Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.156.272/01
arrest van 29 november 2016
in de zaak van
[appellante] Vast Goed [vestigingsplaats] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede,
tegen
in zaak I
[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] , Monaco,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,
en,
in zaak II
Eagle Corporate S.A.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Britse Maagdeneilanden,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Eagle,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 oktober 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder de zaaknummers C/04/101866/HAZA 10-488 (zaak I) en C/04/103054/HAZA 10-626 (zaak II) gewezen vonnissen van 2 maart 2011 en 12 maart 2014.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 6 oktober 2015;
- de nadere memorie naar aanleiding van tussenarrest d.d. 6 oktober 2015 tevens inhoudende rectificatie/wijziging eis van [geïntimeerde] en Eagle;
- de antwoordmemorie na tussenarrest d.d. 6 oktober 2015 van [appellante] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
in de zaak II
6.1
In r.o. 3.23 van het tussenarrest heeft het hof in zaak II geconcludeerd dat [appellante] met Eagle overeenkomsten van geldlening is aangegaan, zoals vermeld in de LA en ALA 1 tot en met 12. Omdat de rente over deze leningen niet is voldaan zijn deze leningen inclusief de niet betaalde rente opeisbaar (r.o. 3.22).
Voor zover de vordering van [appellante] is gebaseerd op een overeenkomst van geldlening, zoals weergegeven in ALA 13, 14 en 15, heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het hierom een lening gaat (r.o. 3.16). In zoverre is de vordering van [appellante] jegens Eagle op deze grondslag afgewezen (r.o. 3.23).
6.2
In r.o. 3.17 van het tussenarrest van 6 oktober 2015 heeft het hof een kennelijke vergissing gemaakt. In plaats van “Eagle” dient gelezen te worden “ [appellante] ”.
Het hof verwijst in dit verband naar r.o. 3.2.3 van dat tussenarrest, waar in de laatste volzin als subsidiaire grondslag van de vordering van [appellante] jegens Eagle onverschuldigde betaling wordt vermeld.
Deze in r.o. 3.17 bedoelde subsidiaire grondslag van de vordering van [appellante] is alleen relevant voor zover de vordering van [appellante] op de primaire grondslag - de overeenkomsten van geldlening - door het hof is afgewezen. Het gaat hier derhalve om de vordering van [appellante] , overeenkomend met de betalingen als vermeld in ALA 13, 14 en 15.
Nu niet is gebleken dat [appellante] in hoger beroep de onverschuldigde betaling als subsidiaire grondslag van haar vordering niet langer wenst te handhaven, dient thans nog beoordeeld te worden of de vordering van [appellante] , voor zover het gaat om de bedragen genoemd in ALA 13, 14 en 15, op deze grondslag toewijsbaar is. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] mede gelet op de betwisting door Eagle deze grondslag van de vordering onvoldoende concreet onderbouwd gemaakt, zodat dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
6.3
Het hof heeft r.o. 3.24 van het tussenarrest [appellante] in de gelegenheid gesteld om een nieuwe berekening over te leggen van hetgeen Eagle op grond van de LA en ALA 1 tot en met 12 aan [appellante] verschuldigd is. [appellante] heeft hieraan voldaan door middel van overlegging van productie 6 bij antwoordmemorie na tussenarrest.
Het hof heeft in het tussenarrest tevens bepaald dat Eagle in de gelegenheid gesteld zal worden hierop te reageren. Nu dit nog niet is geschied, zal het hof Eagle alsnog in de gelegenheid stellen bij akte te reageren op genoemde productie 6.
6.4.1
Eagle heeft in voorwaardelijke reconventie van [appellante] een bedrag van
€ 13.196.846,-- gevorderd op de grondslag wanprestatie dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft bij tussenarrest geoordeeld dat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld in vervulling is gegaan (r.o. 3.25). Eagle is vervolgens in de gelegenheid gesteld deze vordering nader te onderbouwen en [appellante] in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren.
