Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.152.316/01
arrest van 1 maart 2016
in de zaak van
Itema S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] , België,
appellante,
hierna aan te duiden als Itema,
advocaat: mr. W.R.M. Voorvaart te Breda,
tegen
[geïntimeerde] & Son ( [vestigingsplaats 2] ) Limited,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] , Verenigd Koninkrijk,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. L.E.J. Jonker te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 12 maart 2014, gewezen tussen Itema als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/254122/HA ZA 12-634)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 9 januari 2013.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het exploot van anticipatie van 12 juni 2014;
- de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering c.q. wijziging van eis met producties;
- de memorie van antwoord tevens houdende reactie vermeerdering/wijziging eis met producties;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij H12 formulier van 4 juni 2015 door [geïntimeerde] toegezonden productie 6, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In r.o. 3.2 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Die vaststelling wordt niet bestreden. Wel klaagt Itema met grief I dat de rechtbank bij de beoordeling van het geschil een aantal naar haar mening wezenlijke feiten over het hoofd heeft gezien waarbij zij verwijst naar eigen stellingen ten aanzien van feiten. Die stellingen zullen bij de beoordeling worden betrokken en voor zover relevant daar worden besproken.
Het hof zal hierna eerst een overzicht geven van de (onbestreden) feiten waarvan het hof in dit hoger beroep uitgaat.
a. a) BMC [vestigingsplaats 3] B.V. (hierna: BMC) is een biomassacentrale die (sinds 2008) pluimveemest omzet in duurzame energie. De energie die bij de verbranding van mest in de vorm van warmte vrijkomt, wordt omgezet in stoom. De stoom voedt de turbine die een generator aandrijft, waardoor de generator elektriciteit produceert. Bij dit proces worden assen afgevangen die door BMC als grondstof voor mest worden verkocht.
b) Zowel [geïntimeerde] als Itema drijven een onderneming in de handel van assen en zij kopen/kochten beide as van BMC.
c) Begin 2006 heeft BMC met [geïntimeerde] en Itema ieder afzonderlijk een zogeheten “Ash Off-Take Agreement” gesloten waarin met BMC onder meer is overeengekomen dat [geïntimeerde] en Itema ieder afzonderlijk 50% van de door BMC in de biomassacentrale geproduceerde as zullen afnemen.
d) Op 24 mei 2007 hebben [geïntimeerde] en Itema een zogeheten “Ash-poultry agreement” (hierna: de APA) gesloten inhoudende dat Itema (naast de afname bij BMC) jaarlijks bij [geïntimeerde] tussen 9.500 en 10.500 ton as koopt.
Artikel 10.2. van de APA luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Artikel 10.2. van de APA luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…) Buyer is responsible for all necessary permits and licences for the off-take and export of Ashes. At the first request of Supplier Buyer shall prove to Supplier that he has fulfilled all necessary formalities in this respect.(…)”
Artikel 14.1 aanhef en sub e van de APA luidt:
“(…) Supplier shall never be liable for (…)
e. Consequential and indirect loss or damages including loss of profit and loss or damage to third parties(…)”.
Artikel 14.3 van de APA luidt:
“(…) Buyer shall indemnify Supplier and hold Supplier harmless against all third party claims for compensation for loss and damage directly or indirectly connected with the delivery of Ashes under this Agreement, except in those case where the loss and damage resulted from intentional act or omission or gross negligence on the part of Supplier’s executives.(…)”
Artikel 21 van Pro de APA luidt:
“(…) The agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the U.K.”
e) Op 11 februari 2008 hebben [geïntimeerde] en Itema een mondelinge overeenkomst (hierna: de opslagovereenkomst) gesloten ter zake de opslag van as en de daaraan verbonden kosten.
f) In april 2008 heeft [geïntimeerde] onder meer ter uitvoering van de opslagovereenkomst met Overslagbedrijf [vestigingsplaats 3] B.V. (hierna: OBM) een overeenkomst betreffende opslag- en behandelingskosten gesloten inhoudende dat de door [geïntimeerde] en Itema van BMC gekochte as bij OBM wordt opgeslagen. De hiermee verband houdende kosten worden door [geïntimeerde] aan OBM voldaan. Een deel van die kosten wordt door [geïntimeerde] aan Itema doorberekend. OBM stelt vast welke hoeveelheden door BMC worden aangeleverd en welke hoeveelheden voor [geïntimeerde] en Itema zijn bedoeld. De as wordt bij OBM in [vestigingsplaats 3] (af)geleverd.
