ECLI:NL:GHSHE:2016:5658

• Datum uitspraak: 27 december 2016
• Publicatiedatum: 27 december 2016
• Zaaknummer: 200.164.108_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.A.M. van Schaik-Veltman; S. Riemens; W.J.J. Beurskens
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevestiging afwikkeling vennootschap onder firma na overlijden vennoot en opzegging commanditaire vennootschap

In deze civiele zaak stond de afwikkeling van een vennootschap onder firma (vof) centraal na het overlijden van een van de vennoten en de daaropvolgende opzegging door de commanditaire vennoot. De vof werd voortgezet als commanditaire vennootschap met de weduwe van de overleden vennoot als commandiet. De vraag was of de waarde van het aandeel van de commandiet in de vof, inclusief een onroerende zaak, op basis van het firmacontract moest worden vastgesteld of dat de redelijkheid en billijkheid een afwijking vereisten.

De rechtbank had de waarde van het aandeel vastgesteld op € 102.708,50 plus 5% rente vanaf 1 januari 2011, gebaseerd op een taxatie van de onroerende zaak per 1 januari 2006. De executeur van de nalatenschap van de overleden vennoot stelde in hoger beroep dat deze afwikkeling onredelijk was, mede vanwege de waardedaling van de onroerende zaak door bodemverontreiniging en veranderde omstandigheden sinds het sluiten van het contract in 1952.

Het hof oordeelde dat het firmacontract leidend is en dat de redelijkheid en billijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen tot afwijking kunnen leiden. De vertraging in afwikkeling en waardevermindering van de onroerende zaak kwamen voor rekening van de rechtsopvolgers van de beherend vennoot. Het beroep op redelijkheid en billijkheid faalde, evenals de grief over de ingangsdatum van de rente. De vorderingen van de executeur werden afgewezen en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt het eindvonnis en wijst het beroep van de executeur af, bevestigend dat de afwikkeling van de vof plaatsvindt volgens het firmacontract.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.164.108/01

arrest van 27 december 2016

in de zaak van

[de executeur] ,

in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van

[erflater] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als: de executeur,

advocaat: mr. L.C. van Kasteren te Maastricht,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats 2] ,

2.
[geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats 2] ,

3.
[geïntimeerde 3] , wonende te [woonplaats 3] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als: [de erven] ,

advocaat: mr. Y.G.M.J. Breukers te Roermond,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 januari 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 10 oktober 2012, 30 oktober 2013 en 29 oktober 2014, door de rechtbank Roermond respectievelijk de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [erflater] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [de erven] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/116793/HA ZA 12-208)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• het exploot van anticipatie van 29 januari 2015;

• de memorie van grieven;
• de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
• de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

- de pleitnotities in het kader van het schriftelijk pleidooi van de executeur van

27 oktober 2015;

- de pleitnotities in het kader van het schriftelijk pleidooi van [de erven] van

27 oktober 2015.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

In principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

In de rechtsoverwegingen 2.2. en volgende in het vonnis van 10 oktober 2012 en 2.1.

en volgende in het vonnis van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze vaststelling is door partijen niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. a) Tussen [grootvader] en twee van zijn zonen, te weten [vader van de erven] (de vader van [de erven] , hierna: [vader van de erven] ) en [erflater] (hierna: [erflater] ), is in 1952 bij notariële akte een vennootschap onder firma (hierna: de vof) opgericht, welke vof een fietsenzaak heeft gevoerd. De vof-akte (prod. 1 inleidende dagvaarding; hierna: de akte) is op 31 december 1952 gepasseerd bij de notaris.

b) Artikel 4 van de akte betreft de inbreng in de vof. Die inbreng is gevormd door ‘kennis, arbeid en vlijt’, ‘handelsrelaties’, de vóór de oprichting van de vof gezamenlijk gedreven onderneming en, van de zijde van [grootvader] , een onroerende zaak, te weten: een gecombineerde woon- en bedrijfsruimte te [woonplaats 1] (de woon/winkel-gedeeltes vanaf een later moment aangeduid als [straatnaam] [nummer 1] en [nummer 2] , hierna ook wel: de onroerende zaak).

c) Artikel 6 van de akte betreft het boekjaar en het opmaken van de balans en de winst- en verliesrekening. De bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘(…) Na afloop van elk boekjaar alsmede bij een eventuele eindiging der vennootschap in de loop van enig boekjaar worden de boeken der vennootschap afgesloten en worden een balans en een winst- en verliesrekening opgemaakt, welke in het daartoe bestede boek ingeschreven en ten bewijze van goedkeuring door de vennoten getekend worden binnen drie maanden na afloop van het boekjaar of na de bedoelde eindiging der vennootschap.

(…).’

d) Artikel 7 van de akte betreft de berekening en verdeling van de winst. De bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘Van de netto-winst ontvangen de vennoten de vergoeding bedoeld in artikel 4; de daarna resterende winst wordt door de vennoten verdeeld in onderling overleg.’

e) Artikel 9 van de akte betreft de gevolgen van (onder meer) de opzegging van de vof door en het overlijden van een van de vennoten. De bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘Door opzegging, overlijden, (…) van een der vennoten, wordt de vennootschap niet ontbonden, doch door de overige vennoten onder dezelfde firma voortgezet. Het aandeel van de uitgetreden, overleden (…) vennoot verblijft - behoudens het hierna bepaalde - aan de overige vennoten, die verplicht zijn om binnen vijf jaren na uittreding, het overlijden (…) uit te keren aan de eerstbedoelde vennoot of aan zijn erfgenamen of rechtverkrijgenden of aan zijn boedel: a. de waarde van dat aandeel, onder aftrek van diens aandeel in de schulden der vennootschap en b. diens vordering wegens creditering in de boeken;