6.4.2
In haar nadere memorie na tussenarrest voert Eagle aan dat [appellante] en [geïntimeerde] als uitgangspunt hadden dat [appellante] [geïntimeerde] zou sponsoren bij diens carrière en dat de samenwerking van partijen zo was vormgegeven dat de door sponsoring gegenereerde inkomsten alsmede andere inkomsten uit de racesport aan Eagle zouden toevloeien en - na aftrek van de kosten - naar rato van de gehouden aandelen verdeeld zouden worden tussen de aandeelhouders [geïntimeerde] en [appellante] . Daarom zijn er – aldus Eagle – door haar geen separate afspraken gemaakt met [appellante] ten aanzien van betaling aan Eagle van de door [appellante] middels diens sponsoring verkregen naamsbekendheid dan wel ten aanzien van de doorverkoop van sponsorruimte aan derden.
Eagle stelt dat er in een normale situatie – waarbij Eagle kennelijk doelt op de situatie dat er geen uitgebreide leningovereenkomsten op schrift gesteld zouden zijn – wel separate afspraken zouden zijn gemaakt met betrekking tot de sponsormogelijkheden en dat dan alle sponsorgelden aan Eagle zouden zijn toegekomen. Eagle verwijst naar de door haar overgelegde producties 8, 9 en 10 bij de nadere memorie na tussenarrest om aan te tonen dat [appellante] bepaalde sponsorvoordelen van Eagle verkreeg, maar hiervoor niet in die mate afdrachten aan Eagle verrichtte zoals partijen eerder wel bedoeld hadden.
6.4.3
[appellante] wijst in haar verweer allereerst op de erkenning door Eagle dat er geen overeenkomst bestaat op grond waarvan [appellante] het recht heeft gekregen om reclameruimte te gebruiken en op grond waarvan [appellante] hiervoor aan Eagle moet betalen. [appellante] betwist voorts dat zij reclameruimte van Eagle heeft gebruikt en daarvoor niet heeft betaald. De door Eagle overgelegde foto van de achtervleugel van een raceauto met de naam van [appellante] daar op geplaatst (prod. 8 bij nadere memorie na tussenarrest) was volgens [appellante] een uitvloeisel van een sponsorcontract d.d. 5 juli 2004 tussen [appellante] en Minardi (prod. 7 antwoordmemorie na tussenarrest), waarvoor [appellante] aan Minardi heeft betaald. [appellante] heeft deze reclameruimte op de achtervleugel van de raceauto ook verkocht aan derden (o.a. Terra Vitalis) en daarvoor aan Terra Vitalis facturen verzonden (de hiervoor genoemde producties 9 en 10 van Eagle). Zowel het contract met Minardi als de factuur van 17 januari 2005 (eerdergenoemde productie 9 van Eagle) dateren van vóór iedere betrokkenheid van [appellante] bij Eagle/ [geïntimeerde] . Voorts wijst [appellante] er op dat Eagle al in eerste aanleg erkend heeft dat [appellante] in 2005 het team Minardi sponsorde.
Voor zover – naar het hof begrijpt: de heer - [appellante] al aanwezig was bij diverse race-evenementen, heeft [appellante] naar eigen zeggen deze gelegenheden juist gebruikt om geld voor sponsoring voor [geïntimeerde] in te zamelen.
6.4.4
Naar het oordeel van het hof heeft Eagle onvoldoende concreet onderbouwd op grond van welke (algemene) afspraken zij meent aanspraak te kunnen maken op betaling door [appellante] van de door haar genoemde, beweerdelijk door [appellante] genoten sponsorvoordelen. Het hof wijst in dit kader op de erkenning door Eagle dat er op dit punt geen separate afspraken tussen partijen zijn gemaakt.
