Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.171.405/01
arrest van 21 maart 2017
in de zaak van
[Rederij] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
verder te noemen: [Rederij] ,
advocaat: mr. E.H.C.K. Reijans te Echt,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde,
verder te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. C. Schulz te Breda,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 december 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 2694316/CV EXPL 14-489 gewezen vonnis van 21 januari 2015.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de akte van [appellante] van 10 januari 2017 met producties;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] 7 februari 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest – het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist – is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes. Partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.
6.2.
In rechtsoverweging 3.3 van het tussenarrest van 13 december 2016 heeft het hof zijn rechtsmacht in overweging genomen. Aangezien [geïntimeerde] in België woont, is de Belgische rechter in beginsel bevoegd kennis te nemen van het geschil (art. 2 EEX Pro-Vo).
6.3.
Ten aanzien van artikel 5 EEX Pro-Vo geldt het volgende.
6.3.1.
Uit de – overigens niet-betwiste – reactie van [appellante] blijkt dat de betreffende boottocht ten aanzien van gasten werd uitgevoerd in België, namelijk over de Maas van [plaats 1] naar [plaats 2] en weer terug.
[appellante] voegt daaraan toe dat haar thuishaven is gelegen in [vestigingsplaats] , Nederland, en dat zij derhalve tevens van [vestigingsplaats] naar [plaats 1] en, later, weer terug heeft moeten varen. In Nederland zijn meer kilometers gevaren dan in België. Deze in Nederland gevaren kilometers zijn in de offerte meegenomen en begroot op € 2.100,-.
Daaraan kan de Nederlandse rechter rechtsmacht ontlenen, aldus [appellante] , en ook de kantonrechter in het vonnis in het bevoegdheidsincident van 26 maart 2014.
6.3.2.
Ingevolge artikel 5 aanhef Pro en lid 1 onder a en b van de EEX-Vo kan [geïntimeerde] , hoewel hij in België woont, voor de Nederlandse rechter worden geroepen als de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt in Nederland wordt uitgevoerd, althans waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden.
Blijkens de offerte van [appellante] – die nadien aanvaard is – betreft de te leveren goederen (consumpties) en dienst ‘een mooie boottocht met het passagiersschip De Veerman over de Limburgse Maas’, vervolgens gespecificeerd tot [plaats 1] - [plaats 2] - [plaats 1] .
Dat in de begroting een post staat opgenomen betreffende kosten voor het varen van de thuishaven naar [plaats 1] en terug, brengt niet mee dat de overgekomen verbintenis/dienst in Nederland moet worden uitgevoerd. [geïntimeerde] (of de gewone commanditaire vennootschap waarvoor hij optrad) is geen vaartocht over de Nederlandse Maas overeengekomen. Zij heeft die ook niet als dienst geleverd gekregen. [geïntimeerde] , noch de passagiers hebben in Nederland gevaren. De in rekening gebrachte kosten zijn aan te merken als additionele voorbereidingskosten in rekening gebracht om de overeengekomen dienst mogelijk te maken.
Het in rekening (gaan) brengen van kosten voor voorbereidingswerkzaamheden schept geen rechtsmacht.
6.3.3.
Het tussenvonnis van 26 maart 2014 kan mitsdien niet in stand blijven.
6.4.
Forumkeuze
6.4.1.
[appellante] doet kennelijk mede een beroep op een forumkeuze als bedoeld in artikel 23 EEX Pro-Vo door verwijzing naar haar algemene voorwaarden. Zij wijst daartoe op artikel 18.2 van die voorwaarden, luidende:
Ingeval van geschillen tussen het horecabedrijf en een klant (niet zijnde een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) is bij uitsluiting bevoegd de bevoegde rechter in de woonplaats van het horecabedrijf, tenzij krachtens dwingende wetsbepaling een andere rechter bevoegd is en onverminderd de bevoegdheid van het horecabedrijf het geschil te doen beslechten door de rechter die bij gebreke van dit beding bevoegd zou zijn.
6.4.2.