g) Een e-mailbericht van 3 juli 2008 van [vertegenwoordiger BMC 1] (BMC) aan [vertegenwoordiger Itema] (Itema) houdt onder meer het volgende in:
“(…) Dear [vertegenwoordiger Itema] ,
Please be informed as follows. Parties have to act lawfully. Currently British and Dutch Authorities prescribe that the export of ashes from NL to Uk are to be conducted according the waste export procedures.(…)”
h) Na wat opstartproblemen zijn Itema en [geïntimeerde] vanaf 16 september 2008 feitelijk as van BMC gaan afnemen. Op verzoek van Itema zijn partijen in januari 2010 overeengekomen om de onder de APA door Itema van [geïntimeerde] af te nemen hoeveelheid as te verminderen tot 8.000 ton per jaar.
i. i) Een e-mail van 10 september 2010 van [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] ( [geïntimeerde] ) aan [vertegenwoordiger Itema] (prod. 6 CvA) houdt onder meer het volgende in:
“Dear [vertegenwoordiger Itema] ,
(…) First my apologies in the delay in confirming our recent discussion
Heads of Agreement.
1] [geïntimeerde] and Son to sell to Itema 7500tonnes-8500tonnes per annum of ashes fort three years from 16th September 2010.
2] Price based on Euro 27.00, for 0-12-12 (…) to 16th September 2011.
3] Price for years ending 16th September 2012 and 2013 to be agreed.
4] (…)
I shall drew up an amend agreement during the next 2 weeks
(…)”
j) Een e-mail van 11 oktober 2011 van [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] aan [vertegenwoordiger Itema] (prod. 7 CvA) luidt onder meer:
“(…) I attach the current estimated stock figures up to 31st of December.
If you could forward your estimated off take for November and December, I’ll have them entered into the sheet for you.
BMC hope to have a meeting with us regarding waste transfers at the beginning of November. We can then meet you sometime in mid November, perhaps in Calais. (…)”
k) In een e-mail van 7 november 2011 (prod. 15 CvArec) schrijft [vertegenwoordiger Agentschap] van het Agentschap NL aan [vertegenwoordiger geïntimeerde 2] van [geïntimeerde] onder meer:
“(…)If your question is if the Netherlands develops criteria to indicate that the poultry ash is a by-product or reached the end-of-waste status, I must tell you that no such proces is taking place in the Netherlands. So I do not foresee any change in our position that the poultry litter ash is a waste. (…)”
l) Een e-mail van 2 januari 2012 van [vertegenwoordiger Itema] aan [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] (prod. 8 CvA) luidt:
“Dear [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] ,
I have got a phone call this morning with Mr [vertegenwoordiger BMC 2] to inform him about our meeting of last 29th December concerning our agreement of 8.000 tons ashes to deliver to ITEMA ex-OBM store from 16th September 2011 to 16th September 2012.
To guarantee final destination of the ashes, Mr [vertegenwoordiger BMC 2] (BMC) prefers to invoice directly ITEMA for this quantity.
This has also for consequence – as discussed during our meeting – ITEMA will pay a fee to [geïntimeerde] for this tonnage.
We are waiting from [geïntimeerde] a proposal (€/mt) adapted to the evolution of PK prices observed last year.
Thank you for a quick reply. (…)”
m) Na 16 september 2011 hebben er geen leveringen van as door [geïntimeerde] aan Itema meer plaatsgevonden.
n) Vanaf 17 februari 2012 heeft Itema haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] uit hoofde van de opslagovereenkomst opgeschort. Aan de door [geïntimeerde] gegeven sommaties heeft Itema geen gehoor gegeven.
o) Bij brief van 3 mei 2012 (prod. 9 CvA) heeft (de advocaat van) Itema [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor het niet nakomen van haar verplichtingen uit het contract voor de periode september 2011 tot september 2012 en aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 519.520,= aan schade.