Voor zover Eagle in dit kader een beroep bedoelt te doen op de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst, voor zover weergegeven in r.o. 3.2 sub k van het tussenarrest, geldt allereerst dat Eagle geen partij is bij deze overeenkomst, zodat niet zonder meer valt in te zien dat Eagle hieraan jegens [appellante] rechten kan ontlenen. Voorts heeft Eagle niet voldoende duidelijk gesteld dat deze bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst opgevat moeten worden als een derdenbeding ten gunste van Eagle in de zin van artikel 6:253 BW Pro; de tekst geeft daar naar het oordeel van het hof overigens ook niet direct aanleiding toe.
Ten slotte verwijst Eagle in dit kader nog naar artikel 8 van Pro de pandakte (r.o. 3.2 sub f 4 van het tussenarrest). Deze pandakte is opgesteld teneinde [appellante] zekerheid te verschaffen voor de terugbetaling van de diverse door haar verstrekte leningen en overige vorderingen op Eagle. Ook aan deze tekst van de pandakte valt niet voldoende duidelijk een recht van Eagle jegens [appellante] op te maken, zoals thans door Eagle gesteld.
Uit de stellingen van Eagle valt overigens op te maken dat [appellante] wel betalingen in verband met sponsorvoordelen aan Eagle verrichtte, maar dat [appellante] “niet in die mate de afdrachten aan Eagle deed die partijen eerder wel zo bedoeld hadden”. Het hof acht dit niet voldoende om uit te gaan van een algemene afspraak tot betaling van alle door Eagle gestelde onderdelen van haar vordering.
In dit kader acht het hof voorts van belang dat Eagle zelf heeft aangevoerd dat zij destijds van de door haar gewraakte handelwijze van [appellante] - het niet voldoende doorbetalen van sponsorvoordelen aan Eagle - geen punt maakte omdat “men volledig vertrouwen in [appellante] had als financiële partij die de carrière van [geïntimeerde] mogelijk maakte”. Deze stelling lijkt er immers op te duiden dat Eagle wist dat [appellante] sponsorvoordelen genoot maar om haar moverende redenen destijds ervan afzag om [appellante] op vermeende afspraken dienaangaande te wijzen.
Nu Eagle de grondslag van haar vordering aldus onvoldoende heeft onderbouwd, kan de tekortkoming in de nakoming van die afspraken jegens Eagle niet komen vast te staan. Het hof behoeft derhalve in dit kader niet in te gaan op de door Eagle gestelde, en door [appellante] gemotiveerd betwiste, concrete voorbeelden van sponsoring. Daarnaast geldt dat deze concrete voorbeelden niet duidelijk maken dat de gelden die overeenkomstig het businessmodel voor Eagle bestemd waren zonder grond of onrechtmatig door [appellante] zijn ontvangen.
6.4.5
Eagle heeft haar vordering subsidiair gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Ook deze grondslag van de vordering is ten aanzien van de diverse onderdelen van het gevorderde bedrag onvoldoende concreet onderbouwd. Het hof is daarom niet in staat om de vordering op deze grondslag behoorlijk beoordelen.
Ten overvloede geldt het volgende. Voor zover de diverse onderdelen van de vordering voor [appellante] wel duidelijk zijn, heeft [appellante] gemotiveerd betwist dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Eagle heeft geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ter zake gedaan. Het hof zal daar derhalve verder niet op in gaan.
Het hof verwijst voor zover het gaat om het door Eagle gevorderde bedrag van € 603.026,-- naar hetgeen hierna in 6.4.6 tot en met 6.4.8 is geoordeeld.
