ECLI:NL:GHSHE:2016:5409

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.164.619/01

arrest van 6 december 2016

in de zaak van

Wave B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Wave,

advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,

tegen

ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als ABN AMRO,

advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam,

ten vervolge op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 22 december 2015 in het bij exploot van dagvaarding van 11 december 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 december 2013 en 8 oktober 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknr. C/02/264369/HA ZA 13-373 gewezen tussen Wave als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en ABN AMRO als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

5.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van Wave (met daaraan gehecht een door de getuige [directeur Partner Logistics] bij zijn verhoor overgelegd geschrift);
de voorafgaand aan de getuigenverhoren bij H-formulier van 3 mei 2016 door Wave toegezonden producties 14-16 die geacht zijn ter zitting van de getuigenverhoren te zijn overgelegd;
de memorie na enquête van Wave (met twee producties, de producties 17 en 18);
de memorie na enquête van ABN AMRO (met vier producties, genummerd 2 t/m 5);

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

6.1.1. Bij het tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof Wave toegelaten tot het bewijs van:
feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat en in welke mate Wave, indien zij door ABN AMRO in kennis was gesteld van het uitstel van de afwikkeling van het aan S3&A verleende krediet, de gevolgen van haar aansprakelijkheid als borg voor de niet voldoening door de hoofdschuldenaar had kunnen beperken en zou hebben beperkt.

6.1.2. In r.o. 3.5.7 van voormeld tussenarrest heeft het hof verder toegelicht dat Wave voor het verlangde bewijs niet zou kunnen volstaan met het enkele bewijs dat de waarde van de aan haar verstrekte zekerheid na de met de herstructurering gemoeide tijd was ‘verdampt’, maar dat zij tevens bewijs zou moeten leveren van feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij, indien zij wel kort na 1 november 2010 door ABN AMRO in kennis zou zijn gesteld van de respijtverlening aan S3&A in verband met de herstructurering door ABN AMRO, ervoor zou hebben gekozen om in dat geval direct als borg de schuld van S3&A te voldoen dan wel, onafhankelijk van de herstructurering, een voldoening door S3&A van haar schuld aan ABN AMRO zou hebben kunnen bewerkstelligen.

6.1.3. Wave heeft ter uitvoering van het door haar te leveren bewijs vier getuigen doen horen, te weten:
- [bestuurder Wave] (haar statutair bestuurder en groot aandeelhouder),
- [directeur Partner Logistics] (eertijds algemeen directeur van Partner Logistics B.V., voorheen [Beheer] Beheer B.V.),
- [getuige] (verder: [getuige] , belastingadviseur van Wave en [bestuurder Wave] ),
- [financieel adviseur Wave] (destijds als financieel adviseur van Wave betrokken bij de borgstelling).

6.1.4. In het proces-verbaal van de getuigenverhoren heeft de raadsheer-commissaris volledigheidshalve vastgesteld dat het bij de aan Wave voor de borgtocht verstrekte zekerheid gaat om een pandrecht op certificaten van aandelen in [Beheer] Beheer B.V.

6.2.1. ABN AMRO heeft afgezien van contra-enquête. Zij stelt in haar memorie na enquête thans wel, onder verwijzing naar een bij die memorie als productie 2 overgelegde e-mail van 6 september 2012 van [medewerker ABN AMRO] , een medewerker van de afdeling bijzonder beheer van ABN AMRO, dat [bestuurder Wave] omstreeks 1 november 2010 wel door ABN AMRO is gewezen op het verzuim van S3&A en op het feit dat ABN AMRO niet direct actie zou ondernemen richting S3&A. Volgens ABN AMRO verliest de bewijsopdracht daarmee relevantie nu het hof bij het geven van die opdracht heeft betrokken dat van bekendheid van Wave met die reorganisatie vooralsnog niet was gebleken.

6.2.2. Nu ABN AMRO zich voor het eerst in haar memorie na enquête beroept op de gestelde kennisgeving en Wave op die memorie en de daarbij overgelegde producties niet meer heeft kunnen reageren, kan dit door ABN AMRO gestelde thans niet als onbetwist bij de beoordeling worden betrokken. Het hof zal hierna ingaan op de vraag of Wave al dan niet geslaagd is in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs.

6.3.1. Geen van de getuigen heeft iets verklaard over de (aan het slot van r.o. 6.1.2 gerelateerde) mogelijkheid dat Wave onafhankelijk van de herstructurering een voldoening door S3&A van haar verplichting aan ABN AMRO had kunnen bewerkstelligen, zodat die mogelijkheid verder onbesproken kan blijven.