De waarde der activa, de hoegrootheid der zoeven bedoelde vordering en het bedrag der schulden zal worden vastgesteld volgens een met inachtneming van artikel 6. op te maken balans en winst- en verliesrekening naar de toestand, op de eerste dag der maand, die op de uittreding, het overlijden (…) volgt. De termijn van drie maanden, bedoeld in artikel 6 wordt gerekend van deze datum af. Op deze balans zullen de activa der vennootschap worden opgenomen tegen de waarde, waarop zij zullen worden geschat, op de wijze als voorgeschreven is voor boedelscheiding, waarbij minderjarigen betrokken zijn. De meerdere- of mindere waarde alsdan van in de vennootschap ingebrachte goederen dan de waarde daarvan op de inbreng-balans, komt daarbij ten voordele van de inbrenger op diens kapitaalrekening en is geen winst of verlies van de vennootschap.

Vorenbedoelde uitkering kan geschieden in vijf gelijke jaarlijkse termijnen, waarvan de eerste verschijnt één jaar na de vaststelling van de voormelde balans en zo vervolgens van jaar tot jaar.

Over het nog onafgeloste is een rente verschuldigd van vijf ten honderd per jaar; telken jare op de vervaldag der termijnen, te voldoen.

In geval van ontbinding of faillissement der vennootschap, alsmede ingeval van overlijden of faillissement van een der overblijvende vennoten, is het verschuldigde met rente terstond en zonder enige opkondiging opeisbaar. (…)

Van het vorenstaande wordt afgeweken als volgt:

I.a. In geval van opzegging door een der vennoten, wordt de vennootschap niet ontbonden, doch door de overblijvende beherende vennoten voortgezet met de vennoot, die opzegt, en wel als commanditaire vennoot. Het aandeel van de vennoot, die opzegt, verblijft alsdan aan de overblijvende beherende vennoten; de waarde van het verblijvende aandeel wordt alsdan berekend overeenkomstig het hiervoor bepaalde; voor het bedrag van dit aandeel zal de betreffende vennoot alsdan in de boeken der vennootschap worden gecrediteerd. De winstverdeling zal alsdan nader tussen de vennoten in onderling overleg worden geregeld. Voorts zal alsdan de vennootschap voorzoveel nodig herzien worden, ten einde als commanditaire vennootschap te worden aangepast aan hetgeen alsdan wettelijk en gebruikelijk is.

I.b. (…)

II. Ingeval van overlijden van een der vennoten wordt de vennootschap voortgezet; (…) wat betreft de vennoten sub 2 [ [vader van de erven] , hof]
en 3) [ [erflater] , hof]
door hun erfgenamen. Indien na overlijden voortzetting plaats heeft met (…) de erfgenamen als vorenbedoeld, geschiedt dit als commanditaire vennoten, een en ander volgens dezelfde regeling als hiervoor gegeven is sub I.a.

(…).

f) Artikel 11 van de akte betreft de geschillenregeling en bevat een arbitraal beding.

g) [grootvader] is in 1965 uit de vof getreden, waarna deze is voortgezet door [vader van de erven] en [erflater] .

h) De twee woningen in de onroerende zaak werden in 1965 bewoond door [vader van de erven] ( [straatnaam] [nummer 1] ) en [erflater] ( [straatnaam] [nummer 2] ) en hun respectieve gezinnen. [vader van de erven] is enige tijd voor zijn overlijden overgebracht naar een verpleeginrichting en vervolgens naar een verzorgingstehuis. [erflater] heeft tot aan zijn overlijden in de woning aan de [straatnaam] [nummer 2] gewoond.

i. i) [vader van de erven] is op 10 september 2003 overleden. Op grond van een ouderlijke boedelverdeling ingevolge artikel 1167 BW (oud) zijn alle activa in de nalatenschap van [vader van de erven] toegevallen aan zijn echtgenote, [moeder van de erven] (zijnde tevens de moeder van [de erven] , hierna: mevrouw [moeder van de erven] ).
j) Mevrouw [moeder van de erven] heeft de vof opgezegd tegen 31 december 2005 (prod. 5 inleidende dagvaarding) . De opzegging is onder meer geschied vanwege onenigheid over de winstverdeling vanaf het jaar 2000.

k) Op de voet van het bepaalde in artikel 11 van de akte hebben mevrouw [moeder van de erven] en [erflater] vervolgens op 14 maart 2007 een overeenkomst houdende een arbitraal compromis gesloten. Zij hebben één arbiter benoemd en aan deze opgedragen om te beslissen in de diverse tussen [erflater] en mevrouw [moeder van de erven] bestaande geschillen.

l) De arbiter heeft op 26 november 2009 vonnis gewezen (prod. 6 inleidende dagvaarding).

m) Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 6 maart 2012 is het arbitrale vonnis op vordering van [erflater] vernietigd.

Rechtsoverweging 2.4. in het vonnis (onderdeel van de feitenvaststelling) luidt als volgt:

‘Op 10 september 2003 is [vader van de erven] overleden en is de vennootschap overeenkomstig het firmacontract voortgezet met als beherend vennoot [erflater] en als commanditair vennoot mevrouw [moeder van de erven] , weduwe van [vader van de erven] (…).’

n) Mevrouw [moeder van de erven] is op 17 september 2010 overleden. [de erven] zijn haar (enige) erfgenamen.

o) [erflater] is op 17 oktober 2014 overleden. Zijn echtgenote is bij testament benoemd tot executeur in de nalatenschap. De erfgenamen van [erflater] hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard.

p) De onroerende zaak is in de loop van 2015 voor € 132.000,- verkocht en geleverd aan een derde.

q) Vereffening van de opgezegde vof heeft nog niet plaatsgevonden.

