Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummers HD 200.185.665/01 en HD 200.185.675/01
arrest van 10 maart 2016
in de gevoegde zaken van
HD 200.185.665/01
1.Brova B.V.
2.
Brova Retail Services B.V.
Brova Retail Services B.V.
3.
[intermode] -Intermode B.V.,
[intermode] -Intermode B.V.,
4.
[HB] B.V.,
[HB] B.V.,
5.
[mode] Mode B.V.,
[mode] Mode B.V.,
allen gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. S.V.M. Stevens te Nijmegen,
tegen
ING Bank N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I. Spinath te Amsterdam,
op het bij exploot van spoedappeldagvaarding van 10 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, in kort geding gewezen vonnis van 5 februari 2016 tussen appellanten -Brova c.s.- als eiseressen, en geïntimeerde -de Bank- als gedaagde,
en HD 200.185.675/01
1.Brova B.V.
2.
Brova Retail Services B.V.
Brova Retail Services B.V.
3.
[intermode] -Intermode B.V.,
[intermode] -Intermode B.V.,
4.
[HB] B.V.,
[HB] B.V.,
5.
[mode] Mode B.V.,
[mode] Mode B.V.,
allen gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. S.V.M. Stevens te Nijmegen,
tegen
ING Bank N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I. Spinath te Amsterdam,
op het bij exploot van spoedappeldagvaarding van 10 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, in kort geding gewezen vonnis van 22 januari 2016 tussen appellanten -Brova c.s.- als eiseressen, en geïntimeerde -de Bank- als gedaagde,
1.Het verloop van de procedure
In zaak 200.185.665/01:
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- voornoemde spoedappeldagvaarding, tevens bevattende de grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord.
In zaak 200.185.675/01:
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- voornoemde spoedappeldagvaarding, tevens bevattende de grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord.
De zaken zijn gevoegd.
Brova c.s. hebben verzocht om zo spoedig als mogelijk is arrest te wijzen, waartegen de Bank bezwaar heeft gemaakt. Het hof wijst vandaag bij vervroeging arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2. De gedingen in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/01/304031 /KG ZA 16-36 en C/01/303225/KG ZA 16-6)
Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar het in de zaak met zaaknr./rolnr. C/01/304031 /KG ZA 16-36 gewezen vonnis van 5 februari 2016 (hierna ook KG 2) en naar het in de zaak met zaaknr./rolnr. C/01/303225/KG ZA 16-6 gewezen vonnis van 22 januari 2016 (hierna ook KG 1).
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
4.De beoordeling in beide zaken
4.1
Het hof gaat uit van de volgende in deze beide korte gedingen vaststaande feiten.
a. Brova B.V. is enig aandeelhouder van Brova Retail, [intermode] -Intermode, [HB] en [mode] . De activiteiten van de Brova groep zijn gericht op het exploiteren van winkels c.q. warenhuizen in de retail. De Brova groep kent drie winkelformules, [HB] , [mode] en [intermode] .
b. Op 19 juli 2013 zijn de aandelen in Brova B.V. verkocht aan Brova Holding B.V. Indirect aandeelhouders van Brova Holding zijn [beheer] Beheer B.V., de heer [aandeelhouder 1] (hierna te noemen: [aandeelhouder 1] ), Dinstinction B.V. en de heer [aandeelhouder 2] (hierna te noemen: [aandeelhouder 2] ).
c. De Bank is al ruim 33 jaar de huisbankier van Brova B.V. (al dan niet c.s. en/of haar of hun rechtsvoorgangers), waarbij de Bank kredietfaciliteit heeft verschaft tot € 18 miljoen. De betreffende overeenkomst, waarvan de kredietfaciliteit toen was teruggebracht tot iets meer dan € 7 miljoen (zie blad 1 van productie 1 inleidende dagvaarding KG 1, zijnde productie 1 bij beide appeldagvaardingen) eindigde per 1 januari 2014. Op grond van een tussen Brova en ING op 22 oktober 2013 gesloten nieuwe financieringsovereenkomst (productie 1 inleidende dagvaarding KG 1) heeft de Bank tot 31 december 2014 aan Brova een krediet in rekening-courant vertrekt van € 6.500.000,00.
d. De Bank was eind 2014 aanvankelijk niet bereid om de kredietfaciliteit voort te zetten. De Bank heeft Brova c.s. in dat kader gewezen op de tegenvallende resultaten en heeft haar zorgen geuit omtrent de continuïteit van de onderneming. Zo werd in 2013 een verlies begroot van € 1.325.000,-, maar leed de onderneming dat jaar feitelijk een verlies van € 2.587.000,-. In 2014 werd een verlies begroot van € 860.000,-, maar werd een verlies geleden van € 2.488.000,- (zie nr. 3 van de pleitnota van de Bank in eerste aanleg in KG 1)
e. Omdat het Brova c.s. niet was gelukt om een herfinanciering voor het krediet te verkrijgen, heeft de Bank op 30 januari 2015 aan Brova c.s. alsnog een aanbod tot verlenging van het krediet tot 1 januari 2016 gedaan. Brova c.s. hebben het aanbod van de Bank aanvaard. De looptijd van het krediet is als gevolg daarvan verlengd tot en met 31 december 2015, waarbij de kredietfaciliteit is verlaagd tot € 6.000.000,-.
