

3.5.2.

Dit betoog van [appellant] kan om meerdere, zelfstandig dragende redenen geen doel treffen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.6.1.

Het hof stelt voorop dat de verbintenis van [appellant] tot betaling van de overeengekomen vergoeding niet vervalt door het enkele gestelde feit dat HTB BV in bepaalde opzichten in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten. Een verbintenis uit overeenkomst kan in beginsel slechts vervallen indien een partij, wegens een tekortkoming van een andere partij in de nakoming van haar verbintenis uit diezelfde overeenkomst, de ontbinding van de overeenkomst inroept (HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343, Droog / Bekaert). Als een succesvol beroep op ontbinding van een overeenkomst wordt gedaan, ontstaan vervolgens ongedaanmakingsverplichtingen of waardevergoedingsplichten met betrekking tot de reeds verrichte prestaties. [appellant] heeft echter in de onderhavige procedure, en overigens ook in de daaraan voorafgaande correspondentie, geen beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst. Een discussie over ongedaanmakingsverplichtingen of waardevergoedingsplichten is in het geheel niet aan de orde geweest. Bij gebreke van een beroep op ontbinding van de overeenkomst is de verbintenis van [appellant] tot betaling van de overeengekomen vergoeding in stand gebleven.

3.6.2.

Ook een beroep op opschorting, gevolgd door een beroep op verrekening van zijn betalingsverplichting met enige tegenvordering tot schadevergoeding, heeft [appellant] in de onderhavige procedure niet, althans niet op voldoende duidelijke wijze, gedaan. Er kan dus ook niet geoordeeld worden dat de betalingsverplichting van [appellant] door verrekening teniet is gegaan.

3.6.3.

Volledigheidshalve overweegt het hof dat ook nietigheid of vernietigbaarheid van de gesloten overeenkomst niet aan de orde is.

3.6.4.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat de rechtsgrond die HTB BV aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd – op [appellant] rust een verbintenis uit overeenkomst tot betaling van de overeengekomen vergoeding en [appellant] moet die verbintenis nakomen – niet aangetast wordt door het verweer van [appellant] dat HTB BV in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten is. Reeds om deze reden kunnen de grieven V en VI niet tot afwijzing van de vordering van [appellant] leiden.

3.7.1.

Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat HTB BV in de nakoming van haar verbintenissen is tekortgeschoten. Volgens [appellant] is in twee opzichten van een tekortkoming sprake geweest:

 HTB BV zou de begroting te laat hebben aangeleverd;

 de door HTB BV opgestelde begroting zou volstrekt ondeugdelijk en daardoor onbruikbaar zijn.

Het hof overweegt daarover het volgende.

3.7.2.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stellingen over het te laat aanleveren van de begroting onvoldoende onderbouwd. De stellingen van [appellant] in de toelichting op grief V over het eind januari 2012 wisselen van de schade-expert aan de zijde van de verzekeraar, kunnen niet tot de conclusie voeren dat HTB BV haar begroting te laat bij [appellant] en [schade-expert] heeft ingediend. Zonder nadere toelichting, die door [appellant] niet is gegeven, valt niet in te zien waarom de begroting van HTB BV onbruikbaar zou zijn door het enkele feit dat de verzekeraar van schade-expert zou zijn gewisseld. Dit geldt ook indien, zoals [appellant] stelt, daardoor het voorlopige voorstel van de verzekeraar de schade te begroten op € 1.453.251,-- wegviel. Voor zover [appellant] stelt de partijen enige fatale termijn zijn overeengekomen voor het aanleveren van de begroting blijkt dit niet uit de afspraakbevestiging van 6 december 2011 en evenmin uit – indien al verzonden – de reactie daarop van [appellant] van 9 december 2011. Het hof verwijst met betrekking tot deze brieven naar hetgeen hierna met betrekking tot grief III in rechtsoverweging 3.10.3, tweede en derde gedachtestreepje, wordt overwogen.

3.7.3.

