Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.192.402/01
arrest van 18 april 2017
in de zaak van
[appellante] Machines B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. I.A.W. van den Broek te Veldhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Gommans te Kessel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 juli 2016 in het hoger beroep
van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 16 maart 2016, gewezen tussen appellante - [appellante] - als gedaagde partij en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eisende partij. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
5 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 4445750 \ CV EXPL 15-9110)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
6 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- voornoemd tussenarrest van 19 juli 2016 en de door de B.V. op 5 juli 2016 en de door [geïntimeerde] op 19 juli 2016 genomen akte;
- het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 19 september 2016;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord met een productie;
- de door [appellante] genomen akte;
- de door [geïntimeerde] genomen antwoordakte.
Het hof heeft bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
7.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8.De beoordeling
8.1.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 16 maart 2016 onder “2. De feiten” opgesomd van welke feiten hij is uitgegaan. Daartegen zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Hierna volgt de weergave van die feiten.
a. [geïntimeerde] is op 1 september 2013 bij [appellante] in dienst getreden in de functie van bedrijfsleider. De arbeidsovereenkomst (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg) is aangegaan voor de duur van 28 maanden.
b. Bij brief van 26 februari 2015 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten dat zijn dienstverband niet zou worden verlengd. De arbeidsovereenkomst is dan ook van rechtswege geëindigd op 31 december 2015. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg laatstelijk € 7.358,75 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
c. Artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt als volgt:
"1. Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende het dienstverband als mede binnen een tijdvak van 5 jaar na het beëindigen van deze dienstbetrekking, een bedrijf te beginnen, of te drijven, mede te drijven of te doen drijven, direct of indirect, dat producten ontwerpt en/of fabriceert en/of verhandelt welke gelijk of verwant zijn aan de producten welke de werkgever ontwerpt en/of fabriceert en/of verhandelt, dan wel in voorbereiding heeft gehad of waaraan de werkgever direct of indirect heeft deelgenomen gedurende het dienstverband. Zoals onder meer producten die geleverd kunnen worden aan de champignonteelt en of composteringsinstallaties. Evenzeer is het werknemer verboden gedurende bovengenoemde periode in een dergelijke bedrijf werkzaam te zijn hetzij tegen vergoeding hetzij om niet. Noch is het hem toegestaan in enig opzicht, zich direct of indirect financieel in zodanig bedrijf te interesseren.
2. Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, binnen een tijdvak van 5 jaar na het beëindigen van deze dienstbetrekking te gaan werken voor de volgende of een aan deze bedrijven gelieerde bedrijven; in de champignonteelt en afvalverwerking zoals onder meer: Dalfsum Veciap, Panbo, Gicom, Limbraco, Hotraco, AEM en Thilot, GTL Europe B. V. en ACB. Het voorgaande is tevens van toepassing op alle andere vennootschappen, waarmee de werkgever als moeder-, dochter- of zustermaatschappij is verbonden. Onder dochtermaatschappij wordt ten deze verstaan een vennootschap waarin een vennootschap ten minste 20% van de van de aandelen moet houden. Het verbod strekt zich uit tot Nederland, als mede alle landen waar de werkgever of de andere in dit lid bedoelde ondernemingen belangen heeft.
3. Door de enkele overtreding van het in dit artikel vervatte verbod verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever, zonder sommatie of ingebrekestelling, een onmiddellijk opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van EUR 453,00 (zegge: vierhonderddrieënvijftig euro) voor elke overtreding en voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van de werkgever daarenboven op onder meer vergoeding van de door de overtreding geleden schade, alsmede het in rechte betrekken van de werknemer, ook in het kort geding, teneinde aan de overtreding een einde te maken."