De eerste aanleg

3.2.1.

[de erven] hebben in eerste aanleg
in conventie gevorderd, na eiswijziging:

• indien en voor zover de rechtbank van mening zal zijn dat aan mevrouw [moeder van de erven] slechts een vordering als gewezen commanditair vennoot toekwam ten gevolge van haar opzegging d.d. 30 juni 2005 tegen 31 december 2005:
• en:

3.3.2.

In het tussenvonnis van 30 oktober 2013 heeft de rechtbank, na een op 30 november 2012 gehouden comparitie van partijen, de heer L.E.A.M. Derks benoemd tot deskundige en hem opgedragen om de waarde te bepalen van de onroerende zaak aan de [straatnaam] [nummer 1] - [nummer 2] te [woonplaats 1] ,
‘waarbij rekening wordt gehouden met de op dit moment beschikbare informatie over de bodemverontreiniging’ . De deskundige heeft bij rapport van 3 februari 2014 de marktwaarde van de onroerende zaak per opnamedatum 3 februari 2014 (en per 1 januari 2012) getaxeerd op € 215.000,- en per 1 januari 2006 op € 200.000,-.

3.3.3.

In het eindvonnis van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank
in conventie geoordeeld dat op de vorderingen onder 4 tot en met 6 niet behoeft te worden beslist en dat de vorderingen onder 1b, 2 en 3 dienen te worden afgewezen bij gebrek aan belang. De rechtbank heeft vervolgens [erflater] veroordeeld om aan [de erven] € 102.708,50 te betalen, dit bedrag te vermeerderen met 5% rente vanaf 1 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening.
In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [erflater] afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De grieven en de omvang van het hoger beroep

3.4.1.

De executeur heeft, na het overlijden van [erflater] , hoger beroep ingesteld en vijf grieven aangevoerd.

De executeur heeft geconcludeerd:

1) tot vernietiging van de vonnissen van 10 oktober 2012, 30 oktober 2013 en

29 oktober 2014 en

2) tot het alsnog afwijzen van het door [de erven] gevorderde,

3) dat alsnog voor recht dient te worden verklaard dat [de erven] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [zoals het hof het begrijpt:] de rechtsopvolgers van [erflater] lijden en hebben geleden ten gevolge van de waardevermindering van de woning aan de [straatnaam] [nummer 1] te [woonplaats 1] , deze schade op te maken bij staat, althans die voorziening te treffen die het hof in goede justitie rechtvaardig acht, met

(4) de hoofdelijke veroordeling van [de erven] in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

3.4.2

[de erven] hebben geantwoord in principaal hoger beroep en hebben daarnaast in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd.

[de erven] hebben geconcludeerd:

tot bekrachtiging van het vonnis van 29 oktober 2014, behoudens voor zover daartegen incidenteel hoger beroep is ingesteld,

tot vernietiging van het vonnis van 29 oktober 2014 voor zover daarbij is bepaald dat de ingangsdatum van de verschuldigde rente groot 5% per jaar 1 januari 2011 is, met, opnieuw rechtdoende, veroordeling van de executeur q.q. althans de erven van [erflater] tot betaling van € 102.708,50, dit bedrag te vermeerderen met 5% rente per jaar vanaf 1 januari 2006 tot de dag der algehele voldoening, en

tot veroordeling van de executeur in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, met rente.

3.4.3.

Het hof overweegt dat de executeur in principaal hoger beroep onder meer de vernietiging van de tussenvonnissen van 10 oktober 2012 en 30 oktober 2014 heeft gevorderd. Het tussenvonnis van 10 oktober 2012 betreft een vonnis als bedoeld in art. 131 Rv. Op grond van laatstgenoemd artikel staat tegen een dergelijk tussenvonnis geen hogere voorziening open. Nu voorts tegen het tussenvonnis van 30 oktober 2014 geen grief is gericht, zal de executeur in het mede tegen voormelde tussenvonnissen ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk worden verklaard.

In het incidenteel hoger beroep hebben [de erven] geen grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [de erven] onder 4, 5 en 6 niet aan de orde zijn, omdat mevrouw [moeder van de erven] moet worden aangemerkt als commanditair vennoot, en tegen de afwijzing van de vorderingen onder 1b, 2 en 3, wegens een gebrek aan belang. Deze onderdelen van de vordering van [de erven] zijn daarom in dit hoger beroep niet verder aan de orde.

De vorderingen van [de erven]

In principaal hoger beroep

3.5.1.

Met haar grieven in principaal hoger beroep bestrijdt de executeur enkele beslissingen in het eindvonnis van 29 oktober 2014 aan, die betrekking hebben op de beslissingen van de rechtbank op de vorderingen onder 1a en 1c van [de erven] .
Met
grief 1 maakt de executeur bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.2. van dat vonnis, luidend dat tussen partijen vaststaat dat [erflater] aan [de erven] de waarde van hun aandeel in de vennootschap dient uit te keren.

Met
grief 2 bestrijdt de executeur het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.7. en r.o. 4.8. van het bestreden vonnis aan, dat erop neerkomt dat de waarde van die onroerende zaak dient te worden gesteld op € 200.000,- per 1 januari 2006 (met als gevolg dat het vermogen van de vennootschap € 205.417,- bedraagt en de waarde van het aan [de erven] toekomende aandeel in het vof-vermogen € 102.708,50).