6.3.2. [bestuurder Wave] (op wiens verklaring de in art. 164 lid 2 Rv beschreven beperkte bewijskracht van toepassing is) heeft als getuige verklaard dat hij zeker weet dat hij, als hij kort na 1 november 2010 door ABN AMRO zou zijn geïnformeerd dat S3&A het krediet niet had terugbetaald, op dat moment namens Wave drie miljoen euro op tafel zou hebben gelegd om die schuld aan ABN AMRO te voldoen. Enige overtuigende concrete reden waarom hij namens Wave aldus zou hebben gehandeld, is door [bestuurder Wave] echter niet genoemd, anders dan de - aan zijn kennis van nu te relateren - reden dat hij in dat geval nog een opbrengst uit de zekerheid zou hebben kunnen halen die hij daaruit twee jaren later niet meer heeft kunnen realiseren. [bestuurder Wave] heeft geen specifieke concrete feiten of omstandigheden genoemd die de conclusie kunnen staven dat hij - indien ABN AMRO hem kort na 1 november 2010 zou hebben geïnformeerd over het niet afgelost zijn van het krediet door S3&A en het voornemen van ABN AMRO om daarop voorlopig niet aan te dringen in verband met een poging tot herstructurering van de Partner Logistics Groep teneinde te komen tot een structurele oplossing van de financieringsproblemen van de groep - het door ABN AMRO voorgenomen uitstel niet zou hebben willen afwachten en dat hij Wave als borg de schuld van S3&A zou hebben laten voldoen. [bestuurder Wave] heeft bijvoorbeeld geen concrete feiten of omstandigheden genoemd waaruit kan blijken dat hij kort na 1 november 2010 in de reorganisatiepoging van ABN AMRO geen heil zou hebben gezien en dat hij niet het risico zou hebben willen lopen dat Wave dan later alsnog als borg met de schuld van S3&A zou worden geconfronteerd op een moment dat zij voor haar regresvordering niets meer zou hebben aan de gestelde zekerheid. Bij gebreke van een daarvoor genoemde overtuigende reden voor zodanig handelen, acht het hof in de enkele verklaring van [bestuurder Wave] - dat hij zeker weet dat hij, bij een kennisgeving door ABN AMRO dat S3&A het krediet niet had afgelost, Wave direct drie miljoen euro aan ABN AMRO zou hebben laten betalen – geen overtuigend bewijs voor een dergelijke handelwijze gelegen.

6.3.3. Tot voormeld oordeel draagt ook het volgende bij. In de door Wave overgelegde publicatiestukken 2010 betreffende Wave (vastgesteld op 6 juni 2011, prod. 15 getuigenverhoor) is in de toelichting op de balans, onder het hoofdje ‘niet in de balans opgenomen activa en verplichtingen, Bankgaranties’ ten aanzien van de borgstelling vermeld:
“(…) Per balansdatum is de borgtocht nog niet aan Wave B.V. geretourneerd. Op basis van schriftelijke correspondentie met (de rechtsvoorgangers van) ABN AMRO Bank N.V. is het bestuur van Wave B.V. echter de mening toegedaan dat de borgtocht is vervallen. Indien Wave B.V. door ABN AMRO Bank N.V. wordt aangesproken in haar hoedanigheid van borg voor S3 en A Holding B.V. dan zal Wave B.V. in de rechten van ABN AMRO Bank N.V. treden voor het pandrecht dat rust op (…)”Het hof concludeert hieruit dat Wave zich, in elk geval vóór 6 juni 2011, bewust is geweest van het niet afgelost zijn van het krediet door S3&A. Het feit dat zij de kwestie verder op zijn beloop heeft gelaten (en niet heeft geverifieerd of ABN AMRO haar mening over de consequenties daarvan wel deelde en/of haar mening de juiste was) is naar het oordeel van het hof niet te rijmen met de verklaring van [bestuurder Wave] inzake het belang van Wave om na 1 november 2010 direct aan haar verplichting uit de borgtocht te voldoen.

6.3.4. De verklaringen van de andere getuigen dragen evenmin bij tot het te leveren bewijs. De getuige [directeur Partner Logistics] heeft verklaard in termen als
“Zoals ik [bestuurder Wave](toev. hof: [bestuurder Wave]
) ken, weet ik zeker dat hij als volgt zou hebben gehandeld”zonder een concrete en overtuigende redengeving voor het door hem veronderstelde handelen van [bestuurder Wave] .