8.2.1
[geïntimeerde] heeft, na wijziging eis, in eerste aanleg gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. voor recht te verklaren dat de boeteclausule zoals opgenomen in artikel 9 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst nietig is, wegens strijd met artikel 6:94 lid 3 BW Pro;
II. in rechte te vernietigen de leden 1 en 2 van artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst;
III. los van de vorderingen sub I en sub II te bepalen dat het non-concurrentie beding jegens [geïntimeerde] door [appellante] niet kan worden ingeroepen, vanwege het feit dat het [appellante] is die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd en niet [geïntimeerde] ;
IV. [appellante] te veroordelen tot betaling van € 453,- per dag, te rekenen vanaf 11 augustus 2015 tot aan de datum vonnis;
V. [appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 22.871,- wegens in 2014 gerealiseerde overuren;
VI. [appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 9.491,67 wegens de door [appellante] onterecht toegepaste verrekening inzake de Peugeot;
VII. [appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 435,18 vanwege de betaalde reparatie aan de bedrijfswagen Peugeot d.d. 30 september 2015;
Subsidiair:
VIII. indien wordt geconcludeerd dat het non-concurrentiebeding toch (partiële) werking heeft, [appellante] te veroordelen tot de betaling van een vergoeding van € 5.000,- per maand, zolang het beding alsdan zal gelden;
Zowel primair als subsidiair:
IX. veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
8.2.2
De kantonrechter heeft de vordering sub I afgewezen omdat het de rechter mogelijk is om het verbod in de arbeidsovereenkomst om de boete te matigen, welk verbod in strijd is met art. 6:94 BW Pro lid 3, uit te sluiten. Na die uitsluiting resteert een geldig boetebeding.
De kantonrechter heeft geen termen aanwezig geacht om het non-concurrentiebeding te vernietigen. Hij heeft wel na afweging van de betrokken belangen, de duur van het concurrentiebeding zoals is neergelegd in art. 9 leden Pro 1 en 2 van de arbeidsovereenkomst, beperkt tot 1 jaar. Gelet daarop is het onder IV gevorderde afgewezen omdat het non-concurrentiebeding voor het overgrote deel in stand is gebleven.
Vordering sub III is afgewezen omdat de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat het beding niet van toepassing is als de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigd, onvoldoende is komen vast te staan.
De vordering tot betaling van de overuren is afgewezen omdat, kort gezegd, niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] deze uren niet via het opnemen van vrije uren had kunnen compenseren. De vordering sub VI en VII zijn toegewezen.
Al met al heeft de kantonrechter het in art. 9 leden Pro 1 en 2 van de arbeidsovereenkomst neergelegde non-concurrentiebeding vernietigt voor zover dit de periode van één jaar overtreft en is [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 9.491,67 en € 435,18. De vernietiging en de veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
8.3
Bij appeldagvaarding heeft [appellante] gevorderd dat het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 16 maart 2016 zal vernietigen voor zover dit vonnis betrekking heeft op het concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] en [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen ten aanzien van het concurrentiebeding, met veroordeling van hem in de kosten van de procedure in beide instanties.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] een grief aangevoerd, en gevorderd dat het hof het vonnis van 16 maart 2016 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het in art. 9 lid 1 en Pro 2 van de arbeidsovereenkomst neergelegde concurrentiebeding zal beperken tot een periode van twee jaar, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
[geïntimeerde] voert verweer en heeft daarbij geconcludeerd tot afwijzing van het beroep met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en veroordeling van haar om aan hem te betalen € 453,- voor iedere dag vanaf 31 december 2016 tot twee maanden na de dag waarop arrest is gewezen.