p) Een brief van 15 mei 2012 van (de advocaat van) [geïntimeerde] aan (de advocaat van) Itema houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“(…) While BMC were carrying out the audits, our client also undertook its own investigations to ensure that the Agreement did not breach any laws. Our client received advice from [vertegenwoordiger Agentschap] , Senior Project advisor EVOA, who confirmed that the Ashes are considered a waste in the Netherlands and therefore the Waste Trans-frontier Shipment Notification documentation is required regardless of the status of the ashes in the receiving country. Given this clear advice and in order to ensure that our client complied with its legal requirements, our client requested that Itema show evidence that it had started the process of obtaining the relevant Waste Trans-frontier Shipment Notification for the off-take and export of the Ashes. To date your client has failed to provide such evidence. Our client is not obliged under the Agreement to act illegally and until such time that the Waste Trans-frontier Shipment Notification can be provided by your client, our client is not obliged to supply the Ashes to your client. Your client is aware of this position as it has even taken steps to negotiate with BMC to obtain the Ashes directly: circumventing the Agreement.(…)”
q) In de zomer van 2012 heeft [geïntimeerde] (na verkregen verlof) ten laste van Itema conservatoir beslag gelegd op de voor Itema bestemde, bij OBM opgeslagen as. Het beslag is opgeheven nadat Itema een bankgarantie heeft gesteld.
3.2.
[geïntimeerde] heeft Itema in rechte betrokken en in conventie gevorderd Itema te veroordelen tot betaling van:
I. een bedrag van € 91.460,= vermeerderd met rente vanaf de vervaldata van de facturen;
II. de buitengerechtelijke kosten van € 2.842,=, de proceskosten en beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3.
Itema heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van:
a. een bedrag van € 454.848,= voor de schade voortvloeiende uit de niet-levering van 8.000 ton as in de periode 2011-2012, vermeerderd met rente;
b. een bedrag van € 1.875,= wegens bevrachtingsannulatie, vermeerderd met rente;
c. een bedrag van € 11.811,= wegens opslagkosten voor de maand augustus 2012, vermeerderd met rente;
d. een bedrag van € 530.334,= als vergoeding van schade die door klanten van Itema is geleden en van Itema wordt gevorderd, vermeerderd met rente over een bedrag van € 519.520,= vanaf 14 mei 2012;
e. een bedrag van € 1.268.838,= voor de schade voortvloeiende uit de niet-levering van 8.000 ton as in de periode 2012-2013, vermeerderd met rente;
en om [geïntimeerde] :
f. te veroordelen om de bankgarantie, gesteld in september 2012 door Itema, onmiddellijk na dit vonnis aan Itema te retourneren, onder verbeurte van een dwangsom;
g. te bevelen te betalen de gerechtelijke compensatie tussen de hoofdvordering en de tegenvorderingen ten belope van het laagste van beide bedragen;
h. te veroordelen om de overeenkomst met betrekking tot 2012-2013 behoorlijk na te komen, onder verbeurte van een dwangsom;
i. te veroordelen tot vergoeding van de door Itema geleden schade, welke reeds is ontstaan en in de toekomst nog zal ontstaan omdat Itema niet in de gelegenheid is haar klanten (naar behoren) te leveren conform de verplichtingen, welke Itema met deze klanten is aangegaan, althans een in goede justitie te bepalen p.m. schadevergoeding, althans door middel van een schadestaatprocedure;
j. te veroordelen in de proceskosten.
3.4.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank – kort gezegd – geoordeeld dat de door Itema gestelde “breach of contract” aan de zijde van [geïntimeerde] niet vast is komen te staan en dat evenmin van onrechtmatig handelen bij de beslaglegging is gebleken. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zijn (grotendeels) toegewezen, waarbij het beroep van Itema op een opschortingsrecht is verworpen. De vorderingen van Itema in reconventie zijn afgewezen.
3.4.
Itema heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd (waarvan abusievelijk twee met grief III genummerd zijn en waarvan grief V uit vier onderdelen bestaat) en haar eis vermeerderd (zowel grondslag als vordering). In navolging van [geïntimeerde] zal het hof de twee grieven III aanduiden als grief IIIa en IIIb. Itema heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en het toewijzen van haar gewijzigde vorderingen.
Itema vordert in dit hoger beroep – kort samengevat – een aantal verklaringen voor recht en verder om [geïntimeerde] te veroordelen:
I tot betaling van € 35.663,52 met rente wegens toerekenbaar tekortkomen in de periode juni 2011 tot 16 september 2011;
II tot betaling van € 657.384,90 met rente ter vergoeding van geleden schade als gevolg van onrechtmatig gelegd conservatoir derdenbeslag onder OBM;
III tot betaling van primair € 688.075,= met rente wegens het op onrechtmatige wijze afbreken van onderhandelingen, subsidiair € 725.150,= wegens toerekenbare tekortkomen in de periode 16 september 2011 tot 16 september 2013;
alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
Rechtsmacht
3.5.
