Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.157.580/01
arrest van 23 februari 2016
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. J.E. van der Wolf te Soest,
tegen:
[betrokkene 1] & Partners B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.J.R.M van Spaendonck te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 4 december 2013 en 14 mei 2014 tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/267369/HA ZA 13-603)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 11 augustus 2014;
- de memorie van grieven van [appellante] van 30 december 2014;
- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het
incidenteel appel van [geïntimeerde] van 10 februari 2015 met producties;
- de akte uitlating producties, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel
van [appellante] van 21 april 2015.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven. Met haar vijf grieven in het principaal appel beoogt [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. De twee grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betreffen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [appellante] en de compensatie van de proceskosten.
4.De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1
Tegen het tussenvonnis van 4 december 2013 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat [appellante] in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden.
4.2
De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 14 mei 2014 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:
Op 30 april 2005 is de heer [erflater] (hierna: erflater) overleden. Erflater was buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd met mevrouw [echtgenote erflater] (hierna: [echtgenote erflater] ).
Uit dit huwelijk zijn twee kinderen, [broer erflater] (hierna: de broer van [appellante] ) en [appellante] geboren.
Bij testament van 28 december 2004 heeft erflater over zijn nalatenschap beschikt in die zin dat erflater de broer van [appellante] heeft benoemd tot enig erfgenaam. Bij akte van 5 augustus 2005 is de nalatenschap door hem beneficiair aanvaard.
Erflater heeft [echtgenote erflater] onterfd en haar onder meer het vruchtgebruik van de voormalige echtelijke woning aan de [adres 1] te [plaats] gelegateerd en het vruchtgebruik van twee garageboxen.
De waarde in het economisch verkeer bedroeg € 515.000 (rekening houdend met het vruchtgebruik € 267.000). De waarde in het economisch verkeer van de garageboxen bedroeg € 30.000 (rekening houdend met het vruchtgebruik € 15.600).
De waarde in het economisch verkeer bedroeg € 515.000 (rekening houdend met het vruchtgebruik € 267.000). De waarde in het economisch verkeer van de garageboxen bedroeg € 30.000 (rekening houdend met het vruchtgebruik € 15.600).
Bij testament heeft erflater aan [appellante] gelegateerd, af te geven binnen twee jaar na zijn overlijden, een bedrag in contanten ter grootte van de waarde van haar erfdeel, te berekenen als ware zij tezamen met haar broer tot enig erfgenamen benoemd, ieder voor een gelijk deel. Voor de vaststelling van de waarde van dit legaat dienen alle goederen behorende tot de nalatenschap van erflater te worden gewaardeerd in de staat en tegen de waarde direct na het overlijden van erflater. De broer van [appellante] heeft tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichting tot betaling aan [appellante] zekerheid gesteld door middel van een storting van € 300.000 op de derdenrekening van haar advocaat.
Tot de nalatenschap behoorden alle certificaten van aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap [appellante] Beheer B.V. [appellante] en haar broer zijn nader overeengekomen de waarde van het ondernemingsvermogen van [appellante] Beheer B.V. en de daaronder hangende vennootschappen, Garage en Zelftankstations [erflater] B.V. en [erflater] Pensioen- en Stamrecht B.V. in de vorm van een bindend advies te laten vaststellen door [geïntimeerde] .
Bij brief van 13 februari 2008 hebben [appellante] en haar broer [geïntimeerde] opdracht gegeven een bindend advies uit te brengen met betrekking tot de waardebepaling van de (certificaten van) aandelen van [appellante] Beheer B.V. en de daaronder hangende vennootschappen. De opdracht aan [geïntimeerde] is als volgt omschreven:
“1. U wordt verzocht op te treden als deskundige. Uw opdracht zal zijn om de waarde te bepalen van de (certificaten van) aandelen van [appellante] Beheer B.V., Garage en Zelftankstations [erflater] B.V. en [erflater] Pensioen- en Stamrecht B.V per datum overlijden van de erflater, [erflater] , 30 april 2005.