De getuige [getuige] antwoordde op de vraag hoe [bestuurder Wave] zou hebben gehandeld als hij al eerder door ABN AMRO zou zijn geïnformeerd over het feit dat S3&A het krediet nog niet had terugbetaald:
“dat, dhr. [bestuurder Wave] kennende, niet uit te sluiten valt dat hij daarop actie zou hebben ondernomen. In het verleden heb ik namelijk meerdere keren meegemaakt dat dhr. [bestuurder Wave] actie ondernam, bijvoorbeeld door een staalbedrijf te verkopen en later weer terug te kopen en daarna weer te verkopen. (…)”

De getuige [financieel adviseur Wave] antwoordde op voormelde vraag:
“Zoals ik dhr. [bestuurder Wave] ken, zou hij geen afwachtende houding in hebben genomen.”

Afgezien van het feit dat de getuigen slechts persoonlijke veronderstellingen uiten, zien hun verklaringen op dit punt vooral op hetgeen [bestuurder Wave] voor S3&A zou hebben kunnen doen en niet op de vraag of Wave dan als borg een bedrag van drie miljoen euro aan ABN AMRO zou hebben betaald. Een of meer getuigen gaan daarbij bovendien uit van de rechtens onjuiste gedachte dat Wave door het aan de borgtocht verbonden pandrecht op de certificaten van 33% van de aandelen in [Beheer] Beheer, zelf voor 33,3% medeaandeelhouder zou worden. In zijn verklaring op de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen bracht overigens ook [bestuurder Wave] zelf het feit dat hij door ABN AMRO niet in november 2010 gewaarschuwd was alleen in verband met de gedachte dat hij, als dat wel gebeurd was, een bijdrage had kunnen leveren aan de herstructurering van Partner Logistics omdat hij zowel de groep als de markt goed kende.

De slotsom is dat Wave niet in het opgedragen bewijs is geslaagd.

6.3.5. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. Alle getuigen hebben verklaard over de waarde die de aandelen kort na november 2010 volgens hen hebben gehad. Zij hebben daarvoor onder meer verwezen naar de prijs die bij de uitkoop van een aantal financiers in 2007 of 2008 voor de aandelen is betaald en naar de belangstelling in november 2010 van twee financiers voor de aandelen, onder meer Americold, die in een letter of intent de intentie uitsprak om voor 49% van de aandelen een prijs van 100 miljoen euro te betalen. Nu Wave om de in de rechtsoverwegingen 6.3.1 tot en met 6.3.4 aangegeven redenen reeds niet in het opgedragen bewijs geslaagd kan worden geacht, kan de vraag in hoeverre aan die verklaringen betekenis kan worden toegekend voor de executiewaarde die Wave uit de zekerheid zou hebben kunnen realiseren indien zij kort na 1 november 2010 als borg de schuld van S3&A aan ABN AMRO zou hebben voldaan, onbesproken blijven. De in de getuigenverhoren aan de orde gekomen vraag òf Wave in november 2010 een bedrag van 3 miljoen euro zou hebben kunnen betalen, kan eveneens onbesproken blijven.

6.4.1. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat ook de grieven 2 en 3 (en in het kielzog daarvan grief 4 waaraan naast de grieven 1 t/m 3 geen zelfstandige betekenis toekomt) geen doel kunnen treffen. Het eindvonnis van de rechtbank van 8 oktober 2014 zal worden bekrachtigd. Wave zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep (inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente als door ABN AMRO gevorderd) worden verwezen. Op de daartoe strekkende vordering van ABN AMRO zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

6.4.2. In het tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof al overwogen dat Wave niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar mede tegen het tussenvonnis van 11 december 2013 ingestelde hoger beroep, tegen welk vonnis bovendien ook gezien de aard van dat tussenvonnis ingevolge het bepaalde in art. 131 Rv geen hogere voorziening openstond.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart Wave niet ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit mede tegen het tussenvonnis van 11 december 2013 is ingesteld;

bekrachtigt het eindvonnis van 8 oktober 2014;

veroordeelt Wave in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van ABN AMRO tot op heden worden begroot op € 5.114,= aan verschotten en op € 18.320,=aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest voor wat betreft de beslissing inzake de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en
D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2016.

griffier rolraadsheer