Omdat partijen gevestigd zijn buiten Nederland, moet ambtshalve worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil. Dat is het geval. Het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (oud). Nu de vorderingen van partijen grotendeels voortvloeien uit verbintenissen (uit overeenkomst) die in Nederland worden uitgevoerd, heeft ingevolge artikel 5 aanhef Pro en onder 1 sub b van genoemde verordening de Nederlandse rechter rechtsmacht. Daarnaast is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet betwist (artikel 24 EEX Pro-verordening-oud) en leidt het hof uit de proceshouding van partijen af dat zij het - in ieder geval stilzwijgend – over die bevoegdheid eens zijn.
Toepasselijk recht
3.6.
Het hof constateert dat er door Itema geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op de opslagovereenkomst Nederlands recht van toepassing is en dat de vorderingen van Itema uit onrechtmatige beslaglegging eveneens naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld.
3.7.
Met grief IV bestrijdt Itema het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van Itema die zien op de nakoming van de APA moeten worden beoordeeld naar het recht van de vestigingsplaats van [geïntimeerde] (common law) omdat partijen in artikel 21 van Pro die overeenkomst een rechtskeuze voor common law zouden hebben gemaakt.
3.7.
Itema voert aan dat er sprake is van een onvoldoende duidelijke (als bedoeld in artikel 3 EVO Pro) rechtskeuze omdat de in artikel 21 van Pro de APA genoemde “the laws of the U.K.” niet bestaan. Itema is van mening dat er daarom geen sprake is van een geldige rechtskeuze. Itema voert aan dat het Nederlands recht van toepassing omdat de overeenkomst daarmee het nauwst verbonden is (art. 4 lid 5 EVO Pro).
[geïntimeerde] is van mening dat niet het EVO, maar (art. 3 van Pro) Rome I van toepassing is. [geïntimeerde] , voert aan dat partijen met “the laws of the U.K.” het Engelse recht (common law) hebben bedoeld, zijnde het recht van de zetel van [geïntimeerde] (mva no. 47). De termen “laws of the U.K.” en “English law” worden door elkaar heen gebruikt en met beide termen wordt het Engelse recht (common law) bedoeld en niet Schots of Noord-Iers recht, aldus [geïntimeerde] .
3.8.
Het hof stelt (als onweersproken) vast dat partijen uitdrukkelijk, te weten in artikel 21 van Pro de APA, een rechtskeuze hebben gemaakt. Het betoog van Itema dat die rechtskeuze niet rechtsgeldig zou zijn omdat daarin verwezen zou zijn naar een niet bestaand recht, verwerpt het hof. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat met “the laws of the U.K.” het recht van de vestigingsplaats van [geïntimeerde] is aangeduid als het op de overeenkomst van toepassing verklaarde recht. Daarbij weegt het hof mee dat door Itema niet aangevoerd is noch dat aan het hof gebleken is dat partijen met deze rechtskeuze Schots of Noord-Iers recht hebben bedoeld. De vraag of het EVO of Rome I van toepassing is kan onbeantwoord blijven nu de toepasselijkheid van het een of het ander hier niet tot een andere uitkomst zou leiden. Grief IV faalt.
Omvang hoger beroep
3.9.
Het hof constateert dat geen grieven zijn gericht tegen de toewijzing van vorderingen van [geïntimeerde] in conventie. De grieven van Itema betreffen in de kern de afwijzing van de vorderingen in reconventie van Itema en daarmee samenhangend het passeren van haar beroep op opschorting en/of verrekening in conventie. In eerste aanleg heeft Itema aan haar vorderingen in reconventie ten grondslag gelegd een tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van de verplichtingen uit de APA. In hoger beroep heeft Itema daaraan als grondslag toegevoegd handelen in strijd met de precontractuele goede trouw bij het afbreken van de onderhandelingen over de verlenging van de APA zo begrijpt het hof de stellingen van Itema.
3.10.