6.4.6
In haar nadere memorie na tussenarrest voert Eagle aan dat een deel van de door haar ingestelde vordering, een bedrag van € 603.026,--, tevens gebaseerd is op onverschuldigde betaling. Eagle stelt dat zij deze betalingen alleen aan [appellante] heeft gedaan “vanwege de feitelijke werkelijkheid waarin Eagle en haar bestuurders dachten (hof: dat zij) ten tijde van het doen van deze betalingen verkeerden”. Eagle was, naar zij aanvoert, op geen enkele wijze verplicht om dergelijke betalingen aan [appellante] te doen omdat [appellante] niet tot de directie van Eagle behoorde en er tevens geen afspraken met [appellante] waren gemaakt op grond waarvan Eagle verplicht was om persoonlijke uitgaven van [appellante] te voldoen. Eagle heeft het voor de aard en samenstelling van het door haar gevorderde bedrag verwezen naar het tweede deel van haar factuur d.d. 24 juni 2009 (prod. 11 nadere memorie na tussenarrest van Eagle).
6.4.7
[appellante] voert allereerst als verweer aan dat Eagle deze vordering feitelijk veel te summier heeft onderbouwd; de factuur van 24 juni 2009 bevat slechts enkele algemene aanduidingen, zodat [appellante] zich daardoor in haar verdediging geschaad acht. Ten aanzien van een aantal posten heeft [appellante] – onder meer door overlegging van overeenkomsten tussen Eagle en derden – betwist dat het om privé-uitgaven van [appellante] ging. Voor het overige voert [appellante] aan dat alle kosten betrekking hadden op [geïntimeerde] en zijn racecarrière en derhalve geen privékosten van [appellante] betroffen.
6.4.8
Naar het oordeel van het hof heeft Eagle deze grondslag van haar vordering onvoldoende concreet toegelicht; immers, noch de data van de betalingen en noch de aard van deze betalingen noch (bijvoorbeeld) de aan die betalingen ten grondslag liggende facturen zijn door haar genoemd. Eagle verwijst slechts naar een aantal regels tekst uit een veel omvangrijker factuur, die zonder een behoorlijke verduidelijking het hof niets zeggen. Evenmin heeft Eagle per onderdeel van deze vordering aangegeven waarom zij deze – volgens haar - privéuitgaven van [appellante] destijds toch heeft uitbetaald zonder [appellante] hiervoor tijdig op enigerlei wijze te belasten en zonder [appellante] vóór 24 juni 2009 terugbetaling te vragen. Het hof acht de algemene stelling van Eagle, er op neerkomend dat zij wel vertrouwen had in [appellante] die als financiële partij de carrière van [geïntimeerde] mogelijk maakte, mede gelet op het hoge bedrag van de door haar aan [appellante] gedane betalingen onvoldoende overtuigend en zwaarwegend om zonder meer een onverschuldigde betaling aannemelijk te achten. Ditzelfde geldt voor de stelling van Eagle dat de heer [appellante] de facto een belangrijk persoon was voor de carrière van [geïntimeerde] . Onder deze omstandigheden is het voor het hof niet mogelijk deze grondslag van de vordering naar behoren te beoordelen. Het hof zal derhalve dit deel van de vordering ook op deze grondslag afwijzen.
Ten overvloede geldt dat [appellante] voor zover mogelijk gemotiveerd heeft betwist dat de door Eagle genoemde uitgaven onverschuldigd aan haar zijn betaald. Eagle heeft ten aanzien van deze afzonderlijke posten geen voldoende duidelijk bewijsaanbod gedaan, zodat haar stellingen niet zijn komen vast te staan. Het hof acht voorts geen termen aanwezig om – zoals Eagle voorstelt – een registeraccountant als deskundige te benoemen (par. 9 nadere memorie na tussenarrest van Eagle).
in de zaak I
6.5
In het tussenarrest heeft het hof onder meer geoordeeld dat [geïntimeerde] op de door [appellante] genoemde punten (r.o. 3.33 onder 1 tot en met 16) tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen (r.o. 3.41) en dat daardoor [appellante] in beginsel aanspraak kan maken op het evenredig deel van de in de boeteclausule van de aandeelhoudersovereenkomsten genoemde boete (r.o. 3.42). Aangezien het gaat om boetes van € 2.500.000,-- per overtreding heeft [appellante] als evenredige deel 1/4 van dit bedrag, derhalve € 625.000,-- per overtreding gevorderd.