Dat de door HTB BV aangeleverde begroting volstrekt ondeugdelijk en daardoor onbruikbaar zou zijn, is evenmin komen vast te staan. HTB BV heeft dat gemotiveerd betwist. [appellant] heeft zijn stellingen daarover in de gedingstukken nauwelijks onderbouwd. De correspondentie die in de maanden februari tot en met juni 2012 is gevoerd, wijst er in het geheel niet op dat de begroting volstrekt ondeugdelijk en onbruikbaar was.

Nadat HTB BV in april 2012 aan [appellant] heeft gevraagd of HTB BV nog ergens mee kon helpen en HTB BV op 1 juni 2012 aan [schade-expert] heeft gevraagd of de begroting al was doorgenomen en of dat nog tot vragen of opmerkingen had geleid, heeft [schade-expert] geantwoord dat zij doende was met de schadeafronding en dat er geen aanvullende vragen waren over de door HTB BV ingediende begroting. Dit wijst er in het geheel niet op dat aan de door HTB BV ingediende begroting ernstige gebreken kleefden. Bij het voorgaande is ook van belang dat [appellant] en [schade-expert] HTB BV hebben ingeschakeld teneinde te bewerkstelligen dat zij de beschikking kregen over een begroting die op een hoger eindbedrag zou sluiten dan de begroting die de schade-expert van de verzekeraar had opgesteld. De begroting zou dus munitie moeten aanleveren om een debat met de verzekeraar aan te gaan. De enkele omstandigheid dat de begroting dan vervolgens onderdelen bevat die voor discussie vatbaar zijn en wellicht op een te hoog bedrag zijn gesteld, kan onder deze omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat HTB BV jegens [appellant] in de nakoming van haar verbintenis tot het opstellen van de begroting tekortgeschoten is.

3.7.4.

Het hof constateert voorts dat [appellant] de door HTB BV overgelegde begroting, of tenminste de door [appellant] bekritiseerde onderdelen van die begroting, niet in het geding heeft gebracht. Ook dat draagt bij aan het oordeel van het hof dat [appellant] zijn stelling dat de begroting ondeugdelijk en daardoor onbruikbaar was onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] heeft wel in eerste aanleg op ongespecificeerde wijze aangeboden te bewijzen dat de door HTB BV aangeleverde begrotingen ondeugdelijk en onbruikbaar waren. Het hof acht voor die bewijslevering echter geen termen aanwezig, aangezien:

 [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om tot bewijslevering te worden toegelaten;

 uit hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.6.1 tot en met 3.6.3 is overwogen al volgt dat het verweer van [appellant] geen doel kan treffen en bewijslevering dus niet tot een andere uitkomst voert;

 uit hetgeen hierna in de rechtsoverweging 3.8. wordt overwogen, eveneens volgt dat het verweer van [appellant] geen doel kan treffen zodat bewijslevering over de gestelde tekortkomingen niet tot een andere uitkomst voert.

Dat HTB BV is tekortgeschoten is dus niet komen vast te staan.

3.8.1.

Het verweer van [appellant] kan evenmin gehonoreerd worden omdat – zoals de kantonrechter met juistheid heeft overwogen – [appellant] HTB BV niet in gebreke heeft gesteld en niet de gelegenheid heeft gegeven eventuele tekortkomingen in de begroting te herstellen. De stelling van [appellant] dat het ingebreke stellen van HTB BV in de gegeven omstandigheden zinloos was en dat HTB BV dus van rechtswege in verzuim is geraakt, moet worden verworpen. HTB BV heeft de begroting op 6 februari 2012 ingediend. Dat [schade-expert] volgens de eigen stellingen van [appellant] pas maanden later daadwerkelijk de begroting is gaan bestuderen moet voor rekening van [appellant] worden gelaten. [appellant] heeft niet gemotiveerd betwist dat HTB BV, indien aan haar eerder bepaalde tekortkomingen zouden zijn gemeld, die tekortkomingen had kunnen herstellen. Bij deze stand van zaken had [appellant] die herstelgelegenheid aan HTB BV moeten bieden en kan niet worden geoordeeld dat HTB BV van rechtswege in verzuim is geraakt. Ook dit voert ertoe dat eventuele tekortkomingen van HTB BV, indien daar al sprake van is geweest, niet tot een rechtsgevolg ten voordele van [appellant] kunnen leiden.