Met
grief 3 verwijt de executeur de rechtbank dat zij de beslissingen in r.o. 4.7. en r.o. 4.8. uitsluitend heeft gebaseerd op de inhoud van de akte, daarbij de invloed van de aanvullende en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid miskennend, mede gelet op de sinds 1952 gewijzigde omstandigheden.

Met
grief 4 maakt de executeur bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.10. van het bestreden vonnis, dat erop neerkomt dat een splitsing van de onroerende zaak (in twee afzonderlijke, over partijen te verdelen zaken) niet wenselijk is.

3.5.2.

Gelet op de verkoop van de onroerende zaak aan een derde (zie r.o. 3.1. onder p)) heeft de executeur geen belang meer bij een beoordeling van grief 4. De splitsing van de onroerende zaak in twee afzonderlijke zaken, als onderdeel van een mogelijke oplossing voor het geschil tussen partijen, is niet langer aan de orde. De in de toelichting op de grief aangevoerde argumenten, die volgens de executeur pleiten voor een verdeling bij helfte van de reële waarde van de onroerende zaak over partijen, zal het hof betrekken bij de beoordeling van de grieven 1 tot en met 3.

3.5.3.

De vraag die, gelet op deze grieven, allereerst beantwoording behoeft, is de vraag of de afwikkeling van het einde van de vof, na het overlijden van [vader van de erven] en de daarop volgende opzegging van de vof door mevrouw [moeder van de erven] , dient te geschieden op basis van het bepaalde in de akte, dan wel op een andere wijze, die volgens de executeur méér in overeenstemming is met de redelijkheid en billijkheid.

3.5.4.

Het hof stelt in dit verband voorop dat
uitgangspunt is dat de afwikkeling geschiedt op basis van het bepaalde in de akte. Het vof-contract zoals neergelegd in de akte is in 1952 gesloten tussen de [vader van de erven] , [erflater] en hun vader. Na het uittreden van laatstgenoemde in 1965 is de vof op basis van de akte voortgezet door [vader van de erven] en [erflater] . Als rechtsopvolgers van de beide vennoten worden [de erven] en de executeur (althans de erven van [erflater] , in wier belang de executeur optreedt) eveneens gebonden door het bepaalde in de akte.

De executeur heeft niets gesteld dat hieraan afdoet. De executeur heeft in de toelichting op grief 1 nog aangevoerd dat de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd op een niet-bestaande overeenstemming tussen partijen, maar miskent daarmee dat de rechtbank is uitgegaan van voormelde akte.

3.5.5.

Het hof stelt verder voorop dat een afwikkeling van de beëindiging van de vof op basis van de akte betekent dat tot uitgangspunt wordt genomen: (1) dat het vof-vermogen na het overlijden van [vader van de erven] is verbleven aan [erflater] als enig overgebleven beherend vennoot, (2) dat mevrouw [moeder van de erven] na het overlijden van [vader van de erven] commanditair vennoot in de vof is geworden en (3) dat aan laatstgenoemde, wegens de opzegging van de vof, een uitkering toekomt ter hoogte van haar aandeel als commanditair vennoot, dit bedrag te vermeerderen met een rente van 5% per jaar.

De uitgangspunten onder (1) en (2) volgen rechtstreeks uit het bepaalde in artikel 9 van de akte (zie r.o. 3.1. onder e)). Zij stemmen verder overeen met de inhoud van r.o. 2.4. in het tussen [erflater] en [de erven] gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van

7 maart 2012 (zie r.o. 3.1. onder m)). De juistheid van beide uitgangspunten wordt in hoger beroep ook door de executeur erkend.
Het uitgangspunt onder (3) is door de rechtbank neergelegd in het eindvonnis waarvan beroep op basis van een uitleg van de akte. De executeur heeft de juistheid van de door rechtbank gegeven uitleg als zodanig niet bestreden. De executeur heeft ter toelichting op de grief 1 uitsluitend aangevoerd dat [erflater] bereid was om [de erven] (niet meer dan) een ‘redelijke vergoeding’ te betalen en dat hij noch de vof beschikten over de financiële middelen om de volledige waarde van het aandeel te betalen. Deze omstandigheden doen niet af aan de inhoud van de akte en kunnen - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - ook niet afdoen aan verplichtingen die voor [erflater] uit die akte voortvloeien.

Dit laatste geldt ook voor de herwaardering van de onroerende zaak. De verplichting daartoe vloeit rechtstreeks voort uit de akte (zie de tweede alinea van artikel 9).

3.5.6.

Zoals eerder is gebleken (zie r.o. 3.3.3.), heeft de afwikkeling van het einde van de vof op basis van artikel 9 van de akte, in combinatie met de uitkomst van de herwaardering van de onroerende zaak, ertoe geleid dat [erflater] is veroordeeld om € 102.708,50, te vermeerderen met rente, te betalen aan [de erven] .

De executeur stelt nu dat de rechtbank, door aldus te oordelen, de aanvullende en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft miskend, mede gelet op de wijziging van omstandigheden sinds het sluiten van het vof-contract in 1952.

3.5.7.

Gelet op de stellingen van [erflater] (in eerste aanleg) en van de executeur (in hoger beroep) wordt met name als een bezwaar gevoeld dat [erflater] en [vader van de erven] in het kader van de vof steeds hebben samengewerkt op basis van gelijkheid (de winst werd bij helfte verdeeld; beide vennoten woonden in een woning van de vof), terwijl die gelijkheid volledig verloren gaat als de afwikkeling van het einde van de vof nu, anno 2016, geschiedt op basis van het bepaalde in de akte.