Itema voert aan dat partijen in september 2010 zijn overeengekomen de APA na 2010 met 3 jaar (tot 16 september 2013) te verlengen. Zij dienden louter nog te onderhandelen over de prijs voor de periode na 16 september 2011. Die onderhandelingen heeft [geïntimeerde] gefrustreerd en vanaf september 2011 heeft [geïntimeerde] geweigerd Itema nog as te leveren. [geïntimeerde] vroeg Itema in oktober 2011 hoeveel ze dacht de komende jaren af te gaan nemen, maar hield Itema met het geven van een prijs aan het lijntje en gebruikte het niet zijn overeengekomen van een prijs vervolgens om leveringen te weigeren.
In maart 2012 ondernam de heer [vertegenwoordiger BMC 3] van BMC een poging om partijen met behulp van mediation bijeen te brengen. Hij meldde per mail van 14 maart 2012 aan Itema (prod. 15 CvA) dat in een telefoongesprek met hem door [geïntimeerde] zou zijn meegedeeld dat er geen contractuele afspraken bestonden tussen Itema en [geïntimeerde] over levering van as in de periode 16 september 2011 tot 15 september 2013 en dat [geïntimeerde] haar quotum aan as al had verkocht in het Verenigd Koninkrijk.
Pas nadat de advocaat van Itema in mei 2012 [geïntimeerde] in gebreke had gesteld, kwam [geïntimeerde] voor het eerst met het argument dat zij haar leveringen aan Itema had opgeschort omdat voor elke leverantie en transport naar het buitenland van de as een zogenaamde Trans Frontier Shipment Notification (hierna: TFS) nodig is en Itema daar niet voor zorgde. En toen Itema aangaf bereid te zijn voor een TFS te zorgen, weigerde [geïntimeerde] om de daarvoor benodigde formulieren te ondertekenen en om nog verder aan Itema te leveren.
Voor haar vordering uit hoofde van de opslagovereenkomst legde [geïntimeerde] vervolgens beslag op de voorraad as van Itema bij OBM en dat zorgde ervoor dat Itema in grote problemen kwam omdat zij niet meer aan de vraag van haar klanten kon voldoen. Die beslaglegging was onrechtmatig, nu Itema een recht tot opschorting, althans verrekening toekwam, aldus (nog steeds) Itema.
3.11.
[geïntimeerde] betwist te zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en prijsonderhandelingen te hebben gefrustreerd of Itema aan het lijntje te hebben gehouden. Zij voert aan tot en met het jaar 2011 te hebben geleverd wat zij was overeengekomen.
In september kondigde BMC een audit aan bij zowel [geïntimeerde] als Itema naar de naleving van de wet door de afnemers bij de export van de as. In Nederland werd en wordt de as gezien als een afvalproduct en mag de as niet gebruikt worden, zodat [geïntimeerde] alleen maar as aan Itema kon leveren die bestemd was voor export. Dat betekende dat er per levering een TFS nodig was, waarvoor Itema moest zorgen. Dat had Itema kunnen weten want daarover is bij de start van de leveringen gesproken. In Engeland en België echter werd de as gezien als een product en geen afval. Ook BMC stelde zich in het begin op het standpunt dat het een product was en zo gedroeg zij zich ook. In 2011 kreeg BMC daar problemen mee en kondigde zij de audit aan. BMC verlangde daarbij van [geïntimeerde] dat zij zou verklaren (in ieder geval tot de uitkomst van de audit bekend was) geen as meer te leveren aan partijen zonder dat aan de TFS-vereisten was voldaan. [geïntimeerde] heeft daarover direct met Itema gesproken en dat was reden om in het najaar van 2011 alle (door)leveringen stop te zetten totdat er duidelijkheid zou zijn.
In oktober 2011 heeft [geïntimeerde] aan Itema gevraagd naar de hoeveelheid as die zij nodig zou hebben in het kader van de opslagovereenkomst met OBM, waaronder ook de as werd opgeslagen die Itema rechtstreeks van BMC afnam. Dat verzoek had niet specifiek met eventuele leveringen onder de APA te maken, maar op dat verzoek heeft Itema ook niet gereageerd. Van prijsonderhandelingen voor de jaren na 2011 is het niet gekomen omdat Itema weigerde met een TFS te gaan werken. Op grond van artikel 10.2 van de overeenkomst rust op Itema de verantwoordelijkheid om te zorgen voor alle vergunningen voor de afname en export van de as. Van [geïntimeerde] kon niet verlangd worden dat zij bereid zou zijn (nog langer) mee te werken aan leveringen in strijd met de wet.