2. voorafgaande aan de uitvoering van uw opdracht zal [broer erflater] aan [appellante] en mevrouw [echtgenote erflater] of hun adviseurs alle informatie geven die zij vragen mits informatie bestaat;
3. aan u worden geen uitgangspunten vooraf voor de door u uit te voeren waardering meegegeven. Partijen vertrouwen op uw deskundigheid om met alle relevante aspecten rekening te houden;
4. Schematisch zal de procedure als volgt verlopen:
a. de informatie ronde als hiervoor onder 2 bedoeld;
b. inschakeling van u als deskundige;
c. u geeft beide partijen en hun adviseurs de gelegenheid hun standpunten ten aanzien van de waardering naar voren te brengen;
d. u stelt eerst een rapport in concept op;
e. partijen en hun adviseurs krijgen gelegenheid om vragen resp. opmerkingen naar aanleiding van het concept-rapport te stellen resp. te maken;
f. u brengt een definitief rapport uit.
5. In het rapport geeft u de standpunten van partijen weer, beantwoordt u hun vragen en betrekt hun opmerkingen en geeft u aan wat daarvan naar uw oordeel al of niet het belang voor de waardering is;
2. voorafgaande aan de uitvoering van uw opdracht zal [broer erflater] aan [appellante] en mevrouw [echtgenote erflater] of hun adviseurs alle informatie geven die zij vragen mits informatie bestaat;
3. aan u worden geen uitgangspunten vooraf voor de door u uit te voeren waardering meegegeven. Partijen vertrouwen op uw deskundigheid om met alle relevante aspecten rekening te houden;
4. Schematisch zal de procedure als volgt verlopen:
a. de informatie ronde als hiervoor onder 2 bedoeld;
b. inschakeling van u als deskundige;
c. u geeft beide partijen en hun adviseurs de gelegenheid hun standpunten ten aanzien van de waardering naar voren te brengen;
d. u stelt eerst een rapport in concept op;
e. partijen en hun adviseurs krijgen gelegenheid om vragen resp. opmerkingen naar aanleiding van het concept-rapport te stellen resp. te maken;
f. u brengt een definitief rapport uit.
5. In het rapport geeft u de standpunten van partijen weer, beantwoordt u hun vragen en betrekt hun opmerkingen en geeft u aan wat daarvan naar uw oordeel al of niet het belang voor de waardering is;
6. u mag sub-advies van een andere deskundige inwinnen zonder dat u daartoe nadere toestemming van partijen behoeft, indien u van mening bent dat dit voor een juiste waardering wenselijk is
7. partijen houden elkaar middels afschriften rechtstreeks op de hoogte van alles wat aan u wordt gezonden of meegedeeld;
8. uw rapport zal bindend zijn voor partijen.”
Op 3 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] een bindend advies uitgebracht en daarbij de waarde van de certificaten bepaald op € 73.811. De contante waarde van [appellante] zou dan uitkomen op een bedrag van € 218.271,47.
[appellante] is door haar broer voor de rechtbank Arnhem gedagvaard om het verschil tussen € 300.000- € 218.271,47 = € 81.728,53 te restitueren. [appellante] heeft zich hiertegen verzet onder meer op grond van de stelling dat het bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW zowel vanwege de totstandkoming als de inhoud vernietigbaar is, in welk verband [appellante] een reconventionele vordering tot vernietiging van het bindend advies heeft ingesteld.
Na een eerder tussenvonnis van 31 maart 2010 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 oktober 2011 in conventie de omvang van het erfdeel van [appellante] op € 218.469,59 bepaald en de reconventionele vordering afgewezen.
Tegen dat vonnis heeft [appellante] op 12 januari 2012 hoger beroep aangetekend en in deze procedure een rapport “analyse bindend advies [geïntimeerde] & [betrokkene 2] ” d.d. 22 mei 2012 van prof. dr. [deskundige] ingebracht.