f. Brova c.s. hebben in 2015 wederom getracht om een herfinanciering van haar onderneming te verkrijgen maar zijn daar niet in geslaagd. Met de Bank is daarom onderhandeld over een nieuwe verlenging van de kredietfaciliteit.
g. Op 16 december 2015 heeft de Bank aan Brova c.s. een offerte uitgebracht tot verlenging van de kredietfaciliteit (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg KG 1). De offerte was geldig tot 22 december 2015. In de offerte is het te verschaffen krediet teruggebracht tot € 5.500.000,- en is door de Bank aan de kredietverlenging een aantal voorwaarden verbonden. Zo zouden bepaalde solvabiliteitsratio’s moeten worden gehaald en zou er uiterlijk medio 2016 een kapitaalstorting van € 500.000,- moeten plaatsvinden. Bij gebreke van tijdige storting van dit bedrag zou de Bank door middel van een onherroepelijke notariële volmacht het recht verkrijgen om de aan haar te verpanden aandelen in Brova c.s. om niet te verkrijgen.
h. Naar aanleiding van de offerte hebben Brova c.s. vragen en opmerkingen gericht aan de Bank die met name betrekking hadden op de beoogde notariële volmacht. De offerte is door Brova c.s. niet (tijdig) geaccepteerd.
i. Bij brief van 29 december 2015 (productie 6 bij inleidende dagvaarding KG 1) heeft de Bank aan Brova c.s. bericht dat zij alsnog bereid is tot een verlenging van de kredietfaciliteit zonder de notariële volmacht, maar onder de voorwaarde dat uiterlijk 4 januari 2016 een bedrag van € 500.000,- aan het eigen vermogen van Brova B.V. was toegevoegd.
j. Brova c.s. hebben daarop aangegeven niet aan deze aanvullende voorwaarde te kunnen voldoen, maar hebben voorgesteld om dit bedrag in twee tranches van € 250.000,- te betalen per 1 maart 2016 en 1 april 2016. De middellijk aandeelhouders van Brova B.V. hebben de Bank bovendien aangeboden dit aanbod kracht bij te zetten door persoonlijke borgstellingen van € 250.000,- per aandeelhouder.
k. De Bank heeft aangegeven dat een aanvullende liquiditeit van € 500.000,- per direct benodigd is en houdt daaraan onverkort vast. De Bank heeft inmiddels het krediet bevroren.
4.2.1.1 Brova B.V. hebben in de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 22 januari 2016 (KG 1) gevorderd:
Primair veroordeling van de Bank om binnen twee uur na betekening van het te wijzen vonnis de rekening-courantfaciliteit van (maximaal) € 5.500.000,- ter beschikking te stellen en alle betalingsopdrachten van Brova c.s. die vallen binnen de limiet van de rekening-courant uit te voeren, onder gelijke voorwaarden als golden tot 31 december 2014;
Subsidiair veroordeling van de Bank om binnen twee uur na betekening van het te wijzen vonnis de rekening-courantfaciliteit van (maximaal) € 5.500.000,- ter beschikking te stellen en alle betalingsopdrachten van Brova c.s. die vallen binnen de limiet van de rekening-courant uit te voeren, tegen de in de offerte van 16 december 2015 vermelde voorwaarden, met dien verstande dat de ratio’s als vermeld onder alinea 16 sub a, naast “Voorstel Brova” daarop van toepassing zijn, dat de verplichting tot het verlenen van een notariële volmacht tot levering van de aandelen Brova B.V. daarvan geen onderdeel uitmaakt, in ruil waarvoor Brova de verplichting op zich neemt om € 500.000,- aan haar eigen vermogen toe te voegen, in twee gelijke tranches per 1 april en per 30 juni 2016, althans onder door de voorzieningenrechter in goede justitie nader te bepalen voorwaarden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- per dag voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat zij in gebreke blijft om aan de uit te spreken veroordeling te voldoen;
Meer subsidiair veroordeling van de Bank tot door onderhandelen met Brova,
met veroordeling van de Bank in de kosten van de procedure.
4.2.1.2 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de kredietovereenkomst tussen de Bank en Brova is geëindigd per 1 januari 2016. Een recht op verlenging is niet aannemelijk geworden en onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid. De offerte heeft evenmin geleid tot een nieuwe kredietovereenkomst, net zo min als latere voorstellen. Nu Brova onder de gegeven omstandigheden er ook niet op mocht vertrouwen dat er een verlenging van de overeenkomst zou plaatsvinden zijn de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Brova c.s. in de proceskosten.