[geïntimeerde] bestrijdt daarnaast na september 2011 ooit nog concrete verzoeken tot levering van as van Itema te hebben ontvangen en te hebben geweigerd. Integendeel, bij de bespreking tussen partijen in december 2011, bleek Itema in overleg te zijn met BMC om rechtstreeks van BMC geleverd te krijgen. Itema heeft [geïntimeerde] ook nooit meer om een prijs gevraagd, aldus (nog steeds [geïntimeerde] ).
3.12.
Het hof oordeelt als volgt.
3.13.
[geïntimeerde] heeft in dit geding niet, althans niet voldoende onderbouwd weersproken dat Itema in 2010 heeft ingestemd met een verlenging van de APA tot september 2013 onder de condities als opgenomen in de e-mail van 10 september 2010 van [geïntimeerde] aan Itema (zie hiervoor onder 3.1.i). Op basis van die (nadere) overeenkomst bestond er dan ook voor [geïntimeerde] in beginsel een plicht om ook na september 2011 as aan Itema te leveren als partijen het eens konden worden over de prijs die vanaf die datum zou gelden.
Tussen partijen is in confesso dat er na september 2011 geen leveringen van as meer hebben plaatsgevonden. Ook is in confesso dat BMC in september 2011 een audit heeft aangekondigd naar het door [geïntimeerde] en Itema voldoen aan alle wettelijke eisen, gedurende welke audit verdere leveringen van as werden opgeschort in elk geval tot de uitkomsten van die audit bekend zouden zijn.
3.14.
De stellingen van Itema dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen onder de (verlengde) APA omdat zij in juli 2011 zonder nadere vooraankondiging is gestopt met verdere as leveranties aan Itema (MvG) en omdat [geïntimeerde] na 16 september 2011 categorisch bleef weigeren een nieuwe prijs te offreren, zijn in het kader van het onder 3.13. overwogene niet erg aannemelijk, maar zijn bovendien door [geïntimeerde] ook gemotiveerd weersproken. Zo heeft [geïntimeerde] onder meer (onweersproken) aangevoerd dat zij tot september 2011 aan al haar verplichtingen tot levering had voldaan en dat zij na september 2011 van Itema geen concrete verzoeken tot levering van as en/of een nieuwe prijsstelling meer heeft ontvangen, laat staan dat zij geweigerd heeft aan een concreet verzoek te voldoen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Itema – in strijd met het bepaalde in artikel 10.2 van de APA weigerde ervoor zorg te dragen dat voor elke levering een TFS beschikbaar was.
Dat laatste heeft Itema bestreden in die zin – zo begrijpt het hof haar stellingen - dat zij enerzijds volhard in haar standpunt dat zij niet met een TFS hoefde te werken omdat de as in elk geval tot augustus 2012 niet als afval werd beschouwd wanneer die werd verhandeld (zoals Itema deed) als grondstof voor kunstmest en anderzijds dat zij bereid was met een TFS te gaan werken, maar dat [geïntimeerde] weigerde daar haar medewerking aan te verlenen.
3.15.
Wat er ook zij van de stelling van Itema dat de as, voor het gebruik waarvoor Itema die doorverkocht, niet werd beschouwd als afval ( [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist en het hof ziet mede daarin niet meteen aanleiding het oordeel van de rechtbank op dit punt niet juist te achten): naar het oordeel van het hof heeft Itema onvoldoende concrete feiten aangevoerd die - indien bewezen - kunnen leiden tot de conclusie dat Itema na september 2011 op enig moment nog concreet aanspraak heeft gemaakt op levering van as en waaruit is te concluderen dat [geïntimeerde] die levering heeft geweigerd (al dan niet door niet mee te werken aan de afgifte van een TFS).
Gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] op die punten, die de (primaire) grondslag van het door Itema gevorderde betreffen, had het op de weg van Itema gelegen om haar stellingen op dat punt nader en concreet te onderbouwen. Immers, zoals de rechtbank in r.o. 3.15 van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen, ligt het op de weg van Itema als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan om beredeneerd en geadstrueerd te stellen waarom er sprake is geweest van een breach of contract aan de zijde van [geïntimeerde] . Daaraan is door Itema niet voldaan. Zo is door haar in het geheel niet aangevoerd op welke wijze, frequentie en in welke hoeveelheden de per jaar overeengekomen hoeveelheden as werden afgeroepen, althans geleverd, noch is gesteld dat, door wie en wanneer een concreet verzoek tot levering is gedaan en/of is geweigerd. Ook is gesteld noch gebleken dat en wanneer er door Itema concreet gevraagd is om een prijs voor de leveringen in de jaren na september 2011 en/of hoe en wanneer [geïntimeerde] dat geweigerd heeft, dan wel dat zij na daartoe in gebreke te zijn gesteld tekort is geschoten in haar verplichtingen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
3.16.
