ECLI:NL:GHSHE:2017:1892

• Datum uitspraak: 2 mei 2017
• Publicatiedatum: 3 mei 2017
• Zaaknummer: 200.148.954_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.A.M. van Schaik-Veltman; J.C.J. van Craaikamp; D.A.E.M. Hulskes
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 8 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake betwisting schuld en wetenschap van benadeling in faillissement

In deze civiele procedure stond de geldleningsovereenkomst van 4 september 2009 centraal, waarbij appellante een schuld van €300.000 aan geïntimeerde had verstrekt. Het hof oordeelde dat appellante niet slaagde in het leveren van tegenbewijs tegen de inhoud van de notariële overeenkomst, ondanks haar stellingen over afwijkingen en onjuistheden.

Daarnaast werd de wetenschap van benadeling onderzocht. Appellante voerde aan pas vanaf juli 2010 inzicht te hebben gekregen in de financiële situatie van geïntimeerde en betwistte de wetenschap van benadeling ten tijde van een betaling van €460.000 in februari 2010. Het hof vond echter dat de curator voldoende feiten en omstandigheden had gesteld waaruit bleek dat appellante en geïntimeerde op dat moment wel degelijk wetenschap hadden van benadeling.

Het hof vernietigde het tussenvonnis van 22 januari 2014 en het eindvonnis van 2 april 2014 voor zover deze in conventie waren gewezen, en veroordeelde appellante tot betaling van €460.000 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 maart 2013. Verder werden de proceskosten aan appellante opgelegd en werd het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Uitkomst: Appellante wordt veroordeeld tot betaling van €460.000 met wettelijke rente en proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.148.954/01

arrest van 2 mei 2017

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. B.G. Arends te Eindhoven,

tegen

R. Arnoldus, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] ,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. R. Arnoldus te Veghel,

ten vervolge op het tussenarrest van 10 mei 2016 in het bij exploot van dagvaarding van 17 april 2014 en herstelexploot van 2 mei 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 22 januari 2014 en 2 april 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer C/01/260208/HA ZA 13-173 gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de curator als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

5. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 10 mei 2016;
• het proces-verbaal van getuigenverhoor van 28 juli 2016;
• de memorie na enquête van [appellante] (met 3 producties, de producties 4 t/m 6);
• de antwoord-memorie na enquête van de curator (met 15 producties, de producties 39 t/m 53);

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6. De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

het te leveren tegenbewijs

6.1.

Bij het tussenarrest van 10 mei 2016 werd [appellante] toegelaten:

(i) tot het leveren van (nader) tegenbewijs tegen het op grond van de notariële overeenkomst voorshands bewezen geachte feit: dat op 4 september 2009 sprake was van een schuld van [geïntimeerde] uit geldlening van € 300.000,=, welke schuld opeisbaar zou worden in de in de notariële overeenkomst genoemde situaties en over welke schuld vanaf het opeisbaar worden van de hoofdsom een enkelvoudige rente van 10% per jaar verschuldigd zou zijn.

(ii) zich nader uit te laten over de door de curator met betrekking tot de door hem gestelde wetenschap van benadeling aangevoerde feiten en omstandigheden als gerelateerd in r.o. 3.6.6 van het tussenarrest (toev. hof: aan het slot van r.o. 3.6.7 van het tussenarrest van 10 mei 2016 heeft het hof in dit verband abusievelijk r.o. 3.6.5 genoemd in plaats van r.o. 3.6.6).

6.2.1.

[appellante] heeft ter voldoening aan de aan haar gegeven gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs drie getuigen doen horen, te weten: de heer [de notaris] (verder: [de notaris] , de notaris ten overstaan van wie de notariële overeenkomst van geldlening op

4 september 2009 is ondertekend, [geïntimeerde] en [appellante] zelf. Het hof merkt volledigheidshalve op dat, waar het in dit geval gaat om tegenbewijs, de bepalingen van de artikelen 164 lid 2 en 179 lid 4 Rv niet gelden voor de door [appellante] als partij afgelegde verklaring.

6.2.2.