3.8.2.

Het hof concludeert dat de grieven V en VI om meerdere, zelfstandig dragende redenen, zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.6.1 tot en met 3.8 weergegeven, geen doel treffen.

Met betrekking tot grief IV: klagen binnen bekwame termijn?

3.9.

Grief IV is gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het beroepen vonnis. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat hij, anders dan de kantonrechter kennelijk heeft geoordeeld, binnen bekwame tijd aan HTB BV kenbaar heeft gemaakt dat de door HTB BV gemaakte begroting ondeugdelijk was. Bij een bespreking van deze grief heeft [appellant] geen belang. Het hof heeft immers naar aanleiding van de grieven V en VI al geoordeeld dat het betoog van [appellant] dat HTB BV tekortgeschoten is, om meerdere, zelfstandige dragende redenen niet tot afwijzing van de vordering van HTB BV kan leiden.

Met betrekking tot grief III: een voorwaardelijke betalingsverplichting?

3.10.1.

Ter behandeling resteert nu nog grief III. Door middel van die grief voert [appellant] aan dat hij met HTB BV is overeengekomen dat hij de vergoeding van € 10.000,-- exclusief btw alleen verschuldigd zou zijn als de door HTB BV op te stellen begroting er daadwerkelijk toe zou leiden dat de brandverzekeraar van [appellant] aan [appellant] een vergoeding van (ten minste) € 1.650.000, zou uitkeren. Volgens [appellant] is aan deze voorwaarde niet voldaan.

3.10.2.

HTB BV heeft gemotiveerd betwist dat de door [appellant] gestelde voorwaarde tussen partijen is overeengekomen. Het hof ziet zich daarom allereerst geplaatst voor de vraag op welke partij de bewijslast rust ten aanzien van het bestaan van de door [appellant] gestelde voorwaarde. De gestelde voorwaarde betreft een opschortende voorwaarde. De verbintenis tot betaling ontstaat immers pas als de gestelde voorwaarde in vervulling is gegaan. Anders gezegd: het gaat hier om de vraag naar de bewijslast ten aanzien van de door HTB BV gestelde “onvoorwaardelijkheid” van de verbintenis van [appellant] tot betaling.

3.10.3.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een overeenkomst van opdracht betreft die HTB BV als opdrachtnemer in de uitoefening van haar bedrijf is aangegaan. Bij een dergelijke overeenkomst dient tot wettelijk uitgangspunt dat de opdrachtgever aan de opdrachtnemer loon verschuldigd is (zie artikel 7:405 lid 1 BW Pro). Gelet daarop is de stelling van [appellant] dat aan zijn verplichting tot betaling van loon aan HTB BV een opschortende voorwaarde verbonden is die aan de vordering tot nakoming in de weg staat, een bevrijdend verweer waarvan de stelplicht en de bewijslast op [appellant] rusten (zie in vergelijkbare zin HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, rov. 3.7.2).

3.10.4.

Naar het oordeel van het hof is [appellant] nog geenszins geslaagd in het bewijs dat aan zijn verbintenis tot betaling van € 11.900,-- exclusief btw de door hem gestelde opschortende voorwaarde was verbonden. Er is sprake van een aantal feiten en omstandigheden die juist op het tegendeel wijzen:

 Dat de gestelde opschortende voorwaarde is overeengekomen ligt niet voor de hand. HTB BV heeft het immers niet in haar macht om de verzekeraar tot uitkering van een bedrag van (tenminste) € 1.650.000,-- te bewegen. In een situatie als de onderhavige ligt het voor de hand dat de expert die een begroting opstelt, een vergoeding ontvangt voor haar werkzaamheden ongeacht de vraag welk bedrag uiteindelijk door de verzekeraar wordt uitgekeerd.