De conclusie is dat onvoldoende is gesteld en dus niet is komen vast te staan dat er sprake is geweest van een “breach of contract”. Naar het oordeel van het hof zijn de vorderingen van Itema uit hoofde van “breach of contract” dan ook terecht als onvoldoende feitelijk onderbouwd afgewezen. Behandeling van de in hoger beroep aangevoerde subsidiaire grondslag (handelen in strijd met de precontractuele goede trouw bij het afbreken van de onderhandelingen over de verlenging van de APA) kan achterwege blijven gezien het oordeel van het hof over de verlenging van de APA (zie hiervoor onder 3.13).
3.17.
Nu ook in hoger beroep niet heeft te gelden dat [geïntimeerde] jegens Itema een op haar rustende verplichting niet is nagekomen en/of schadeplichtig is tegenover Itema, deelt het hof tevens het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Itema op een opschortingsrecht faalt. Ook het beroep op verrekening faalt.
3.18.
Het gevolg van het voorgaande is ook dat het door [geïntimeerde] gelegde beslag - voor de in conventie toegewezen en in dit hoger beroep niet bestreden vordering op Itema uit hoofde van de opslagovereenkomst – niet ongegrond is geweest en (in beginsel) niet onrechtmatig is gelegd. Dat het beslag onrechtmatig zou zijn geweest omdat het te lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, is het hof niet gebleken. De enkele stelling dat er beslag is gelegd (onder OBM) op as die (nog) geen eigendom van Itema (maar van BMC) was, en – kort samengevat - dat Itema daar last van heeft gehad, is daarvoor onvoldoende nu zij dat ook (en met recht) gehad zou hebben indien de as waarop beslag is gelegd al wel haar eigendom zou zijn geweest. Grief VI faalt.
3.17.
Met grief IIIb bestrijdt Itema de toewijzing van de door [geïntimeerde] in conventie gevorderde buitengerechtelijke kosten nu [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd dat zij die kosten heeft gemaakt voor werkzaamheden die als buitengerechtelijk gekwalificeerd kunnen worden. In eerste aanleg heeft Itema die vordering niet bestreden, maar in dit hoger beroep betwist Itema alsnog dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.
Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt (naar Nederlands recht zo is in hoger beroep niet bestreden, zie hiervoor r.o. 3.6) dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv Pro. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Het hof constateert dat [geïntimeerde] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep specifiek heeft onderbouwd dat kosten zijn gemaakt voor werkzaamheden die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Het aanbod van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord om die kosten, en zo begrijpt het hof daarmee die buitengerechtelijke werkzaamheden, alsnog te onderbouwen door de declaraties van haar advocaten in het geding te brengen verwerpt het hof als tardief. Het hof ziet niet in waarom [geïntimeerde] die declaraties niet bij memorie van antwoord in het geding had kunnen brengen. De kosten waarvan [geïntimeerde] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Grief IIIb slaagt.
3.18.
De slotsom van al het voorgaande is dat uitsluitend grief IIIb slaagt. Uit het voorgaande volgt dat alle overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep in conventie zal worden vernietigd voor zover Itema daarbij onder 4.2. van het dictum is veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Voor het overige zal het vonnis zowel in conventie als in reconventie worden bekrachtigd. Aan de kostenveroordeling in eerste aanleg verandert dat niets, nu Itema heeft te gelden als de als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Ook in dit hoger beroep zal Itema als zodanig in de kosten worden veroordeeld. In navolging van het vastgestelde griffierecht zoekt het hof voor het salaris aansluiting bij tarief IV. Op verzoek van [geïntimeerde] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Itema daarbij onder 4.2. van het dictum in conventie is veroordeeld tot betaling van € 2.842,= aan buitengerechtelijke kosten, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten af;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
wijst af het in conventie en reconventie meer of anders gevorderde;
veroordeelt Itema in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.920,= aan verschotten en op € 4.893,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.C.J. van Craaikamp en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2016.
griffier rolraadsheer