Bij arrest van 2 april 2013 heeft het hof voor zover hier van belang het volgende overwogen en beslist:
“4.1 Ter gelegenheid van de pleidooien hebben partijen overeenstemming bereikt over de wijze van afwikkeling van de nalatenschap van de vader van partijen en hebben het hof verzocht die overeenstemming in een arrest vast te leggen. Hieruit leidt het hof af dat partijen hun beider vorderingen in hoger beroep dienovereenkomstig hebben gewijzigd.
4.2
Blijkens de verklaringen van partijen hebben zij ter beëindiging van deze procedure de navolgende overeenstemming bereikt:
1. Het resterende saldo ad € 81.530,41 dat op de derdenrekening van mr. Van der Wolf staat (…) komt ten gunste van [appellante]
(rechtbank: [appellante] )en zal door mr. Van der Wolf aan haar worden betaald.
2. [broer erflater]
(rechtbank: de broer van [appellante] )verbindt zich om de eigendom van de woning (…) alsmede de eigendom van de twee garageboxen, (…) binnen drie maanden na 4 maart 2013 aan [appellante] over te dragen, zonder dat daar enige vergoeding van [appellante] tegenover staat;
(…)
5. [appellante] en [broer erflater] verlenen elkaar na tijdige uitvoering van al het bovenstaande over en weer finale kwijting.
4.3 Partijen zijn het er voorts over eens dat zij elkaar over en weer finale kwijting verlenen ten aanzien van mogelijke geschilpunten over het bestuur van de stichting Administratiekantoor [appellante] Beheer B.V.
4.4 In verband met de mogelijk te executeren vorderingen uit hoofde van deze overeenkomst tussen partijen zal een deel daarvan in het dictum worden opgenomen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en beslissen als volgt.
1. Het resterende saldo ad € 81.530,41 dat op de derdenrekening van mr. Van der Wolf staat (…) komt ten gunste van [appellante]
(rechtbank: [appellante] )en zal door mr. Van der Wolf aan haar worden betaald.
2. [broer erflater]
(rechtbank: de broer van [appellante] )verbindt zich om de eigendom van de woning (…) alsmede de eigendom van de twee garageboxen, (…) binnen drie maanden na 4 maart 2013 aan [appellante] over te dragen, zonder dat daar enige vergoeding van [appellante] tegenover staat;
(…)
5. [appellante] en [broer erflater] verlenen elkaar na tijdige uitvoering van al het bovenstaande over en weer finale kwijting.
4.3 Partijen zijn het er voorts over eens dat zij elkaar over en weer finale kwijting verlenen ten aanzien van mogelijke geschilpunten over het bestuur van de stichting Administratiekantoor [appellante] Beheer B.V.
4.4 In verband met de mogelijk te executeren vorderingen uit hoofde van deze overeenkomst tussen partijen zal een deel daarvan in het dictum worden opgenomen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en beslissen als volgt.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 oktober 2011 en doet opnieuw recht:
bepaalt dat [broer erflater] binnen drie maanden na 4 maart 2013 de eigendom van de woning (…) alsmede de twee garageboxen (…) aan [appellante] dient over te dragen, zonder dat daar enige vergoeding van [appellante] tegenover staat;
bepaalt dat [appellante] en [broer erflater] de overdrachtsbelasting en alle overige (notariële) kosten verband houdende met de eigendomsoverdracht van de hiervoor genoemde onroerende zaken bij helfte delen;
verstaat dat partijen voor het overige uitvoering geven aan hetgeen zij ter zitting van 4 maart 2013 overeengekomen zijn, een en ander zoals weergegeven onder rechtsoverweging 4.2 en rechtsoverweging 4.3;
wijst het meer of anders gevorderde af.”
Nadat [appellante] bij brief van haar advocaat van 15 februari 2013 aan [geïntimeerde] kenbaar had gemaakt dat zij het bindend advies ondeugdelijk achtte en [geïntimeerde] aansprakelijk hield voor de daardoor ontstane schade, heeft [appellante] bij dagvaarding van 12 augustus 2013 de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt.