4.2.2.1 Brova B.V. hebben in de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 5 februari 2016 (KG 2) gevorderd:
1. veroordeling van de Bank om binnen twee uur na betekening van het te wijzen vonnis de rekening-courantfaciliteit van (maximaal) € 5.500.000,- ter beschikking te stellen en alle betalingsopdrachten van Brova c.s. die vallen binnen de limiet van de rekening-courant uit te voeren, op de wijze zoals door partijen op 8 januari 2016 is afgesproken, waarbij is overeengekomen dat de Bank de kredietfaciliteit zou continueren tot eind 2016, onder gelijke voorwaarden als golden tot 31 december 2014, zulks primair tegen verstrekking van een geldlening van € 500.000,- aan Brova Holding B.V. onder de voorwaarde dat Brova Holding B.V. dit geldbedrag doorleent aan Brova B.V., en tegen het verstrekken van de door [aandeelhouder 1] en/of diens vennootschap [beheer] B.V. te verstrekken zekerheden, althans subsidiair tegen directe storting door of namens Brova van € 500.000,-, waarbij voorts:
a. a) de solvabiliteitsratio’s en kredietlimieten worden afgestemd op de bedrijfsvoering van Brova;
b) de verlengingsprovisie wordt verminderd van € 50.000,- tot € 25.000,-;
2. subsidiair veroordeling van de Bank tot dooronderhandeling nu zij daartoe op grond van de precontractuele goede trouw is gehouden,
3. met veroordeling van de Bank in de kosten van de procedure.
4.2.2.2 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 5 februari 2016 geoordeeld, kort gezegd, dat Brova c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij in staat waren de voorwaarde(n) na te komen die door de Bank zijn gesteld in het kader van de tussen partijen gemaakte globale afspraken tijdens de schorsing van de mondelinge behandeling op 8 januari 2016 van het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 22 januari 2016 (KG 1).
Brova c.s. mochten er verder niet op vertrouwen dat na de afwijzing van hun vorderingen bij vonnis van 22 januari 2016 de Bank alsnog bereid zou zijn tot kredietverlening tot 1 januari 2017 van € 5.500.000,-. De voorzieningenrechter heeft hierbij laten meewegen dat van de Bank alleen kan worden verwacht dat zij een levensvatbare vennootschap financiert.
De vorderingen zijn vervolgens afgewezen, met veroordeling van Brova c.s. in de proceskosten.
4.3.1
Brova c.s. vorderen in het hoger beroep met zaaknr. HD 200.185.675 dat het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 22 januari 2016 zal vernietigen en op de primaire dan wel de subsidiaire grondslag (naar het hof begrijpt van de dagvaarding in eerste aanleg) de Bank zal veroordelen om binnen twee uur na betekening van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest) de offerte van 16 december 2015 alsnog gestand te doen, met dien verstande, dat (zoals op 8 januari 2016 is afgesproken) de daarin op te nemen solvabiliteitsratio’s, EBITDA-normen en kredietlimieten zullen luiden zoals nader is vermeld onder de letters a), b) en c) van het petitum van de appeldagvaarding;
Zij vorderen meer subsidiair dat het hof de Bank zal veroordelen om op reële en redelijke wijze door te onderhandelen met Brova c.s.,
een en ander met veroordeling van de Bank in de kosten van beide instanties.
De bank voert verweer.
4.3.2
Brova c.s. vorderen in het hoger beroep met zaaknr. HD 200.185.665 dat het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 5 februari 2016 zal vernietigen en
1. primair de Bank zal veroordelen om binnen twee uur na betekening van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest) de op 8 januari 2016 bereikte overeenkomst na te komen, door de rekening-courantfaciliteit van (maximaal) € 5.500.000,- ter beschikking te stellen en alle betalingsopdrachten van Brova c.s. die vallen binnen de limiet van de rekening-courant uit te voeren, op de wijze zoals door partijen op 8 januari 2016 is afgesproken, waarbij is overeengekomen dat de Bank de kredietfaciliteit zou continueren tot eind 2016, onder gelijke voorwaarden als golden tot 31 december 2014, zulks primair tegen verstrekking van een geldlening van € 500.000,- aan Brova Holding B.V. onder de voorwaarde dat Brova Holding B.V. dit geldbedrag ter beschikking stelt aan Brova B.V., en tegen het verstrekken van de door [aandeelhouder 1] en/of diens vennootschap [beheer] B.V. te verstrekken zekerheden, althans subsidiair tegen directe storting door of namens Brova van € 500.000,-, waarbij de verlengingsprovisie wordt verminderd van € 50.000,- tot € 25.000,-, conform de afspraak van 8 januari 2016 en voorts de daarin op te nemen solvabiliteitsratio’s, EBITDA-normen en kredietlimieten zullen luiden zoals nader is vermeld onder de letters a), b) en c) van het petitum van de appeldagvaarding;
2. subsidiair de Bank zal veroordelen tot dooronderhandeling nu zij daartoe op grond van de precontractuele goede trouw is gehouden;
3. de Bank zal veroordelen om de ten onrechte zonder enig overleg geïncasseerde declaratie van [schuldeiser 2] en [schuldeiser 1] terug te betalen;
4. een en ander met veroordeling van de Bank in de kosten van beide instanties.