De getuige [de notaris] heeft bevestigd dat hij de notariële overeenkomst van geldlening heeft opgesteld. Hij verklaarde dat hij van de gang van zaken indertijd de nodige aantekeningen heeft gemaakt. [de notaris] heeft mede aan de hand van die aantekeningen over een aantal feiten en omstandigheden kunnen verklaren. In zijn aantekeningen heeft hij onder meer kunnen zien dat hij een eerste gesprek met [geïntimeerde] en [appellante] heeft gehad op 13 juli 2009 over de vastlegging van een overeenkomst van geldlening. In de aantekeningen van de bespreking op 13 juli 2009 heeft [de notaris] genoteerd “oorspronkelijke schuld twee ton plus zes procent samengestelde rente uit te keren in geval van overlijden en echtscheiding/verbreking relatie”. Volgens [de notaris] heeft hij op 22 juli 2009 een door hem opgestelde conceptovereenkomst aan [geïntimeerde] en [appellante] toegezonden. Die conceptovereenkomst week in zoverre af van het op 13 juli 2009 besprokene dat daarin een schuld van € 300.000,= is opgenomen. [de notaris] herinnerde zich dat de wijziging van twee naar drie ton daarin gelegen was dat de twee ton was opgerent. Volgens [de notaris] is bij de bespreking op 13 juli 2009 wel ter sprake gekomen dat het ging om een oude schuld maar [geïntimeerde] en [appellante] hebben [de notaris] daar toen niet echt details over verstrekt anders dan dat [appellante] een substantieel bedrag had geleend aan [geïntimeerde] . Volgens [de notaris] zijn er tussen de conceptovereenkomst en de schuldbekentenis zoals die op 4 september 2009 is getekend geen wijzigingen meer geweest. [de notaris] verklaarde dat hij er absoluut van overtuigd was dat hij in de schuldbekentenis van 4 september 2009 heeft verwoord wat partijen hem destijds hadden gevraagd. Dat is de reden geweest voor de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2011 tussen [geïntimeerde] en [appellante] waarin zijn ‘bevestiging’ niet meer inhoudt dan een vaststelling zijnerzijds van hetgeen [geïntimeerde] en [appellante] hebben verklaard.

6.2.3.

Deze verklaring van [de notaris] kan niet bijdragen tot het door [appellante] te leveren tegenbewijs. In tegendeel, blijkens die verklaring is over de inhoud van de notariële overeenkomst van geldlening uitdrukkelijk met [geïntimeerde] en [appellante] gesproken en zijn de daarin opgenomen bedragen van hoofdsom en lening uitdrukkelijk door [geïntimeerde] en [appellante] aan [de notaris] verstrekt. Het hof acht het feit dat de verklaring van [de notaris] mede berust op indertijd door [de notaris] gemaakte aantekeningen, bijdraagt aan de geloofwaardigheid en overtuigingskracht van die verklaring.

6.2.4.

De omstandigheid dat de notariële overeenkomst van 4 september 2009 een aantoonbare (door [de notaris] niet betwiste) ‘fout’ bevat – de verwijzing naar een onjuiste hypotheekhoogte, de hoogte van de hypotheek op de woning van de ex-echtgenote van [geïntimeerde] in plaats van de hypotheek op diens eigen woning – doet aan de overtuigingskracht van de verklaring van [de notaris] ten aanzien van de in de overeenkomst genoemde inhoud van de geldlening niet af. Het hof acht in die fout evenmin enige reden gelegen voor de conclusie van [appellante] dat die onjuistheid zou bijdragen aan haar standpunt dat [de notaris] in de notariële akte de inhoud van de lening niet goed zou hebben opgenomen. Het hof verwijst op dit punt verder naar hetgeen het in r.o. 3.4.3 (2e helft) van het tussenarrest heeft overwogen.

6.2.5.