8.4
Het hof zal recht doen op hetgeen [appellante] uiteindelijk bij memorie van grieven heeft gevorderd.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] als eiser onder meer vernietiging van het beding gevorderd. [appellante] heeft in eerste aanleg geen reconventionele vordering ingesteld, maar wel heeft zij als gedaagde aangevoerd dat het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding voor de volledige duur van vijf jaar door haar tegen [geïntimeerde] kan worden ingeroepen. Gelet hierop is het rechtens niet vereist dat [appellante] in eerste aanleg een reconventionele vordering had moeten instellen om het thans in hoger beroep door haar gevorderde te kunnen toewijzen. In feite behelst de vordering van [appellante] in dit hoger beroep immers niet meer dan dat in eerste aanleg ten onrechte haar verweer is gepasseerd dat het overeengekomen non-concurrentiebeding volledig kan worden ingeroepen. In hoger beroep herhaalt [appellante] dit verweer, met dien verstande dat zij geen bezwaar heeft tegen limitering tot twee jaar. Aldus wordt met de onderhavige vordering van [appellante] in dit hoger beroep de regel van art. 353 Rv Pro voor zover inhoudende dat geen eis in reconventie kan worden ingesteld, niet miskend.
8.5.1
Het hof stelt voorop dat [appellante] als enige partij die appel heeft ingesteld, niet slechter mag worden van zijn appel. Dit betekent dus, gelet op de enige voorgedragen grief, dat het hof het non-concurrentiebeding in dit hoger beroep niet in het dictum van dit arrest volledig kan vernietigen. Het hof kan evenmin de door de kantonrechter uitgesproken vernietiging van de duur van de periode voor zover die langer is dan een jaar verder terugbrengen. Ook daarmee zou [appellante] slechter worden van het appel.
8.5.2
Voor zover de devolutieve werking van hoger beroep met zich brengt dat het hof opnieuw moet oordelen over de vraag of het non-concurrentiebeding nietig is of niet kan worden ingeroepen door werkgever [appellante] die zelf het einde van de arbeidsverhouding heeft veroorzaakt, zal het hof daarover allereerst oordelen. [geïntimeerde] heeft wat dit betreft niet expliciet gesteld dat hij zijn standpunt ter zake niet langer handhaaft. Hetgeen het hof hiervoor in rov. 8.5.1 heeft vooropgesteld, brengt wel mee dat indien het hof tot het oordeel komt dat het beding nietig is of niet door [appellante] kan worden ingeroepen, de door de kantonrechter uitgesproken partiële vernietiging toch in stand blijft.
8.6
De kantonrechter heeft in rov. 4.2 van het bestreden vonnis geoordeeld dat niet voldoende steun kan worden gevonden voor de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] als werkgeefster geen beroep kan doen op het non-concurrentiebeding indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd door haar toedoen. In dit hoger beroep heeft [geïntimeerde] wat dit betreft niets nieuws aangevoerd. Het hof acht het door de kantonrechter gegeven oordeel, zoals vermeld in rov. 4.2 van het vonnis, en dat als hier herhaald in ingelast moet worden beschouwd, juist en neemt dit oordeel over als het zijne. Dit betekent dat [appellante] in beginsel ook een beroep kan doen op het non-concurrentiebeding terwijl zij zelf initieerde dat de arbeidsverhouding eindigde.
8.7.1
Net als in eerste aanleg is ook in hoger beroep niet in geschil dat het beding op zich zelf genomen geldig is overeengekomen, zodat het hof daarvan uitgaat.
8.7.2
Wel kan, op grond van het toepasselijke recht van voor 1 juli 2015 (zie art. XXIIc van het overgangsrecht van de WWZ), het beding op grond van art. 7:653 lid 2 BW Pro-oud geheel of gedeeltelijk worden vernietigd op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het is hierbij aan [geïntimeerde] , die gebonden is aan het rechtsgeldige beding, om feiten en omstandigheden te stellen die een gehele of gedeeltelijke vernietiging rechtvaardigen. Daar staat tegenover dat voor zover [appellante] zich beroept op concrete eigen belangen, daar een zekere mate van onderbouwing en concretisering van mag worden verwacht omdat juist [appellante] in staat moet zijn om haar eigen belangen nader in te vullen en concreet te maken.