De bank voert verweer.
4.4
Het hof merkt op dat beide spoedappeldagvaardingen, waarin tevens de grieven zijn vermeld, gelijkluidend zijn voor wat betreft de teksten vanaf randnummer 1 tot en met randnummer 48. De bij beide spoedappeldagvaardingen overgelegde producties zijn eveneens gelijkluidend.
In de zaak HD 200.185.675 is in randnummer 49 een grief voorgedragen, die verder wordt toegelicht.
In de zaak HD 200.185.665 worden vanaf randnummer 49 drie grieven voorgedragen, die zijn toegelicht.
De Bank heeft in beide appellen een gelijkluidende memorie van antwoord genomen.
4.5
De Bank heeft allereerst aangevoerd dat de appeldagvaardingen nietig moeten worden verklaard omdat de twee zaken verschillende grondslagen kennen, beide vorderingen zodanig van aard en inhoud zijn dat zij niet tegelijk kunnen worden toegewezen terwijl Brova c.s. voeging van beide zaken hebben gevraagd en bovendien vernietiging van beide vonnissen en toewijzing van beide vorderingen.
De door de Bank gesignaleerde problemen, zo al reëel, doen zich niet eerder voor dan indien beide appellen slagen. Dit betekent dat niet op voorhand reeds tot nietigverklaring van beide dagvaardingen wegens onderlinge tegenstrijdigheid kan worden geoordeeld. Daarvoor dienen eerst beide appelvorderingen te worden beoordeeld. Indien het hof uiteindelijk tot het oordeel komt dat er vorderingen in beginsel voor toewijzing gereed liggen die echter niet gelijktijdig kunnen worden toegewezen en evenmin aan de hand van een impliciete rangorde als blijkend uit de beide dagvaardignen en in dat kader gehouden betogen kunnen worden gerangsschkt, komt de door de Bank gesignaleerde problematiek pas aan de orde.
4.6
De enige grief tegen het vonnis van 22 januari 2016 is “
gericht tegen r.o. 4.2 tot en met 5.3” van dat vonnis. Onder “4. De beoordeling” beoordeelt de voorzieningenrechter in het vonnis van 22 januari 2016 in r.o. 4.1 de spoedeisendheid van de zaak en in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met de laatste r.o. 4.8 de vordering. Onder “5. De beslissing” worden in de nrs. 5.1 tot en met 5.3 de beslissingen gegeven. Dit betekent dat Brova c.s. in hun enige grief in feite hebben aangevoerd bezwaren te hebben de volledige beoordeling en het hele dictum. Daarmee hebben Brova c.s. niet voldaan aan de verplichting om duidelijke grieven voor te dragen die zijn gericht tegen bepaalde oordelen uit het bestreden vonnis. Hiermee is niet zonder meer duidelijk welke specifieke bezwaren Brova c.s. hebben en waartegen die bezwaren zich precies richten.
gericht tegen r.o. 4.2 tot en met 5.3” van dat vonnis. Onder “4. De beoordeling” beoordeelt de voorzieningenrechter in het vonnis van 22 januari 2016 in r.o. 4.1 de spoedeisendheid van de zaak en in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met de laatste r.o. 4.8 de vordering. Onder “5. De beslissing” worden in de nrs. 5.1 tot en met 5.3 de beslissingen gegeven. Dit betekent dat Brova c.s. in hun enige grief in feite hebben aangevoerd bezwaren te hebben de volledige beoordeling en het hele dictum. Daarmee hebben Brova c.s. niet voldaan aan de verplichting om duidelijke grieven voor te dragen die zijn gericht tegen bepaalde oordelen uit het bestreden vonnis. Hiermee is niet zonder meer duidelijk welke specifieke bezwaren Brova c.s. hebben en waartegen die bezwaren zich precies richten.