Dat is het geval, volgens de executeur, omdat het huidige vof-vermogen niet bij helfte wordt verdeeld over de erven van de vennoten. Het verblijvensbeding in de akte leidt ertoe dat [de erven] aanspraak kunnen maken op een geldbedrag, dat wordt berekend naar de situatie op 1 januari 2006 en dat wordt vermeerderd met rente. Dat geldbedrag is door de rechtbank in hoofdsom bepaald op € 102.708,50. Aan [erflater] is daarentegen bij het einde van de vof een onroerende zaak verbleven, waaraan aanzienlijke financiële risico’s kleefden. Die risico’s hebben zich verwezenlijkt, doordat de [straatnaam] voor onroerend goed sterk is verslechterd sinds 2005-2006. Daar komt bij dat bij de onroerende zaak in kwestie sprake is van bodemverontreiniging, over de consequenties waarvan lange tijd onzekerheid heeft bestaan. Ook daardoor is de waarde van de onroerende zaak sterk verminderd, is zij zelfs lange tijd onverkoopbaar geweest. Uiteindelijk heeft de onroerende zaak € 132.000,- opgebracht. Van dit bedrag is inmiddels € 128.075,06 uitgekeerd aan [de erven] .

In de praktijk komt het er dus op neer, aldus nog steeds de executeur, dat het volledige vof-vermogen zal blijken toe te komen aan [de erven] , terwijl voor de erven van [erflater] niets resteert. Dat is des te meer het geval nu ten gevolge van het verblijvensbeding mag worden verwacht dat de Belastingdienst alleen de erven van [erflater] zal aanslaan voor de verschuldigde belasting over de stille reserves in de vof, die door de verkoop van de onroerende zaak zijn vrijgekomen. Deze uitkomst acht de executeur niet aanvaardbaar, juist ook als wordt gelet op de situatie van gelijkheid die heeft bestaan ten tijde van de vof.

Uit hetgeen de executeur tijdens het schriftelijk pleidooi naar voren heeft gebracht volgt dat zij zich uiteindelijk, na de verkoop en levering van de onroerende zaak aan een derde, op het standpunt stelt dat de redelijkheid en billijkheid vergen dat de opbrengst van de verkoop van de onroerende zaak bij helfte over de erven van [erflater] en de erven (van [vader van de erven] ) [de erven] wordt verdeeld, evenals de latente belastingschuld naar aanleiding van de stille reserves.

3.5.8.

De executeur heeft niet uitdrukkelijk aangegeven wat de juridische basis is van haar verweer. Het hof gaat ervan uit dat de executeur een beroep doet op het bepaalde in de artikelen 6:2 en 6:248 BW en voorts, gelet op de uitdrukkelijke verwijzing naar volgens de executeur sinds de oprichting van de vof in 1952 gewijzigde omstandigheden, op het bepaalde in artikel 6:258 BW.

3.5.9.

Het hof stelt in verband met de beoordeling van het verweer voorop dat een beroep op het bepaalde in de artikelen 6:2 en 6:248 BW in het onderhavige geval alleen kan slagen als de toepassing van artikel 9 van de akte zou leiden tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar moeten worden geacht. Het beroep op het bepaalde in artikel 6:258 BW kan alleen slagen als [de erven] , gelet op de gevolgen van een niet in het vof-contract verdisconteerde wijziging van omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst niet mogen verwachten. In beide gevallen geldt dat de gebondenheid aan de overeenkomst voorop staat en dat alleen in uitzonderlijke gevallen afwijking daarvan op zijn plaats is.

3.5.10.

Tegen deze achtergrond overweegt het hof dat, na het overlijden van [vader van de erven] , het verblijvensbeding in artikel 9 van de akte [erflater] in staat heeft gesteld om de onderneming voort te zetten met behulp van de activa van de vof. Niet gezegd kan worden dat het verblijvensbeding als zodanig in of na 2003 heeft geleid tot nadelen voor [erflater] die moeten worden gekwalificeerd als ‘onaanvaardbaar’ in de hiervóór bedoelde zin, of dat het heeft geleid tot gevolgen die bij het aangaan van het vof-contract niet waren voorzien. De executeur heeft niets gesteld dat aan deze conclusie afdoet.

3.5.11.

Zou de financiële afwikkeling van het einde van de vof op basis van de akte met bekwame spoed zijn opgepakt, dan had uiterlijk in het voorjaar van 2007 vastgestaan welk bedrag de vof verschuldigd was aan mevrouw [moeder van de erven] en had de vof de keuze gehad om dat bedrag ineens uit te keren dan wel, onder de verplichting om rente te betalen, in vijf jaarlijkse termijnen vanaf het voorjaar van 2008. Deze uitkomst van het bepaalde in de akte kan, uitgaande van de positie van [erflater] , niet onaanvaardbaar worden genoemd in de eerder bedoelde zin. Evenmin kan worden geoordeeld dat het vof-contract hier tot gevolgen zou hebben geleid die bij het aangaan van het vof-contract niet waren voorzien. De executeur heeft andermaal niets gesteld dat aan deze conclusie afdoet.

3.5.12.

Al in 2006 is gebleken dat [erflater] en mevrouw [moeder van de erven] geen overeenstemming konden bereiken over de afwikkeling van het einde van de vof. Met name de winstverdeling over de beide vennoten in de laatste jaren van het bestaan van de vof bleek een probleem. [de erven] hebben gesteld dat die winstverdeling niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Over deze kwestie heeft de rechtbank uiteindelijk niet geoordeeld. In eerste aanleg is door [erflater] wel uitdrukkelijk erkend dat de winstverdeling, in strijd met het bepaalde in artikel 7 van de akte, is vastgesteld zonder dat [vader van de erven] daarmee had ingestemd.