 De gestelde opschortende voorwaarde is niet terug te vinden in de brief van 6 december 2011, waarin HTB BV de volgens haar gemaakte afspraken heeft bevestigd. [appellant] heeft weliswaar in zijn conclusie van antwoord sub 9 aanvankelijk betwist deze brief destijds te hebben ontvangen, maar die betwisting is naar het oordeel van het hof niet te verenigen met de door hem in hoger beroep ingenomen stelling dat hij bij brief van 9 december 2011 op de brief van 6 december 2011 heeft gereageerd (slot van paragraaf 6 van de memorie van grieven).

 Uit de door [appellant] bij de memorie van grieven overgelegde kopie van een brief van 9 december 2011 van hem aan HTB BV kan niet worden afgeleid dat de gestelde opschortende voorwaarde wel is overeengekomen. HTB BV heeft immers gemotiveerd betwist dat die brief daadwerkelijk destijds is opgesteld en verzonden. Dat de brief destijds is opgesteld en verzonden, acht het hof voorshands niet aannemelijk. [appellant] zelf heeft in eerste aanleg in het geheel geen beroep gedaan op de pas in hoger beroep overgelegde brief van 9 december 2011. Daar komt bij dat [appellant] aanvankelijk bij conclusie van antwoord nog heeft betwist dat hij de brief van 6 december 2011 heeft ontvangen. Dat standpunt is niet te verenigen met de nu ingenomen stelling dat hij bij brief van 9 december 2011 op de brief van 6 december 2011 heeft gereageerd. Dit alles draagt niet bij aan de geloofwaardigheid van het bij memorie van grieven ingenomen standpunt dat [appellant] door middel van een brief van 9 december 2011 op de brief van 6 december 2011 heeft gereageerd.

 In de correspondentie die tot de aanvang van de onderhavige procedure is gevoerd, heeft [appellant] geen beroep gedaan op een opschortende voorwaarde als nu door hem gesteld. Dat zou wel voor de hand hebben gelegen als die voorwaarde daadwerkelijk overeengekomen was.

3.10.5.

[appellant] heeft in de memorie van grieven uitdrukkelijk aangeboden om te bewijzen dat hij met HTB BV is overeengekomen dat hij de vergoeding van € 10.000,-- alleen verschuldigd zou zijn als de door HTB BV op te stellen begroting er daadwerkelijk toe zou leiden dat de brandverzekeraar van [appellant] aan [appellant] een vergoeding van (ten minste) € 1.650.000,-- zou uitkeren. Het hof zal [appellant] tot deze bewijslevering toelaten.

3.10.6.

Als [appellant] in de levering van het bewijs slaagt, moet de vordering van HTB BV worden afgewezen. HTB BV heeft immers niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat de door [appellant] gestelde voorwaarde in vervulling is gegaan. Uit de stellingen van HTB BV is namelijk niet af te leiden dat de door haar opgestelde begroting ten bedrage van € 1.595.910,-- exclusief btw ertoe heeft geleid dat de brandverzekeraar aan [appellant] (tenminste) € 1.650.000,-- heeft uitgekeerd. Ook uit paragraaf 50 van de memorie van antwoord is dat niet af te leiden.

3.10.7.

Als [appellant] niet in de levering van het bewijs slaagt, moet grief III worden verworpen. In dat geval voert geen van de grieven tot vernietiging van het beroepen vonnis en moet het vonnis worden bekrachtigd.

3.10.8.

Het hof houdt elk verder oordeel over grief III aan.

Conclusie

3.11.

Uit het voorgaande volgt de hierna te melden beslissing. Het hof houdt elk verder oordeel aan.

4.De uitspraak

Het hof:

laat [appellant] toe om te bewijzen dat aan zijn verbintenis tot betaling van € 11.900,-- aan HTB BV de opschortende voorwaarde is verbonden dat de door HTB BV op te stellen begroting er daadwerkelijk toe zou leiden dat de brandverzekeraar van [appellant] aan [appellant] een vergoeding van (ten minste) € 1.650.000, zou uitkeren;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.P. de Haan als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 6 december 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, I.B.N. Keizer, en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2016.

griffier rolraadsheer