Het hof heeft in het tussenarrest – behoudens ten aanzien van het beroep van [geïntimeerde] op matiging van de boetes – de verweren van [geïntimeerde] verworpen.
Het hof heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om zijn beroep op matiging van de boetes nader toe te lichten (r.o. 3.49), met name zijn stellingen dat Eagle en [appellante] geen nadelige gevolgen hebben ondervonden van zijn tekortkomingen in de nakoming van de aldaar genoemde overeenkomsten. [appellante] is in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren en haar standpunt nader toe te lichten. Voor alle duidelijkheid wijst het hof op een kennelijke verschrijving in r.o. 3.49 van het tussenarrest: in plaats van “zaak II” moet worden gelezen “zaak I”.
6.6
Het betoog van [geïntimeerde] in de nadere memorie strekt er allereerst toe dat het hof terugkomt op zijn beslissing in het tussenarrest dat [geïntimeerde] op de 16 door [appellante] aangevoerde punten tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen.
[appellante] voert onder verwijzing naar HR 8 mei 2015, RvdW 2015, 643, aan dat het beroep van [geïntimeerde] om terug te komen op deze bindende eindbeslissing in strijd is met de goede procesorde.
Dit verweer van [appellante] slaagt. Immers voor zover [geïntimeerde] in zijn nadere memorie na tussenarrest nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd, is dit in strijd met de tweeconclusieregel. [geïntimeerde] heeft immers niet aangegeven – en evenmin is zonder meer duidelijk geworden – dat deze verweren niet tijdig aan de orde gesteld hadden kunnen worden. Voor zover [geïntimeerde] in de nadere memorie na tussenarrest reeds eerder aangevoerde stellingen herhaalt, geldt dat het hof daar al in het tussenarrest een oordeel over gegeven heeft.
6.7
In het kader van zijn beroep op matiging van de boetes is het volgende aangevoerd.
6.7.1
De onder nummer 1 en 2 weergegeven tekortkomingen betreffen kort weergegeven het aanvragen en verkrijgen van het BBIE Bobby D woordmerk en het BBIE Bobby D beeldmerk, beide op naam van [geïntimeerde] B.V., en het vervolgens buiten Eagle houden en niet aan [appellante] verpanden van dit beeld/woordmerk.
[geïntimeerde] voert als verweer tegen de vordering van [appellante] aan dat dit woord- en beeldmerk op 14 oktober 2008 is gedeponeerd en dat toen reeds een einde was gekomen aan de samenwerking tussen partijen, dat hij, [geïntimeerde] , niets vandoen had met [geïntimeerde] B.V. en dat de merken Bobby D op geen enkele wijze te herleiden zijn tot de persoon [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof gaat het hier om verweren die de strekking hebben dat er geen sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] ; het hof passeert deze verweren als tardief.
Voor het overige heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. [geïntimeerde] verwijst hiertoe naar de door hem overgelegde productie 17, inhoudende een opsomming van de sponsorvoordelen die [geïntimeerde] B.V. in 2009 tot en met 5 november 2011 heeft genoten alsmede een verklaring van [Accountants & Belastingadviseurs] Accountants & Belastingadviseurs (prod. 16) omtrent de inhoud van dit stuk.
[appellante] betwist dat [geïntimeerde] en/of [geïntimeerde] B.V. geen voordeel respectievelijk omzet of winst zou hebben behaald met de Bobby-D beeld- en merkrechten.
[appellante] verwijst in dit kader naar een vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 8 februari 2012 waarin [geïntimeerde] B.V. is veroordeeld om aan [appellante] te betalen € 970.500,-- met wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 wegens kort gezegd het profiteren door [geïntimeerde] B.V. van de wanprestatie van [geïntimeerde] jegens [appellante] (prod. 12 bij antwoordmemorie na tussenarrest, maar ook in eerste aanleg al door [appellante] als productie overgelegd).