Voor zover voorts uit de toelichting op de grief van voldoende gerichte en duidelijke bezwaren blijkt, hebben die bezwaren betrekking op het feit dat Brova c.s. van oordeel zijn dat in het vonnis van 22 januari 2016 niet, dan wel onvoldoende is onderkend dat:
a. Brova c.s. op het einde van een 33 jaar durende kredietrelatie eind 2014-begin 2015 onder dwang heeft ingestemd met de voorwaarde dat de kredietrelatie uiterlijk 31 december 2015 zou eindigen;
b. Brova c.s. onder invloed van misbruik van omstandigheden heeft ingestemd met de voorwaarde dat de kredietrelatie uiterlijk 31 december 2015 zou eindigen;
c. de Bank reeds eind 2014-begin 2015 in strijd heeft gehandeld met haar bijzondere bancaire zorgplicht door van Brova c.s. een akkoord af te dwingen dat de kredietrelatie uiterlijk 31 december 2015 zou eindigen. De Bank moet in dit geval het belang van Brova c.s. voorop te stellen, ook al is dit ten detrimente van haar eigen belang;
d. het belang van de Bank om van Brova c.s. als klant af te komen, moet worden achtergesteld bij de grote belangen van Brova c.s. om voort te blijven bestaan. Hierbij dient te worden meegewogen dat de zekerhedenpositie van de Bank buitengewoon riant was;
e. Brova c.s. de overeenkomst van 30 januari 2015 waarbij de relatie nog met een jaar is verlengd, partieel hebben vernietigd op grond van de hiervoor genoemde wilsgebreken. Dit betekent dat niet als uitgangspunt kan gelden dat de kredietrelatie door het enkele verstrijken van de bepaalde periode waarvoor deze is aangegaan, is geëindigd;
f. door de partiële vernietiging de handelwijze van de Bank ultimo 2015 en begin 2016 moet worden beoordeeld als een beëindiging van de kredietrelatie per 31 december 2015, die moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, mede in het licht van door Brova c.s. aangehaalde jurisprudentie.
4.7
Het hof stelt bij de beoordeling van beide appellen voorop dat, voor zover hier van belang, weliswaar sprake is van een langdurige relatie tussen partijen, maar dat die relatie niet is vormgegeven in een overeenkomst voor onbepaalde duur, die door de Bank is opgezegd. In dit kort geding staat immers vast dat de financieringsovereenkomst tussen de Bank en Brova c.s. door tussen partijen overeengekomen tijdsverloop is geëindigd per 1 januari 2014, waarna een nieuwe overeenkomst is gesloten met een looptijd tot 1 januari 2015. Die nieuwe overeenkomst is, in de woorden van Brova c.s. zelve, onder dreiging door hen met twee elkaar opvolgende datumverzoeken voor kort geding (zie nr. 12 van de dagvaarding van Brova c.s. in KG 1), verlengd tot 1 januari 2016. In al die jaren is de kredietfaciliteit teruggegaan van bijna € 18,5 miljoen tot € 6 miljoen. Het moet Brova c.s. gelet op de houding van de Bank in elk geval vanaf de besprekingen die hebben geleid tot de vernieuwde kredietrelatie met ingang van 1 januari 2014 duidelijk zijn geweest dat de Bank de relatie niet langer wilde continueren.
Het hof gaat er verder van uit dat op de Bank als financiële dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust die voortvloeit uit haar maatschappelijke positie in samenhang met haar bij uitstek professionele deskundigheid. De inhoud en reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Wat dat betreft is in deze zaken van belang dat Brova c.s. geen particulieren zijn, maar evenals de Bank, commerciële instellingen met winstdoeleinden, waarbij het in elk geval aan de aandeelhouders is om (risicodragend) kapitaal in te brengen. Brova c.s. hebben naar eigen zeggen 46 winkels en circa 700 werknemers (zie nr. 2 dagvaarding in eerste aanleg in KG 1), zodat er van mag worden uitgegaan dat zij behoorlijk in staat zijn om voor zich zelf op te komen en risico’s op een juiste wijze te kunnen inschatten en naar behoren af te wegen. Daar waar in elk geval de Bank van Brova c.s. af wil, en wat de looptijd betreft de relatie zelfs is beëindigd (zie ook hierna), mag verder bij vorderingen als de onderhavige worden verwacht dat Brova c.s. voldoende feiten aandragen waaruit kan worden afgeleid dat een eventuele toewijzing van de vordering niet in de weg staat aan de door de Bank gewenste beëindiging van de relatie. Wat dat betreft hebben Brova c.s. niet voldoende duidelijk gemaakt op welke wijze zij, indien hun huidige vordering wordt toegewezen, toch op voor de Bank voldoende korte termijn het einde van die relatie weten te bewerkstelligen.