8.7.3
Er zijn geen bezwaren gemaakt tegen de overweging van de kantonrechter dat ter zitting is komen vast te staan dat de activiteiten van [appellante] voor de helft bestaan uit het verzorgen van turnkeyprojecten in de champignonteelt en de composteringsbranche en voor de helft uit het verlenen van service. Bij de turnkeyprojecten gaat het om de productie en levering van de daarvoor benodigde machines, de constructie daarvan in de betreffende onderneming van de klant, alsmede de werktuigbouwkundige en elektrotechnische uitvoering. Evenmin zijn in dit hoger beroep bezwaren geuit tegen de vaststelling door de kantonrechter, dat wereldwijd slechts enkele bedrijven zich daarmee bezighouden en voorts dat [geïntimeerde] in zijn functie van manager operations/bedrijfsleider het gehele integrale proces aanstuurde, met name de productie en levering van machines. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep evenmin voldoende onderbouwde bezwaren aangevoerd tegen de overweging van de kantonrechter dat hij gedurende zijn dienstverband toegang had tot unieke tekeningen en daarnaast unieke proceskennis heeft opgedaan en geacht wordt met die kennis uit de voeten te kunnen gelet op zijn technisch universitaire opleiding. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat nabootsing eenvoudig is (en in de branche kennelijk aan de orde van dag?), omdat die stelling onvoldoende is onderbouwd. Tegen deze achtergrond bestaat er bij [appellante] een terechte vrees voor (ernstige) benadeling vanwege door [geïntimeerde] bij haar opgedane specialistische kennis, waarmee het belang van de werkgever bij instandhouding van het concurrentiebeding is gegeven. Er is niet voldoende onderbouwd door [appellante] gesteld dat zij serieus te nemen financiële inspanningen of inspanningen van andere aard heeft verricht om [geïntimeerde] in te werken of anderszins op te leiden. Dat is dus geen belang waarmee rekening moet worden gehouden aan haar zijde.
De te beantwoorden vraag is thans of [geïntimeerde] in verhouding tot deze belangen onbillijk wordt benadeeld. In abstracto wordt hij benadeeld in zijn recht en belang op vrije arbeidskeuze. Dit is een zeer groot goed, onder andere omdat een werknemer door arbeid in zijn levensonderhoud moet voorzien. [geïntimeerde] heeft echter niet aangevoerd dat hij enig aanbod van een concurrent van [appellante] heeft gekregen dat hij niet heeft kunnen aannemen omdat het beding daaraan in de weg stond. Hij heeft evenmin advertenties of andere producties overgelegd waaruit blijkt dat hij had kunnen solliciteren ware het niet dat het non-concurrentiebeding daaraan in de weg stond. Wat dit betreft kan dus ruim een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst niet worden gezegd dat het beding [geïntimeerde] ernstig beperkt in het vinden van een baan, laat staan dat hem een positieverbetering wordt onthouden door het beding. Voor zover [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gesteld dat hij zich graag verder in de champignonbranche wil verdiepen, heeft hij, voor zover hij die verdieping in de praktijk zoekt, het realiteitsgehalte van die stelling niet onderbouwd door bijvoorbeeld te wijzen op vacatures of aanbiedingen van concurrenten van [appellante] . Zonder nadere maar niet gegeven toelichting kan het hof er verder niet van uitgaan dat die verdieping alleen maar mogelijk is door vernietiging of beperking van het non-concurrentiebeding. Uit het door [geïntimeerde] als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde cv blijkt dat hij al vanaf 1994 heeft gewerkt en dat die werkzaamheden overwegend lagen op een ander terrein dan waarop [appellante] werkzaam is en waarop het beding betrekking heeft. [geïntimeerde] heeft wat dit betreft ook geen bezwaren aangevoerd tegen de vaststelling door de kantonrechter dat het concurrentiebeding beperkt is tot bedrijven die zich, net als [appellante] , richten op de champignon- en composteringsbranche en dat het wereldwijd om slechts enkele bedrijven gaat. Daarmee staan aan de zijde van [geïntimeerde] dus weinig of geen concrete feiten vast waaruit valt af te leiden