In r.o. 5.16 van vorenbedoeld vonnis heeft de rechtbank Almelo echter juist op dit punt geen schadevergoeding toegewezen omdat [appellante] daarover geen concrete informatie heeft gegeven. Dit vonnis (waarvan het hof ambtshalve bekend is dat het appel bij het hof Arnhem Leeuwarden is geroyeerd) kan derhalve niets aantonen over de omvang van de door Eagle en/of [appellante] geleden schade. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde opsomming van sponsorvoordelen van [geïntimeerde] B.V. in de jaren 2009 tot en met november 2011 blijkt evenmin van enige duidelijke winst ten gevolge van het gebruik van dit beeld- en woordmerk.
Gelet daarop is het hof van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat deze beide boetes worden gematigd. Het hof matigt ex aequo et bono iedere boete tot een bedrag van
€ 10.000,-- , zodat het door [appellante] gevorderde aandeel ten aanzien van beide afzonderlijke boetes neerkomt op € 2.500,-- .
6.7.2
Met betrekking tot de onder 3 (Jumbo), 4 (ING), 5 (Red Bull), 6 (Flogs.com), 8 Playboy Nederland), 10 ( [sponsor 1] ), 13 (Eru) en 15 (AC Milaan) genoemde tekortkomingen heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat er sprake is van rechtstreekse betalingen door de sponsor aan het team en dat, ook in het geval de betalingen aan Eagle zouden zijn verricht, Eagle verplicht zou zijn geweest om deze betalingen rechtsreeks aan het team ten goede te laten komen. [geïntimeerde] concludeert daarom dat Eagle en of [appellante] geen schade heeft geleden door deze vermeende tekortkomingen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het daarbij ging om bedragen als (3) € 50.000,-- in 2009, (4), € 50.000,-- in 2009 en in 2010, (5) € 50.000,--, (6) € 25.000,--, (8) € 7.500,-- , (10) € 10.000,-- in 2010, (13) € 40.000,-- in 2011 en (15) nihil. [geïntimeerde] heeft een aantal producties overgelegd, waaruit de juistheid van deze stellingen zou moeten blijken (prod. 18, 19 en 20 bij nadere memorie na tussenarrest).
[appellante] heeft gemotiveerd betwist dat uit de producties van [geïntimeerde] blijkt dat de bedragen rechtsreeks naar de raceteams werden overgemaakt; integendeel, juist uit de producties 16 en 17 van [geïntimeerde] blijkt volgens [appellante] dat [geïntimeerde] B.V. een groot aantal sponsorvoordelen tot haar inkomsten rekende. [appellante] heeft ook in dit kader verwezen naar het vonnis van de rechtbank Almelo, om aan te tonen dat [geïntimeerde] in strijd met de afspraken geld van sponsoren heeft laten vloeien in [geïntimeerde] B.V. in plaats van in Eagle. Voorts wijst [appellante] er op dat in het contract met Jumbo staat dat de betalingen niet aan het raceteam van [sponsor 3] moeten worden overgemaakt maar aan [geïntimeerde] , die bij dat raceteam in dienst was (prod. 6 inl. dagv.). Met betrekking tot AC Milaan wijst [appellante] op de afrekening bij de mail van 2 juli 2009 (prod. 55 akte van 26 juni 2013), waaruit zou volgen dat [geïntimeerde] zelf € 30.000,-- aan inkomsten genoot die hij niet heeft afgedragen aan Eagle.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] mede gelet op het gemotiveerde en met stukken onderbouwde verweer van [appellante] onvoldoende aangetoond dat Eagle en/of [appellante] geen nadeel zouden hebben geleden door deze door hem begane tekortkomingen. Het hof sluit niet uit dat een deel van deze sponsorbetalingen, zo deze aan Eagle waren uitbetaald, geheel doorbetaald waren aan de betreffende raceteams, maar [geïntimeerde] heeft hierover onvoldoende duidelijkheid gegeven. Dit geldt niet alleen voor de producties, die hij als bewijs van zijn stellingen heeft overgelegd, maar tevens voor de stellingen zelf.