4.3
In deze procedure stelt [appellante] dat het bindend advies dat [geïntimeerde] heeft uitgebracht niet is gebaseerd op deugdelijk onderzoek en dat uit de analyse ervan die [appellante] door prof. dr. [deskundige] (verder: [deskundige]) heeft moeten laten opstellen blijkt dat het bindend advies ernstige fouten bevat. Daarnaast heeft [geïntimeerde] onjuist gehandeld door op verzoek van - alleen - de broer van [appellante] een nadere toelichting op het bindend advies op te stellen. Daardoor is zij genoodzaakt geweest ook de nadere toelichting door [deskundige] te laten onderzoeken. Deze heeft bij brief van 14 februari 2013 op de nadere toelichting gerageerd. De gemaakte fouten zijn volgens [appellante] zo ernstig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aan die fouten geen gevolgen ten nadele van [geïntimeerde] te verbinden.
Op grond hiervan vordert [appellante] , samengevat,
primairontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot het uitbrengen van het bindend advies en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 7.648,37 en € 165.660,61 wegens wanprestatie en
subsidiairveroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 30.533,49 op grond van onrechtmatige daad, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toe te wijzen bedrag en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
primairontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot het uitbrengen van het bindend advies en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 7.648,37 en € 165.660,61 wegens wanprestatie en
subsidiairveroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 30.533,49 op grond van onrechtmatige daad, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toe te wijzen bedrag en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellante] bestreden.
4.4
Bij tussenvonnis van 4 december 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 27 maart 2014 plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 14 mei 2014 heeft de rechtbank de
subsidiairevordering van [appellante] toegewezen tot een bedrag van € 6.000 met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2013 en haar vorderingen voor het overige afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
subsidiairevordering van [appellante] toegewezen tot een bedrag van € 6.000 met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2013 en haar vorderingen voor het overige afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
4.5
In het eindvonnis van 14 mei 2014 heeft de rechtbank de
primairevordering van [appellante] aldus uitgelegd dat zij daarbij vordert de ontbinding van de overeenkomst van opdracht waardoor [geïntimeerde] de reeds door haar van [appellante] ontvangen prestatie (de betaling van € 7.648,37) door terugbetaling ongedaan moet maken, alsmede de betaling van schadevergoeding van € 165.660,61 die het gevolg is van de wanprestatie van [geïntimeerde] (r.o. 4.1). Deze uitleg is niet bestreden, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
primairevordering van [appellante] aldus uitgelegd dat zij daarbij vordert de ontbinding van de overeenkomst van opdracht waardoor [geïntimeerde] de reeds door haar van [appellante] ontvangen prestatie (de betaling van € 7.648,37) door terugbetaling ongedaan moet maken, alsmede de betaling van schadevergoeding van € 165.660,61 die het gevolg is van de wanprestatie van [geïntimeerde] (r.o. 4.1). Deze uitleg is niet bestreden, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
De rechtbank heeft overwogen dat bij de beoordeling van deze vordering een terughoudende maatstaf geldt die inhoudt dat sprake moet zijn van zodanig ernstige fouten dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn hieraan geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseur te verbinden. In dit geval heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank de verwijten die [appellante] [geïntimeerde] op basis van de rapportages van [deskundige] weerlegd met een uitleg die de rechtbank op voorhand niet als onjuist of onbegrijpelijk voorkomt. Voor een verdergaande beoordeling is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats. Aan de conclusie van [deskundige] dat het bindend advies zodanige gebreken vertoont dat geen redelijk oordelend deskundige tot de conclusie zoals geformuleerd in het bindend advies zou hebben kunnen komen, gaat de rechtbank voorbij aangezien een dergelijk juridisch oordeel is voorbehouden aan de rechter en niet tot de competentie van de partijdeskundige behoort (r.o. 4.10). De
primairevordering van [appellante] is daarom afgewezen.
primairevordering van [appellante] is daarom afgewezen.