Van belang is verder dat als niet door Brova c.s. weersproken vast staat dat zij niet alleen de verliezen hebben geleden zoals hiervoor in r.o. 4.1 sub d is vermeld, maar dat zij evenmin hebben weersproken dat dat zij in 2015 een winst hebben begroot van € 922.000,- maar een verlies hebben geleden van € 921.000 (misschien zelfs € 1.233.000,-) en thans een negatief eigen vermogen hebben (nr. 3 pleitnota van de Bank in eerste aanleg KG 1). Het hof ziet niet waarom de stelling van Brova c.s. dat onvoorziene omstandigheden hebben veroorzaakt dat de resultaten over 2015 slechter waren dan de prognoses (zie nr. 71 appeldagvaarding in HD 200.185.665), in deze ten gunste van Brova c.s. moet worden meegewogen. Die betreffende stelling is eerder reden voor de Bank om de door Brova c.s. gemaakte prognoses te wantrouwen omdat in die prognoses kennelijk niet althans niet voldoende rekening wordt gehouden met onvoorziene omstandigheden.
Tenslotte merkt het hof nog op dat het hof in het onderhavige geschil bij gebreke van door Brova c.s. nader te vermelden gronden, het antwoord op de vraag of de Bank al dan niet een systeembank is niet relevant acht.
4.8
Voor zover Brova c.s. met hun stelling dat zij onder dwang eind 2014 hebben ingestemd met de voorwaarde dat de kredietrelatie uiterlijk 31 december 2015 zou eindigen, hebben bedoeld dat zij zijn bedreigd in de zin van art. 3:44 lid 2 BW Pro gaat het hof daaraan voorbij alleen al omdat niet is gebleken dat de Bank hen heeft bewogen tot die verlenging door hen onrechtmatig met enig nadeel te bedreigen.
Het hof ziet evenmin dat de Bank door eind 2014 als voorwaarde voor verlenging van de tussen partijen geldende een-jarige overeenkomst te bedingen dat deze verlenging slechts een jaar zou duren, misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Het hof wijst er hierbij op dat Brova c.s. niet hebben weersproken dat de Bank in elk geval al vanaf 2013 heeft laten weten de relatie met Brova c.s. te willen beëindigen. Daarmee zijn Brova c.s. tijdig in staat gesteld om een andere financierder te vinden en/of nieuwe aandeelhouders, dan wel nieuw kapitaal van eigen aandeelhouders. Door Brova c.s. is in dit verband overigens op geen enkele wijze voldoende onderbouwd toegelicht waarom het haar, uitgaande van de beschikbaarheid van de zekerheden waarover ING als financierder van het werkkapitaal beschikte en gegeven de door Brova aangevoerde goede vooruitzichten (“zwarte cijfers”), niet is gelukt een andere financierder te vinden. Van belang is verder dat Brova c.s. zelf naar eigen zeggen hebben moeten dreigen met kort gedingen om nog verlenging te krijgen. Die verlenging is toen gekregen, en waarom dan het feit dat die verlenging door de Bank is gegeven voor de duur van een jaar misbruik oplevert, is in de gegeven omstandigheden onvoldoende toegelicht. Het feit dat niet is verlengd met een duur die Brova c.s. paste, levert naar het voorlopig oordeel van het hof geen misbruik van omstandigheden op. Al met al was die wens van Brova c.s. tot verlenging zo pertinent dat, nu is gesteld noch gebleken dat de Bank ter vervulling van die wens enig extra voordeel heeft bedongen van welke aard dan ook, terwijl de eenjarige tussen partijen in oktober 2013 gesloten overeenkomst afliep, de Bank geen misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door deze eenjarige overeenkomst onder dreiging van twee kort gedingen zijdens Brova c.s., toch nog te verlengen.
Dit betekent dat de stelling dat de voorzieningenrechter niet zou hebben onderkend dat sprake is geweest van dwang en/of misbruik van omstandigheden, faalt. Daarmee hoeft hetgeen Brova c.s. hebben aangevoerd zoals hiervoor onder 4.5 sub e en f weergegeven, geen verdere beoordeling. Het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt dat sprake is van bedreiging en/of misbruik van omstandigheden is immers voorshands niet komen vast te staan.
4.9
De stelling van Brova c.s. dat de Bank reeds eind 2014-begin 2015 in strijd heeft gehandeld met haar bijzondere bancaire zorgplicht door van Brova c.s. een akkoord af te dwingen dat de kredietrelatie uiterlijk 31 december 2015 zou eindigen, is onjuist. Die stelling miskent alleen al dat de Bank reeds in 2013 heeft laten weten de relatie met Brova c.s. te willen beëindigen (zie nr. 14 sub c pleitnota eerste aanleg van de Bank KG 1). Het hof is verder voorlopig van oordeel dat gelet op de hiervoor vermelde verliezen die werden geleden door Brova c.s. en de niet door hen weersproken stelling van de Bank dat zij al bijna acht jaar bij de Bank zijn ondergebracht bij “Bijzonder Beheer” (zie nr. 14 sub c van genoemde pleitnota KG 1), evenmin kan worden geconcludeerd dat de Bank eind 2014 in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht door de toen een-jarige overeenkomst met slechts een jaar te willen verlengen. Voor zover van de Bank in een verhouding als de onderhavige al kan worden verlangd om het belang van Brova c.s. voorop te stellen, ook al is dit ten detrimente van haar eigen belang, dient in elk geval voldoende duidelijk te zijn dat Brova c.s. voldoende perspectief hebben. Wat dat betreft hebben Brova c.s. in deze procedure onvoldoende feiten aangevoerd waaruit voorshands kan worden geconcludeerd dat hun perspectieven zodanig goed zijn, dat van de Bank kan worden gevergd ten detrimente van haar eigen belang te handelen en alsnog wederom krediet te gaan verlenen als gevorderd.