Het hof acht op grond van het voorgaande slechts beperkte ruimte aanwezig voor een matiging van de boetes voor de onderhavige overtredingen. De grond voor de matiging acht het hof gelegen in de discrepantie tussen het bedrag van de boete en het in verhouding hiermee relatief geringe bedrag van de onderhavige overtredingen. Tenslotte neemt het hof daarbij in aanmerking dat het hof nagenoeg de maximale boete zal toekennen voor het consequent en stelselmatig nalaten om [appellante] te informeren over de activiteiten en inkomsten (overtreding 16, zie hierna r.o. 6.7.7).
Het hof zal ex aequo et bono de onderhavige boetes matigen tot een bedrag van € 100.000,-- per overtreding, hetgeen neerkomt op een ten behoeve van [appellante] te verbeuren boete van € 25.000,-- per overtreding.
6.7.3
Met betrekking tot overtreding 7 heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat E-factor nooit geld heeft overgemaakt aan Eagle omdat sprake was van een zogenaamd barterdeal.
Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] hiermee bedoelt dat de beide bedrijven over en weer reclame voor elkaar maken zonder dat dit in rekening bij de ander wordt gebracht.
Weliswaar heeft [geïntimeerde] geen bewijs bijgebracht voor zijn stelling, maar [appellante] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Onder deze omstandigheden is voldoende aannemelijk dat Eagle en daarmee [appellante] geen schade heeft geleden door deze overtreding zodat het hof de boete voor deze overtreding ex aequo et bono zal matigen tot een bedrag van nihil.
6.7.4
[geïntimeerde] voert met betrekking tot overtreding 9 aan dat er geen sponsorcontract tot stand gekomen is met Elephant Talk.
[appellante] betwist deze stelling van [geïntimeerde] gemotiveerd door te verwijzen naar de website van [geïntimeerde] , waar deze onderneming steevast als sponsor staat vermeld en naar de website van Elephant Talk, waar eveneens melding wordt gemaakt van de samenwerking. Op grond van deze betwisting kan de juistheid van deze stelling van [geïntimeerde] niet worden aangenomen en evenmin worden aangenomen dat er geen betaling van sponsorgelden heeft plaatsgevonden.
Het hof acht op de hierboven in 6.7.2 genoemde gronden termen aanwezig om de boete ex aequo et bono te matigen tot een bedrag van € 100.000,--, zodat ten behoeve van [appellante] een boete verbeurd wordt van € 25.000,--.
6.7.5
Ook met betrekking tot de overtredingen 11 ( [sponsor 2] ) en 12 ( [sponsor 3] / [Racing] Racing) heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat deze bedrijven [geïntimeerde] niet hebben gesponsord en dat hij voor zijn raceactiviteiten bij deze bedrijven slechts reis- en verblijfkosten vergoed heeft gekregen. [geïntimeerde] heeft naar zijn zeggen slechts € 112.500,-- aan sponsorgeld bijeen kunnen krijgen voor een plaats in het team [sponsor 2] en de sponsoren hebben dat geld rechtstreeks aan [sponsor 2] overgemaakt. Met betrekking tot [sponsor 3] / [Racing] Racing heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat het prijzengeld, dat is verdiend met de resultaten van [geïntimeerde] , bij dat team is gebleven ter aanvulling van het budget van [Racing] Racing.