[geïntimeerde] stelt niet dat hij heeft gecontracteerd als consument. Integendeel, hij stelt als zaakvoerder (beherend vennoot) te zijn opgetreden voor een gewone commanditaire vennootschap naar Belgisch recht dat een bedrijf exploiteert (Sport- en Eventconsulting). Artikel 18.2 kan derhalve toepassing vinden.
6.4.3.
[appellante] heeft gesteld dat haar algemene voorwaarden waren bijgevoegd bij de nadien geaccordeerde offerte. [geïntimeerde] heeft dit betwist.
Uit de offerte van 7 februari 2012 blijkt evenwel niet dat de algemene voorwaarden zijn meegezonden. Bij inleidende dagvaarding zijn deze voorwaarden wel gevoegd direct ná de offerte, maar [geïntimeerde] betwist de voeging bij de offerte (punt 1.4 antwoordakte).
Ook uit de nadien gevoerde correspondentie blijkt niet van het meesturen of overhandigen van de algemene voorwaarden. Uit de brief van 28 maart 2012 van [appellante] aan [geïntimeerde] met de titel ‘Betreft Definitieve reservering Charter’, blijkt dat ook niet. Integendeel, in de voet van deze brief staat voorgedrukt: ‘Op al onze aanbiedingen zijn van toepassing onze leveringsvoorwaarden. Een volledig exemplaar wordt u desgewenst kosteloos toegezonden.’
Ook uit de definitieve reservering – brief van 13 april 2012, prod. bij inleidende dagvaarding – blijkt niet dat de algemene voorwaarden zijn meegezonden. Dit blijkt evenmin uit de factuur van 5 juli 2012.
[appellante] heeft bewijs aangeboden. Voor het geval aangenomen moet worden dat dit aanbod tevens ziet op het bewijs van de overhandiging of toezending van de algemene voorwaarden - aangenomen al dat [appellante] aan haar stelplicht op dit onderdeel zou hebben voldaan - oordeelt het hof dat aan dat bewijs niet toegekomen kan worden, om reden van het navolgende.
De offerte van 7 februari 2012 is toegezonden met een emailbericht van gelijke datum. Op 16 maart 2012 heeft [geïntimeerde] mondeling ingestemd met de offerte (zie het tussenarrest onder 3.1.2). In dat emailbericht noch in de offerte wordt verwezen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Enige aanvaarding van de algemene voorwaarden ligt daarom niet besloten in de mondelinge instemming, nog daargelaten dat van enige schriftelijke aanvaarding - gelijk voor een forumkeuzebeding vereist is; art. 23 EEX Pro-Vo. - al in het geheel geen sprake is.
De definitieve reserveringen van 28 maart 2012 en 13 april 2012 bevatten door middel van een regel onderaan het briefpapier wel een verwijzing naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, maar van enige uitdrukkelijke aanvaarding daarvan blijkt niet, terwijl ook daarvoor geldt dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan.
Door Rederij het Verhuis wordt ook niet gesteld dat de algemene voorwaarden - en daarmee het forumkeuzebeding - schriftelijk zijn aanvaard.
Door Rederij het Verhuis wordt ook niet gesteld dat de algemene voorwaarden - en daarmee het forumkeuzebeding - schriftelijk zijn aanvaard.
6.4.5.
Aan het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden kan mitsdien geen rechtsmacht van de Nederlandse rechter worden ontleend.
6.5.
De conclusie is dan dat de Nederlandse rechter (internationaal) onbevoegd is kennis te nemen van het geschil. Het eindvonnis van 21 januari 2015 kan mitsdien evenmin in stand blijven.
6.6.
[appellante] wordt in de kosten van het hoger beroep veroordeeld (tariefgroep 2, 2½ punt, mva, pleitnota en akte). De kostenveroordeling in eerste aanleg kan in stand blijven.
7.De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen van 26 maart 2014 en 21 januari 2015 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen (dus ten aanzien van [geïntimeerde] ), behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling in het eindvonnis;
bekrachtigt de proceskostenveroordeling;
en opnieuw recht doende:
verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd van het geschil kennis te nemen;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 711,- aan griffierecht en op € 2.235,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, W.H.B. den Hartog Jager, en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2017.
griffier rolraadsheer