Een voortvarende afwikkeling van het einde van de vof is vervolgens onmogelijk gebleken. De arbitrageprocedure en de procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis hebben voor een aanzienlijke vertraging gezorgd, zonder dat deze tot een oplossing van de geschillen hebben geleid. Deze vertraging, ten gevolge van geschillen over de correcte naleving van de akte, vormt als zodanig echter geen reden om de aanspraak van [de erven] op die naleving met het oog op de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.

3.5.13.

Het hof is van oordeel dat de executeur ook in dit verband geen argumenten heeft aangevoerd die het hof, bij een afweging van relevante omstandigheden, tot een ander oordeel kunnen leiden.

De executeur heeft een beroep gedaan op de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging bij de onroerende zaak, die de verkoop van de onroerende zaak zou hebben verhinderd. Tussen partijen staat vast, mede gelet op de overgelegde schriftelijke stukken (waaronder een besluit van GS van de provincie Limburg van 26 mei 2015, prod. 10 mva), dat inderdaad sprake is van deze bodemverontreiniging en dat zij is veroorzaakt in het kader van het voeren van de onderneming van de vof. Uit het taxatierapport van de door de rechtbank benoemde deskundige (zie r.o. 3.3.2.) kan verder worden afgeleid dat de bodemverontreiniging niet alleen een negatieve invloed heeft (gehad) op de waarde van de onroerende zaak, maar ook op de verkoopbaarheid ervan.

De executeur heeft echter niet gesteld dat de onroerende zaak daadwerkelijk eerder zou zijn verkocht als
geen sprake zou zijn geweest van de bodemverontreiniging. Het tegendeel is het geval, nu de executeur zich uitdrukkelijk en bij herhaling op het standpunt heeft gesteld dat van [erflater] niet kon worden verlangd dat hij, in het kader van de afwikkeling van het einde van de vof, de woning aan de [straatnaam] [nummer 2] zou verlaten. Het is met name deze opstelling van [erflater] geweest (naast het onderling niet op te lossen geschil over de winstverdeling) die ertoe heeft geleid dat de afwikkeling van het einde van de vof lange tijd niet mogelijk is geweest.

De executeur heeft niet deugdelijk onderbouwd waarom van [de erven] kan worden gevergd dat zij deze opstelling van [erflater] in de periode na 2006 accepteren. Een beroep op de situatie ten tijde van het bestaan van de vof is daartoe onvoldoende, omdat daarmee wordt miskend dat na het overlijden van [vader van de erven] een nieuwe toestand is ingetreden, en des te meer na de opzegging van de vof door mevrouw [moeder van de erven] . [erflater] kon zich toen niet langer en zonder meer op het standpunt stellen dat hij als (voormalig) vennoot zonder meer het recht behield om in de aan de (voormalige) vof toebehorende woning te blijven wonen, ook als dat zou betekenen dat het aandeel van mevrouw [moeder van de erven] gedurende een langere - en niet vooraf te bepalen - periode niet zou kunnen worden uitgekeerd. De executeur heeft niet toegelicht om welke (andere, aanvullende) reden [erflater] dit recht niettemin toekwam.

3.5.14.

Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat het onaanvaardbaar is, in de hiervoor bedoelde zin, dat de gevolgen van de vertraging in de afwikkeling van het einde van de vof in de periode na 2006 voor rekening van [erflater] en zijn rechtsopvolgers komen.

Uitgaande van de (hierna nader te bespreken) taxatie van de door de rechtbank benoemde deskundige is een dergelijk gevolg overigens
niet dat een waardedaling van de onroerende zaak sinds 2006 uitsluitend voor rekening van de erven van [erflater] komt. Volgens de taxateur is die waarde immers (in beperkte mate) gestegen. Gevolg van de vertraging is met name dat aanzienlijk méér rente verschuldigd is dan - waarschijnlijk - bij de oprichting van de vof is voorzien. Gelet op de oorzaak van de vertraging kan niet worden geoordeeld dat [de erven] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
niet mogen verwachten dat de rentebepaling in de akte onverkort wordt toegepast.

3.5.15.

Tijdens de onderhavige procedure hebben [de erven] de kwestie van de winstverdeling opnieuw aan de orde gesteld. Uiteindelijk hebben partijen er tijdens de comparitie na antwoord in november 2012 mee ingestemd om de jaarrekening over 2005 tot uitgangspunt te nemen bij de waardering van het vof-vermogen. Dit betekende dat [de erven] de kwestie van de winstverdeling sinds 2000 alsnog zouden laten rusten. Zoals volgt uit het proces-verbaal zijn partijen verder overeengekomen om het vof-vermogen te corrigeren waar het betreft de waarde van de onroerende zaak, die daartoe opnieuw zou worden getaxeerd.