4.1
Brova c.s. hebben naar eigen zeggen 46 winkels en circa 700 werknemers (zie nr. 2 dagvaarding in eerste aanleg in KG 1). Daarmee hebben niet alleen Brova c.s. een groot belang om voort te blijven bestaan, maar spelen in dit geschil ook maatschappelijke belangen een rol. In dat kader mag van een instelling als de Bank worden verwacht dat zij nog enige tijd een zeker risico dat zij al liep, blijft lopen. Hierbij dient wel voldoende zeker te zijn dat dit risico in elk geval overzienbaar en overkomelijk is. Dat kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Niet alleen heeft de Bank voldoende betwist dat haar zekerhedenpositie buitengewoon riant was, maar ook het feit dat het Brova c.s. niet is gelukt om vanaf eind 2013 een of meer andere financierders te vinden duidt er niet op dat de te nemen risico’s acceptabel zijn. Verder dient te worden meegewogen dat Brova c.s. reeds enkele jaren verliezen leiden, en hun winstprognoses de afgelopen jaren op een negatieve manier telkens onjuist bleken te zijn. Gelet daarop kan van de Bank, die al vanaf eind 2013 de relatie wilde beëindigen en dat duidelijk heeft laten weten, niet worden verlangd dat zij, zoals Brova c.s. vorderen, alsnog de door Brova c.s. niet tijdig geaccepteerde offerte van 16 december 2015 nog steeds (of wederom) gestand doet tegen de solvabiliteitsratio’s, EBITDA-normen en kredietlimieten zoals die door Brova c.s. zijn aangegeven. Al met al zijn de belangen van Brova c.s. dan ook niet zoveel groter dan de belangen van de Bank dat van de Bank in de gegeven omstandigheden kan worden gevergd dat zij een geëindigde kredietovereenkomst tegen haar wil voortzet.
Naar het oordeel van het hof is hiermee het handelen van de Bank, bezien in het kader van het debat tussen partijen en van hetgeen door partijen over en weer voldoende onderbouwd is aangevoerd, getoetst aan alle daarvoor in aanmerking komende criteria. Een puntsgewijze beoordeling aan de hand van de door Brova c.s. in nr. 65 van de memorie van grieven in zaak HD 200.185.675 genoemde 9 criteria, nog daargelaten dat deze 9 punten niet meer zijn dan richting gevende factoren, is daarmee overbodig. Dit betekent dat het onder 1. gevorderde in de appeldagvaarding van zaak HD 200.185.675 (KG 1) niet kan worden toegewezen.
4.11
In de eerste grief in zaak HD 200.185.665, gericht tegen het vonnis van 5 februari 2016, voeren Brova c.s. aan dat tussen partijen niet in confesso is dat de op 31 januari 2015 tot stand gekomen kredietovereenkomst per 1 januari 2016 is geëindigd en dat Brova c.s. geen recht hadden op verlenging daarvan.
De grief slaagt in die zin dat Brova c.s. van mening zijn (en dit ook ten tijde van KG 2 waren) dat die op 31 januari 2015 tot stand gekomen kredietovereenkomst per 1 januari 2016 niet is geëindigd en dat Brova c.s. wel recht hadden op verlenging daarvan.
De grief faalt voor zover Brova c.s. van mening zijn dat vervolgens in deze zaken ervan moet worden uitgegaan dat die op 31 januari 2015 tot stand gekomen kredietovereenkomst per 1 januari 2016 niet is geëindigd en dat Brova c.s. wel recht hadden op verlenging daarvan. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen blijkt dat het hof voorlopig van oordeel is dat die betreffende overeenkomst is geëindigd en dat Brova c.s. geen recht hebben op verlenging daarvan.