4.6
Bij de beoordeling van deze vordering heeft de rechtbank onder 4.2 het volgende vooropgesteld:
Voor toewijzing van de gevorderde ontbinding is vereist dat sprake is van een tekortkoming, in dit geval bestaande uit de gestelde ondeugdelijkheid van de geleverde prestatie; het gegeven bindend advies. Voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding is op grond van art. 6:74 BW bovendien vereist dat de tekortkoming [geïntimeerde] toe te rekenen is.
De bijzondere aard van een opdracht tot het geven van een bindend advies noopt ertoe dat terughoudendheid dient te worden betracht als het gaat om het aannemen van een tekortkoming in de uitvoering van de opdracht en daarmee verband houdende aansprakelijkheid. In de aard van de opdracht (het geven van een bindend advies over een geschil tussen twee partijen) ligt besloten dat het regelmatig zal voorkomen dat één van partijen, tevens mede-opdrachtgever, ontevreden zal zijn over de uitkomst van het bindend advies. De wet biedt een beperkte mogelijkheid om een bindend advies aan te tasten.
In de rechtsverhouding tussen [appellante] en haar broer geldt dat ingevolge art. 7:904 lid 1 BW de bindende kracht van het advies kan worden aangetast indien de gebondenheid hieraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen om de bindende kracht daarvan aan te tasten, maar kan dat slechts hierop gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden. Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing.
In de opdrachtrelatie tussen [appellante] (en haar broer) enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds geldt ingevolge art. 7:401 BW dat de bindend adviseur bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Nu [geïntimeerde] als beroepsbeoefenaar is opgetreden geldt dat hij tegenover de opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht.
Mede in het licht van de tussen de opdrachtgevers onderling ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldende strikte maatstaf moet ervan worden uitgegaan dat door een bindend adviseur gemaakte fouten eerst tot zijn aansprakelijkheid jegens (een van de) opdrachtgevers kunnen leiden dan wel grond kunnen opleveren tot restitutie van in het kader van de opdracht aan de bindend adviseur betaalde bedragen, indien het in hun verhouding tot (een van de) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseur te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat een bindend adviseur niet in vrijheid en onbevangenheid kan oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseur zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 BW zou kunnen aantasten (verg. HR 15 juni 2012, LJN BW0727).
In de opdrachtrelatie tussen [appellante] (en haar broer) enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds geldt ingevolge art. 7:401 BW dat de bindend adviseur bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Nu [geïntimeerde] als beroepsbeoefenaar is opgetreden geldt dat hij tegenover de opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht.
Mede in het licht van de tussen de opdrachtgevers onderling ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldende strikte maatstaf moet ervan worden uitgegaan dat door een bindend adviseur gemaakte fouten eerst tot zijn aansprakelijkheid jegens (een van de) opdrachtgevers kunnen leiden dan wel grond kunnen opleveren tot restitutie van in het kader van de opdracht aan de bindend adviseur betaalde bedragen, indien het in hun verhouding tot (een van de) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseur te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat een bindend adviseur niet in vrijheid en onbevangenheid kan oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseur zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 BW zou kunnen aantasten (verg. HR 15 juni 2012, LJN BW0727).
De formulering van deze maatstaf en de hantering ervan in het onderhavige geschil hebben partijen niet bestreden. Ook het hof is van oordeel dat hiermee de juiste uitgangspunten voor de beoordeling van de
primairevordering van [appellante] zijn weergegeven.
primairevordering van [appellante] zijn weergegeven.