Deze gang van zaken maakt dat de executeur zich in het kader van haar verweer niet langer kan beroepen op de akte uit 1952 of op de situatie ten tijde van bestaan van de vof, om bezwaar te maken tegen de hoogte van het aandeel in het vof-vermogen dat toekomt aan [de erven] . Beide partijen hebben immers in november 2012 de situatie op dat moment onder ogen gezien en hebben daarover afspraken gemaakt. Deze afspraken hebben geen uitzonderlijk karakter; zij sluiten veeleer nauw aan op het bepaalde in artikel 9 van de akte (zie r.o. 3.5.5.). [erflater] zal zich ook zonder meer hebben gerealiseerd dat de waarde van de onroerende zaak hoger zou blijken te zijn dan de € 14.324,- waarvoor zij in de jaarrekening was opgenomen en dat gemaakte afspraken er vervolgens toe zouden leiden dat [de erven] aanspraak zouden kunnen maken op méér dan de helft van het totale vermogen in die jaarrekening, zijnde € 19.741,-. De beslissing van de rechtbank in het eindvonnis waarvan beroep bouwt vervolgens rechtstreeks voort op de in november 2012 door partijen gemaakte afspraken. Een reden waarom het gelet op de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [de erven] [erflater] - en inmiddels zijn rechtsopvolgers - thans houden aan de tijdens de comparitie na antwoord gemaakte afspraken, is gesteld noch gebleken.

3.5.16.

Uitgangspunt hierbij is dat de rechtbank op goede gronden de resultaten van de taxatie door de deskundige Derks (€ 200.000,- per 1 januari 2006) heeft overgenomen.

De executeur heeft geen grief aangevoerd of anderszins bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechtbank inzake de peildatum als zodanig. De bezwaren van de executeur houden verband met de hoogte van de taxatie. De executeur voert in dat verband aan dat geen enkele geïnteresseerde in of na 2006 bereid is geweest om € 200.000,- te betalen voor de onroerende zaak te betalen en dat de meest recente WOZ-waardes, over 2012-2015, € 148.000,- à € 150.000,- bedroegen. De executeur voert verder aan dat het pand meer recent te koop is aangeboden met een vraagprijs van € 149.500,- en dat het uiteindelijk medio 2015 is verkocht voor € 132.000,-.

Deze stellingen treffen geen doel, reeds omdat zij geen betrekking hebben op de waarde van het pand per 1 januari 2006. De executeur heeft zelf aangevoerd dat de [straatnaam] voor onroerend goed sindsdien aanzienlijk is verslechterd. Daar komt bij dat, zoals ook volgt uit de eigen stellingen van de executeur, de onderhoudstoestand van de onroerende zaak sinds 2006 aanzienlijk is verslechterd. Consequentie van het verblijvensbeding in de akte en van hetgeen het hof heeft overwogen en geoordeeld in de r.o. 3.5.10.-3.5.15. is dat de financiële gevolgen van beide verslechteringen in principe voor rekening komen van [erflater] en zijn rechtsopvolgers.

Het hof overweegt voorts dat de taxateur uitdrukkelijk rekening heeft gehouden met de negatieve consequenties van de bodemverontreiniging, uitgaande van de situatie in 2006. Dat betekent dat deze consequenties mede voor rekening van [de erven] komen. Dit acht het hof juist, gelet op de omstandigheid dat de bodemverontreiniging is ontstaan bij het voeren van de onderneming van de vof door [vader van de erven] en [erflater] .

3.5.17.

De executeur heeft eerst in de pleitnotities van 27 oktober 2015 aangevoerd dat op de (verkochte) onroerende zaak een latente belastingclaim rust die voor rekening van beide partijen dient te komen. Deze stelling komt neer op het aanvoeren van een nieuwe grief.
De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Redenen om een dergelijke uitzondering te maken zijn in het onderhavige geval echter niet aanwezig. Dat is des te meer het geval nu is gesteld noch gebleken dat de kwestie van de latente belastingschuld (die verband houdt met gebeurtenissen in 2003 en/of 2006) pas is opgekomen ná het nemen van de memorie van grieven. Het hof laat de kwestie van de latente belastingschuld daarom verder onbesproken.

3.5.18.

Al het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat het door de executeur op de redelijkheid en billijkheid gegronde verweer faalt en dat de rechtbank op goede gronden toepassing heeft gegeven aan artikel 9 van de akte, zoals bevestigd, uitgelegd en aangevuld tijdens de comparitie na antwoord en in het eindvonnis waarvan beroep, in die zin dat (1) de waarde van de onroerende zaak is vastgesteld op € 200.000,-, (2) de omvang van het vermogen van de vof is bepaald op € 205.417,-, en (3) aan [de erven] een aanspraak is toegekend op een aandeel daarin groot € 102.708,50, te vermeerderen met 5% rente per jaar.

De grieven 1, 2 en 3 in het principaal hoger beroep falen mitsdien.

In incidenteel hoger beroep

3.6.1.

In het incidenteel hoger beroep maken [de erven] met hun (enige) grief bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de 5% rente over het aandeel in de vof is verschuldigd vanaf 1 januari 2011.

De rechtbank heeft de ingangsdatum van de rente aldus vastgesteld, nu op grond van

artikel 9 van de akte de uitkering van de waarde van het aandeel dient plaats te vinden binnen vijf jaar na uittreden.

Volgens [de erven] is die beslissing onjuist en volgt uit artikel 9 van de akte dat de ingangsdatum van de rente moet worden gesteld op 1 januari 2006, zijnde [naar het hof begrijpt] de dag volgend op de dag waartegen is opgezegd. [de erven] voeren daartoe aan dat de uitkering van het aandeel weliswaar kan geschieden in vijf jaarlijkse termijnen, maar dat de ingangsdatum van de rente daarvan los staat. Uit artikel 9 van de akte, bezien in samenhang met de tijdens de comparitie na antwoord gemaakte afspraak over de bindendheid van de jaarrekening over 2005, volgt dat over het niet-uitbetaalde aandeel onmiddellijk rente verschuldigd is en niet pas vanaf 1 januari 2011, aldus [de erven] .

3.6.2.