[appellante] voert hier tegen aan dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat [geïntimeerde] hele seizoenen zou hebben gereden voor [sponsor 2] en [sponsor 3] tegen slechts een vergoeding van reis- en onkosten. Voorts had het bedrag van € 112.500,-- volgens [appellante] aan Eagle te worden uitbetaald. [appellante] wijst er op dat [geïntimeerde] op geen enkele wijze zijn stellingen met stukken heeft onderbouwd.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stellingen, die zouden moeten leiden tot de conclusie dat Eagle en/of [appellante] geen nadeel hebben ondervonden van zijn tekortkoming, tegenover de betwisting door [appellante] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Gelet echter op de grote discrepantie tussen de overeengekomen boete en het mogelijke nadeel zal het hof deze boetes ieder ex aequo et bono matigen tot een bedrag van € 100.000,--, zodat het door [geïntimeerde] jegens [appellante] te verbeuren boete € 25.000,-- voor iedere overtreding beloopt.
6.7.6
Tekortkoming 14 heeft betrekking op sponsor- en merchandise inkomsten van de member-fanclub. [geïntimeerde] voert aan dat deze via [geïntimeerde] B.V. lopen en dat deze vennootschap nauwelijks enige serieuze inkomsten heeft gekend. Voorts voert [geïntimeerde] aan dat hij niets van doen heeft met [geïntimeerde] B.V.
Het hof acht de laatste stelling niet relevant in het kader van de beoordeling van een eventuele grond voor matiging van de boete en zal daar derhalve niet op in gaan. Geheel ten overvloede verwijst het hof derhalve naar r.o. 3.40 van het tussenarrest.
Het komt er op neer dat [geïntimeerde] een beroep op matiging doet omdat het hier niet om grote bedragen gaat die ten onrechte niet aan Eagle zijn toegekomen.
[appellante] heeft slechts aangevoerd dat [geïntimeerde] op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt om welke bedragen het hier gaat.
Naar het oordeel van het hof is het overzicht sponsoring en merchandising van [geïntimeerde] B.V. (prod. 17 nadere memorie na tussenarrest) niet zodanig overtuigend dat op grond van de tekst van dit overzicht aannemelijk is dat er sprake is van een geringe omzet in de jaren 2009 en 2010. De in zeer algemene bewoordingen gestelde “Beoordelingsverklaring” van [Accountants & Belastingadviseurs] (prod. 16 nadere memorie na tussenarrest) maakt dit niet anders.
Gelet op de aard van de inkomsten acht het hof het echter niet geheel waarschijnlijk dat het in de betreffende jaren om zeer hoge inkomsten gaat. Op die grond zal het hof de boete ex aequo et bono matigen tot een bedrag van € 10.000,--, zodat de door [geïntimeerde] jegens [appellante] te verbeuren boete € 2.500,-- bedraagt.
6.7.7
Het hof acht in beginsel geen grond aanwezig om de boete voor overtreding 16 te matigen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] immers nagelaten [appellante] te informeren over de diverse activiteiten van [geïntimeerde] in het kader van de racerij en de daarmee samenhangende inkomsten. Dit heeft mede gelet op de omvang van de overtredingen op grote schaal plaatsgevonden. Een dergelijke schending van het vertrouwen dat partijen bij een samenwerking in elkaar behoren te hebben, is ernstig en rechtvaardigt een boete. Mede gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] in een aantal concrete gevallen reeds boetes heeft verbeurd ten behoeve van [appellante] zal het hof deze boete matigen tot 75% van het nominale boetebedrag, derhalve op een bedrag van € 1.875.000,-- zodat ten behoeve van [appellante] een boete van € 468.750,-- wordt verbeurd.
In de zaken I en II
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden
7.De uitspraak
Het hof:
in de zaak II:
verwijst de zaak naar de rol van 17 januari 2017 voor akte aan de zijde van Eagle met de hiervoor in 6.3 vermelde doeleinden;
in de zaken I en II:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, P.M. Arnoldus-Smit en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2016.
griffier rolraadsheer