4.7
Het hof acht het van belang om allereerst de status van het bindend advies vast te stellen. Het bindend advies waar het hier om gaat diende ter beslechting van een tussen de desbetreffende partijen bestaand geschil. Een dergelijke bindende advies wordt wel aangeduid met de term ‘onzuiver bindend advies’. Zolang een onzuiver bindend advies niet is vernietigd heeft te gelden dat het zowel naar de wijze van tot stand komen als naar de inhoud voldoet aan de eisen die daaraan kunnen en moeten worden gesteld. Het bindend advies dat door [geïntimeerde] is opgesteld houdt verband met de verdeling van de nalatenschap van de vader van [appellante] . De verdeling van die nalatenschap is aan de orde geweest in een procedure tussen [appellante] en haar broer voor de rechtbank Arnhem. [appellante] heeft in die procedure een reconventionele vordering tot vernietiging van het bindend advies heeft ingesteld. Bij eindvonnis van 19 oktober 2011 heeft de rechtbank deze vordering afgewezen. In hoger beroep heeft [appellante] deze vordering opnieuw ingesteld. Bij arrest van 2 april 2013 heeft het hof Arnhem/Leeuwarden dit vonnis vernietigd; de kern van dat arrest is hiervoor in 4.2 onder l) aangehaald. Zoals daaruit blijkt, houdt de vernietiging van het vonnis verband met de mogelijk te executeren vorderingen uit hoofde van de overeenkomst die partijen bij gelegenheid van de pleidooien voor het hof hebben gesloten. Deze overeenkomst behelst een definitieve regeling van de gehele verdeling van de nalatenschap waarbij partijen elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend. Partijen hebben daartoe hun vorderingen over en weer aangepast, zodat de vordering tot vernietiging van het bindend advies in hoger beroep niet langer aan de orde was en als ingetrokken moet worden beschouwd. Het hof heeft in het arrest van 2 april 2013 de tussen partijen bereikte overeenstemming weergegeven en de verschillende onderdelen van de vorderingen van partijen verder onbesproken gelaten nu deze niet langer gehandhaafd werden. Dat betekent dat de afwijzing van de vordering tot vernietiging van het bindend advies niet ongedaan is gemaakt, maar dat deze vordering door de gang van zaken in hoger beroep is achterhaald. De vordering is ingetrokken met het oog op de vastlegging in een arrest van de tussen partijen bereikte overeenstemming, waardoor hier in hoger beroep niet op is beslist. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat het bindend advies dat door [geïntimeerde] is opgesteld, nu dit ondanks een daartoe strekkende vordering niet is vernietigd, geacht moet worden geldig te zijn naar de wijze van tot stand komen en naar de inhoud.
4.8
Vervolgens is de vraag of desondanks sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de kant van [geïntimeerde] die leidt tot ontbinding van de overeenkomst tot opdracht tussen [appellante] en [geïntimeerde] , terugbetaling van het gedeelte van de declaratie van [geïntimeerde] dat voor rekening van [appellante] is gekomen en vergoeding van de kosten die [appellante] heeft gemaakt om de ondeugdelijkheid van het bindend advies aan te tonen. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. In het algemeen heeft te gelden dat zowel voor het aantasten van een bindend advies als voor het aanspreken van bindend adviseur uit hoofde van wanprestatie na vernietiging van zijn advies grote terughoudendheid op zijn plaats is. In een geval als dit, waarin het bindend advies zelf niet is vernietigd, dient naar het oordeel van het hof bij het aanspreken van de bindend adviseur een nog grotere terughoudendheid aan de dag gelegd te worden, in die zin dat aannemelijk gemaakt zal moeten worden dat de bindend adviseur met opzet of met grove miskenning van zijn opdracht een ondeugdelijk advies heeft opgesteld. Verschil van mening tussen enerzijds de bindend adviseur en anderzijds de door een partijen ingeschakelde deskundige is daarvoor niet toereikend, zeker niet wanneer de bindend adviseur - zoals in dit geval - de kritiek op zijn advies gemotiveerd heeft weersproken. Volgens [appellante] heeft zij bij de verdeling van de nalatenschap dank zij de rapporten van [deskundige] uiteindelijk het resultaat bereikt dat zij ook zou hebben bereikt wanneer [geïntimeerde] een deugdelijk bindend advies zou hebben opgesteld. Of dat zo is, laat zich evenwel niet vaststellen. De verdeling van de nalatenschap van de vader van [appellante] is uiteindelijk bij het hof Arnhem/Leeuwarden tot stand gebracht. Daarbij speelde niet alleen het onderwerp van het bindend advies een rol, maar waren ook verschillende andere onderdelen van de nalatenschap in discussie, terwijl tussen [appellante] en haar broer verschillende procedures zijn gevoerd. Dat alles is in één overeenkomst tot een einde gebracht, waarbij voor partijen uiteenlopende overwegingen een rol kunnen hebben gespeeld.