De executeur stelt zich op het standpunt dat de rechtbankbeslissing juist is en voert daartoe aan, voor zover nog van belang, dat hier sprake is van contractuele rente en dat artikel 9 van de akte - dat de basis vormt voor de aanspraak op rente - aldus moet worden uitgelegd dat de vordering van [de erven] pas opeisbaar is vanaf 1 januari 2011, zodat ook pas vanaf dat moment rente verschuldigd is.

3.6.3.

Het hof constateert dat partijen het niet eens zijn over de consequenties van artikel 9 van de akte voor de ingangsdatum van de rente en overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het genoemde artikel 9 volgt dat na de opzegging van de vof, ter berekening van het uit te keren aandeel, een balans en een winst- en verliesrekening moeten worden opgemaakt naar de toestand van de eerste dag van de maand volgend op de opzegging. Dat is in het onderhavige geval 1 januari 2006.
Uit dezelfde bepaling volgt ook dat de jaarrekening moet worden opgemaakt binnen drie maanden na 1 januari 2006. Vast staat dat dit laatste niet is gebeurd. De door de accountant samengestelde jaarrekening, die op 30 mei 2006 door de accountant naar alle partijen is gestuurd, is niet goedgekeurd en dus ook niet vastgesteld, omdat verschil van mening bestond over (onder meer) de daarin opgenomen waarde van de onroerende zaak (te weten:
€ 14.324,-, evenals in de voorgaande boekjaren).
In artikel 9 van de akte wordt bepaald dat de uitkering van het aandeel kan geschieden in vijf jaarlijkse termijnen, waarvan de eerste verschijnt één jaar na de vaststelling van de balans. Dit betekent dat het verschuldigde pas opeisbaar is ná de vaststelling van de balans.

Vast staat dat partijen tijdens de comparitie na antwoord op 30 november 2012 ermee hebben ingestemd om de jaarrekening over 2005 tot uitgangspunt te nemen, behoudens waar het betreft de waarde van de (opnieuw te taxeren) onroerende zaak. Voor zover deze instemming moet worden gezien als een vaststelling van de jaarrekening betekent dat dat de wettelijke rente over het uit te keren aandeel verschuldigd is vanaf 30 november 2012.
Nu de executeur geen grief heeft aangevoerd tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van 1 januari 2011 is het hof daaraan gebonden, zodat de bestreden beslissing in dit opzicht in stand dient te blijven.

De grief in incidenteel hoger beroep faalt.

De vordering van de executeur

In principaal hoger beroep

3.7.1.

Met grief 5 in principaal hoger beroep maakt de executeur bezwaar tegen de afwijzing van de vordering in reconventie, tot verklaring voor recht dat [de erven] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade ten gevolge van de waardevermindering van de woning aan de [straatnaam] [nummer 1] , deze schade op te maken bij staat (zie ook r.o. 3.2.2.).

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen in het eindvonnis waarvan beroep, vanwege een ontoereikende onderbouwing van de waardedaling.

De executeur voert aan dat vijftig jaren lang duidelijk was dat iedere broer zorgde voor de eigen woning en dat de woning aan de [straatnaam] [nummer 1] na het vertrek van [vader van de erven] is verwaarloosd door [de erven] . Zij zouden geen enkele aandacht hebben geschonken aan de woning, met een aantasting van het vennootschapsvermogen tot gevolg. De executeur voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [erflater] verantwoordelijk is geweest voor het onderhoud van de woning.

3.7.2.

Het hof overweegt dat het bestreden eindvonnis in verband met de vordering in reconventie geen overweging bevat met het oordeel dat [erflater] verantwoordelijk is geweest voor het onderhoud van de woning aan de [straatnaam] [nummer 1] .

Een dergelijke overweging zou overigens juist zijn geweest, in die zin dat het verblijvensbeding in de akte tot gevolg heeft gehad dat na het overlijden van [vader van de erven] de onroerende zaak als geheel, en dus met inbegrip van de woning aan de [straatnaam] [nummer 1] , is verbleven aan [erflater] . Laatstgenoemde was vanaf dat moment als (enig) beherend vennoot verantwoordelijk voor het onderhoud van de woning. Voor mevrouw [moeder van de erven] en nadien [de erven] bestond geen gehoudenheid daartoe.

Daaraan kan niet afdoen, zoals de executeur heeft gesteld, dat vijftig jaren lang duidelijk was dat iedere broer zorgde voor de eigen woning. Die stelling heeft betrekking op de periode dat de beide beherend vennoten in leven waren. De executeur ziet over het hoofd dat na het overlijden van [vader van de erven] een geheel andere situatie is ontstaan ten gevolge van het verblijvensbeding in de akte, op de wijze zoals hiervoor aangegeven. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen eerder (zie de r.o. 3.5.5., 3.5.10 en 3.5.13.) werd overwogen en beslist.

Grief 5 in principaal hoger beroep faalt mitsdien.

Slotsom

In principaal en incidenteel hoger beroep

3.8.1.

Al het voorgaande tezamen genomen betekent de executeur niet ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep voor zover dit is ingesteld tegen de tussenvonnissen van 10 oktober 2012 en 30 oktober 2013 en dat het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

3.8.2.

Die bekrachtiging geldt ook voor de beslissing inzake de proceskosten, die door de rechtbank (in conventie en in reconventie) zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Gelet op de omstandigheid dat partijen in een familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, zullen ook de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna te vermelden.

4. De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep :

verklaart de executeur niet ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit is ingesteld tegen de tussenvonnissen van 10 oktober 2012 en 30 oktober 2013;

bekrachtigt het eindvonnis van 29 oktober 2014, waarvan beroep;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S. Riemens en

W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
27 december 2016.

griffier rolraadsheer