4.12
De tweede grief in zaak HD 200.185.665 tegen het vonnis van 5 februari 2016 is gericht tegen de r.o. 4.3 tot en met 4.7 van dat vonnis. Hiermee is geen duidelijke en concrete grief tegen een of meerdere oordelen van de voorzieningenrechter aangevoerd. Het hof begrijpt uit de toelichting op deze grief dat Brova, voor zover relevant, aanvoert dat zij wel degelijk hebben voldaan aan de afspraak die is gemaakt tijdens een schorsing van de behandeling van de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 22 januari 2016. Concreet breekpunt is de vraag of de volgens Brova c.s. toen gemaakte afspraak omtrent het verschaffen van voldoende zekerheid dat tijdig zou kunnen worden betaald door Brova c.s. is nagekomen. Brova c.s. stellen wat dit betreft dat is afgesproken dat zekerheid diende te worden verschaft, hetgeen zij hebben gedaan. De Bank voert aan dat een tijdelijke regeling is voorgesteld, die tot uitkomst had dat de aandeelhouders uiterlijk 30 juni 2016 € 500.000,- aan de onderneming ter beschikking zouden stellen door het overbruggingskrediet op dat moment af te lossen (nr. 74 memorie van antwoord). Aan de hand van het over en weer aangevoerde, kan voorshands niet worden vastgesteld dat partijen zijn overeengekomen dat (slechts) zekerheid diende te worden verschaft, zodat alleen al om die reden aan een en ander voorbij moet worden gegaan. Het hof laat dan nog daar dat in elk geval voor wat betreft de genoemde zekerheden bestaande uit een villa in Portugal en een hotel in Duitsland voorshands niet is komen vast te staan dat Brova c.s. en/of [aandeelhouder 1] daar zonder meer en onmiddellijk over kunnen beschikken. Het is verder voorshands evenmin komen vast te staan dat andere personen dan [aandeelhouder 2] en/of [aandeelhouder 1] in staat zijn om voor Brova c.s. genoegzame zekerheden te bieden.
Hetgeen de voorzieningenrechter wat dit betreft verder in het beroepen vonnis van 5 februari 2016 in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 heeft overwogen, hetgeen als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, acht het hof juist en die overwegingen maakt het hof tot de zijne.
4.13
In beide zaken is de vraag voorgelegd of de Bank kan worden veroordeeld tot het voortzetten van de onderhandelingen. Hetgeen de voorzieningenrechter wat dit betreft in het vonnis van 5 februari 2016 in de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 heeft overwogen, hetgeen als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, acht het hof juist en die overwegingen maakt het hof tot de zijne. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
Contractueel gezien wisten Brova c.s. al (ver) voor 31 december 2013 dat de relatie zou eindigen, omdat partijen dit als einddatum waren overeengekomen. Er is dus geen sprake geweest van opzegging door de Bank. Dit betekent dat van Brova c.s. als professionele ondernemers mag worden verwacht dat zij maatregelen treffen in het zicht van dit einde en dus op zoek gaat naar andere financierders. Zij hebben dit of nagelaten of het is hen niet gelukt om andere financierders te vinden (zie hiervoor onderdeel 4.8). De Bank heeft Brova c.s. vervolgens nog twee maal een jaar respijt gegeven en wel tot eind 2015 om maatregelen te treffen in verband met het feit dat de Bank niet verder wilde met hen. Daarmee hebben Brova c.s. ruim de tijd gehad om andere financierders te zoeken. Bezien in het licht van dit zeer duidelijk naderende door de Bank verlangde en duidelijk te kennen gegeven einde, kan alleen tot het oordeel worden gekomen dat de Bank verder moet onderhandelen met Brova c.s. indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank niet verder wil onderhandelen. Het hof heeft echter voorshands geen feiten of omstandigheden kunnen vaststellen die een dergelijk oordeel kunnen dragen.
4.14
Resteert de vordering van Brova c.s. om de Bank te veroordelen de ten onrechte zonder enig overleg geïncasseerde declaratie van [schuldeiser 2] en [schuldeiser 1] terug te betalen. De Bank heeft wat dit betreft aan het slot van de memorie van antwoord aangevoerd dat Brova c.s. op grond van art. 14.1 en art. 9.3 van de van toepassing zijnde Algemene Bepalingen van Kredietverlening gehouden is tot vergoeding van de kosten rechtsbijstand van de Bank.
Voor zover dit al juist is, die voorwaarden zijn niet overgelegd, is in elk geval gesteld noch gebleken dat de Bank een en ander eenzijdig mag doen door eenvoudige debitering van de rekening van Brova c.s.. Deze vordering wordt dan ook toegewezen.
4.15
Gelet op al het vorenstaande zal het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen. Brova c.s. hebben in beide zaken te gelden als overwegend in het ongelijk gesteld en worden daarom veroordeeld in de kosten van beide appellen.
5.De uitspraak
Het hof:
in zaak 200.185.665/01:
veroordeelt de Bank de ten onrechte zonder enig overleg geïncasseerde declaratie van [schuldeiser 2] en [schuldeiser 1] aan Brova c.s. terug te betalen;
in de zaken nr. 200.185.665/01 en 200.185.675/01:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Brova c.s. hoofdelijk in de kosten van beide appellen, aan de zijde van de Bank in zaak 200.185.665 begroot op € 718,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat en in zaak 200.185.675 begroot op € 718,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2016.
griffier rolraadsheer