Het komt er alles bij elkaar op neer dat [appellante] het bindend advies ondeugdelijk vindt, dat zij deze opvatting heeft onderbouwd met een zeer kritische analyse van [deskundige], dat [geïntimeerde] deze analyse in een nadere toelichting gemotiveerd heeft weersproken, waarna [deskundige] deze toelichting op zijn beurt heeft weersproken, hetgeen door [geïntimeerde] in deze procedure weer gemotiveerd is bestreden. Wat hieruit blijkt is dat [deskundige] en [geïntimeerde] een diepgaand meningsverschil hebben over de wijze waarop het bindend advies is opgesteld, maar niet dat [geïntimeerde] met opzet of met grove miskenning van zijn opdracht een ondeugdelijk bindend advies heeft opgesteld. Onder deze omstandigheden bestaat voor de
primairevordering van [appellante] onvoldoende grondslag, zodat deze door de rechtbank terecht en op goede gronden is afgewezen. Voor bewijslevering als door [appellante] aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. Voor zover de grieven van [appellante] op deze vordering betrekking hebben, worden zij verworpen.
primairevordering van [appellante] onvoldoende grondslag, zodat deze door de rechtbank terecht en op goede gronden is afgewezen. Voor bewijslevering als door [appellante] aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. Voor zover de grieven van [appellante] op deze vordering betrekking hebben, worden zij verworpen.
4.9
Met betrekking tot de
subsidiairevordering van [appellante] overweegt het hof het volgende. De opstelling van de nadere toelichting door [geïntimeerde] is geschied op verzoek van de broer van [appellante] nadat [deskundige] op haar verzoek een zeer kritische analyse van het bindend advies had opgesteld. Het hof acht het niet realistisch om van [geïntimeerde] te verlangen dat zij alleen op dat verzoek zou ingaan indien dit de instemming van [appellante] zou hebben. [geïntimeerde] had het gevraagde bindend advies afgeleverd, zodat zij verder geen verplichtingen jegens haar opdrachtgevers had. De reden dat [geïntimeerde] op verzoek van de broer van [appellante] opnieuw op de kwestie is ingegaan, is gelegen in de omstandigheid dat [appellante] het bindend advies voor commentaar had voorgelegd aan een door haar ingeschakelde partijdeskundige. Gesteld noch gebleken is overigens dat [appellante] haar broer dan wel [geïntimeerde] van haar voornemen daartoe op de hoogte heeft gesteld. Wanneer [appellante] voor zichzelf de vrijheid neemt een derde in te schakelen om het bindend advies dat mede in haar opdracht is opgesteld te becommentariëren, kan zij zich er in redelijkheid niet over beklagen dat haar broer de bindend adviseur om een reactie vraagt en/of dat de bindend adviseur op dat verzoek ingaat. De nadere toelichting die [geïntimeerde] naar aanleiding daarvan heeft opgesteld, houdt naar het oordeel van het hof geen wijziging van het bindend advies in maar een reactie op de (scherpe) kritiek die [deskundige] op het bindend advies had geleverd. Het bindend advies is in stand gebleven en is niet vervangen door een nieuwe versie ervan. In het geschil tussen partijen is dat het enige stuk dat als resultaat van de opdracht aan [geïntimeerde] kan worden beschouwd, zonder de nadere toelichting. Aangenomen mag worden dat zonder de door [appellante] geïnitieerde rapportage van [deskundige] er ook geen nadere toelichting van [geïntimeerde] zou zijn gekomen. Iets anders is in ieder geval niet gebleken. In haar nadere toelichting heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat deze gelijktijdig aan de andere betrokkenen bij de verdeling van de nalatenschap is gezonden. Door aldus te handelen heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof jegens [appellante] niet onrechtmatig gehandeld, zodat ook haar
subsidiairevordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Voor bewijslevering als door [appellante] aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig.