dat hij door het non-concurrentiebeding ernstig wordt benadeeld, zoals art. 7:653 lid 2 BW Pro-oud vereist. Het hof herhaalt hierbij dat het aan [geïntimeerde] is om feiten en omstandigheden te stellen die een gehele of gedeeltelijke vernietiging rechtvaardigen. Uit het vorenstaande blijkt wat dit betreft in elk geval niet dat het non-concurrentiebeding nadelige invloed heeft op het vinden van een andere baan door [geïntimeerde] en hem ernstig beperkt of benadeelt. Er zijn nog wel andere door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden die onbillijke benadeling met zich kunnen brengen. In elk geval is de duur van de onderhavige arbeidsovereenkomst zodanig kort dat het contractuele beding voor zover het een looptijd heeft van vijf jaar, onbillijke benadeling met zich brengt bezien in het licht van de niet of nauwelijks onderbouwde stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] kennelijk ontwikkelingen kent die pas over 5 tot 10 jaar op de markt komen. Het hof laat dan nog daar dat niet duidelijk is dat alleen [appellante] die ontwikkelingen kent, en niet haar concurrenten. De duur van de looptijd van het beding gerekend vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd kan verder onbillijk lang zijn indien [geïntimeerde] al ver voor het einde van de arbeidsovereenkomst in verband met het naderende vertrek uit het concurrentiegevoelige arbeidsproces is gehaald. De werkgever heeft dan immers al maatregelen getroffen die voor een deel kunnen verhinderen dat concurrentiegevoelig materiaal wordt doorgeleid. Wat dat betreft heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij vanaf het moment dat duidelijk werd dat de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd, en wel in januari 2015, dus één jaar voor het formele einde van de arbeidsovereenkomst, geen meer deel uitmaakte van het management team en dat hij werd buitengesloten van beleidsmatige en commerciële informatiestromen en klantcontacten. Van belang is verder de vrij korte duur van de voor 2 jaar en vier maanden aangegane arbeidsovereenkomst die [appellante] als werkgeefster niet heeft willen voortzetten, terwijl daar een contractueel non-concurrentiebeding tegenover stond van vijf jaar, dus meer dan twee maal zo lang als de duur van de arbeidsovereenkomst.
Dit alles afwegende komt het hof tot het oordeel dat de duur van het beding moet worden beperkt tot 18 maanden. In zoverre slaagt de grief en moet het vonnis worden vernietigd.
8.8
Het vorenstaande betekent dat het non-concurrentiebeding werkt tot 1 juli 2017. Het hof ziet, daar waar de kantonrechter heeft geoordeeld dat het beding werkt tot 1 januari 2017, dan ook niet dat [appellante] misbruik maakt van procesrecht met dit hoger beroep, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd (nr. 10 memorie van antwoord). Het hof wijst erop dat dit arrest enige maanden vóór 1 juli 2017 is uitgesproken. Gelet op dit alles kan de in hoger beroep door [geïntimeerde] ingestelde vordering inhoudende dat [appellante] moet worden veroordeeld tot betaling van € 453,- per dag voor iedere dag vanaf 31 december 2016 tot twee maanden na de dag waarop arrest wordt gewezen, daargelaten de vraag of deze vordering formeel mogelijk is, in elk geval niet worden toegewezen.
8.9
Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd: het heeft, gelet op het vorenstaande, betrekking op niet ter zake doende feiten.
8.1
Het hof zal de kosten van dit hoger beroep compenseren nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.
9.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen op 16 maart 2016 gewezen vonnis doch enkel voor zover daarin is vernietigd het in artikel 9, leden 1 en 2 van de arbeidsovereenkomst neergelegde concurrentiebeding, voor zover dit de periode van een jaar overtreft, en doet voor wat betreft de gehele duur opnieuw recht als volgt:
vernietigt het in artikel 9, leden 1 en 2 van de arbeidsovereenkomst neergelegde concurrentiebeding, voor zover dit de periode van 18 maanden overtreft;
compenseert de kosten van dit beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2017.
griffier rolraadsheer