subsidiairevordering van [appellante] overweegt het hof het volgende. De opstelling van de nadere toelichting door [geïntimeerde] is geschied op verzoek van de broer van [appellante] nadat [deskundige] op haar verzoek een zeer kritische analyse van het bindend advies had opgesteld. Het hof acht het niet realistisch om van [geïntimeerde] te verlangen dat zij alleen op dat verzoek zou ingaan indien dit de instemming van [appellante] zou hebben. [geïntimeerde] had het gevraagde bindend advies afgeleverd, zodat zij verder geen verplichtingen jegens haar opdrachtgevers had. De reden dat [geïntimeerde] op verzoek van de broer van [appellante] opnieuw op de kwestie is ingegaan, is gelegen in de omstandigheid dat [appellante] het bindend advies voor commentaar had voorgelegd aan een door haar ingeschakelde partijdeskundige. Gesteld noch gebleken is overigens dat [appellante] haar broer dan wel [geïntimeerde] van haar voornemen daartoe op de hoogte heeft gesteld. Wanneer [appellante] voor zichzelf de vrijheid neemt een derde in te schakelen om het bindend advies dat mede in haar opdracht is opgesteld te becommentariëren, kan zij zich er in redelijkheid niet over beklagen dat haar broer de bindend adviseur om een reactie vraagt en/of dat de bindend adviseur op dat verzoek ingaat. De nadere toelichting die [geïntimeerde] naar aanleiding daarvan heeft opgesteld, houdt naar het oordeel van het hof geen wijziging van het bindend advies in maar een reactie op de (scherpe) kritiek die [deskundige] op het bindend advies had geleverd. Het bindend advies is in stand gebleven en is niet vervangen door een nieuwe versie ervan. In het geschil tussen partijen is dat het enige stuk dat als resultaat van de opdracht aan [geïntimeerde] kan worden beschouwd, zonder de nadere toelichting. Aangenomen mag worden dat zonder de door [appellante] geïnitieerde rapportage van [deskundige] er ook geen nadere toelichting van [geïntimeerde] zou zijn gekomen. Iets anders is in ieder geval niet gebleken. In haar nadere toelichting heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat deze gelijktijdig aan de andere betrokkenen bij de verdeling van de nalatenschap is gezonden. Door aldus te handelen heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof jegens [appellante] niet onrechtmatig gehandeld, zodat ook haar
subsidiairevordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Voor bewijslevering als door [appellante] aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig.
4.1
De consequentie hiervan is dat de grieven van [appellante] in het principaal appel die op de gedeeltelijke afwijzing van deze vordering zien, eveneens worden verworpen. De eerste grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel die betrekking heeft op de gedeeltelijke toewijzing van de vordering, slaagt. Dat geldt ook voor haar tweede grief in het incidenteel appel, inzake de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, aangezien [appellante] als de geheel in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden.
4.11
Het eindvonnis van 14 mei 2014 zal voor alle duidelijkheid geheel worden vernietigd met afwijzing van de vorderingen van [appellante] en veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, met nakosten als gevorderd.
5.De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 4 december 2013;
vernietigt het eindvonnis van 14 mei 2014 en, opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [appellante] af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.715,= aan vast recht en op € 2.842,= aan salaris advocaat in eerste aanleg, op € 5.114,= aan vast recht en op € 2.632,= aan salaris advocaat in het principaal appel, en op € 1.316,= aan salaris advocaat in het incidenteel appel, deze bedragen wat betreft de nakosten te vermeerderen met € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2016.
griffier rolraadsheer