De brief van 27 oktober 2011 aan [geïntimeerde] en [appellante] (bijlage p-v getuigenverhoor) geeft het hof geen reden voor een ander oordeel. In die brief schrijft [de notaris] :
“(…) Met betrekking tot de beweegredenen om, in verband met het tussen u gesloten huwelijk, huwelijkse voorwaarden aan te gaan, bevestig ik u dat de achtergrond er in was gelegen dat mevrouw [achternaam appellant-achternaam geintimeerde] vanaf 1 oktober 2004 een bedrag van € 300.000,00 had geleend aan de heer [geïntimeerde] . Het was absoluut niet de bedoeling dat de vordering, die mevrouw [achternaam appellant-achternaam geintimeerde] had (…) zou vermengen met het vermogen van de heer [geïntimeerde] (..). Ook was voor partijen duidelijk dat, wanneer zich een gelegenheid zou voordoen dat de heer [geïntimeerde] op korte termijn zou beschikken over gelden, de heer [geïntimeerde] zo snel mogelijk de schuld aan mevrouw [achternaam appellant-achternaam geintimeerde] zou aflossen. Er is toen nog het winnen van de Staatsloterij als voorbeeld genoemd. (…) U heeft mij een transactieoverzicht overgelegd over het jaar 2010. Daarin staan vermeld bedragen van aflossing op de overeenkomst van geldlening (…) U heeft mij gevraagd of dat in strijd was met de gemaakte afspraken, zoals vastgelegd in vorenbedoelde overeenkomst van geldlening. Naar mijn mening is dat absoluut niet het geval en past dit volledig in het licht van de tussen u beiden en naar bekend zijnde afspraken. (..)” Zoals [de notaris] bij zijn verhoor als getuige verklaarde, behelst deze brief niet meer dan het standpunt van [de notaris] dat aflossingen op de lening niet in strijd waren met de overeenkomst van geldlening. Dat laatste behoeft geen betoog. Een uitdrukkelijke afspraak over de situaties waarin een schuld uit lening direct opeisbaar is, sluit de mogelijkheid tot eerdere aflossing niet uit. Een bedoeling van partijen om bij financiële ruimte tot (eerdere) aflossing van de leenschuld te geraken behoefde daarvoor niet te worden vastgelegd. In de overeenkomst is, naar het hof constateert, overigens wel expliciet onder het hoofdje ‘Aflossing’ bepaald dat de schuldenaar bevoegd is op de hoofdsom of het restant daarvan betalingen als aflossing te doen, zonder dat daartoe enige termijn in acht behoeft te worden genomen. Het enkele feit dat de gedane aflossing niet in strijd is met de gemaakte afspraken brengt verder nog niet mee dat deze aflossing zou moeten worden aangemerkt als voldoening aan een opeisbare verplichting en dat deze op de voet van art. 47 Fw en niet op de voet van art. 42 Fw zouden moeten worden beoordeeld. Het hof ziet in dit onderdeel van de verklaring van [de notaris] dan ook evenmin enige grond om terug te komen op het in r.o. 3.5.2 van het tussenarrest gegeven oordeel.

6.2.6.

Het hof acht in de door [appellante] en [geïntimeerde] als getuigen afgelegde verklaringen evenmin (nader) tegenbewijs gelegen. Zij verklaren beiden wel dat zij bij de bijeenkomst in juli 2009 bij de notaris nooit een bedrag van € 200.000,= hebben genoemd, maar enige plausibele verklaring hoe de notaris anders dan door opgave van henzelf tot zijn aantekeningen kan zijn gekomen, is door [appellante] en [geïntimeerde] niet gegeven. Zij hebben in hun getuigenverklaringen in dat verband alleen verklaard dat [appellante] in september 2004 een nominaal bedrag van € 300.000,= aan [geïntimeerde] heeft gegeven ter belegging voor eigen rekening en risico. [geïntimeerde] verklaarde verder nog dat hij dat bedrag in obligaties ORCA heeft belegd. [appellante] heeft echter, hoewel de bewijslast daarvan op haar rustte (zie r.o. 3.4.11 tussenarrest), afgezien van de (door de curator betwiste) schuldbekentenis van 29 september 2004 waarvan geen origineel kan worden overgelegd, geen enkel bewijsstuk overgelegd dat de verklaringen van [geïntimeerde] en haar op dit punt kan ondersteunen. Zij heeft niet door enig stuk gestaafd dat zij in 2004 over een nominaal bedrag van € 300.000,= beschikte en wanneer en hoe zij dat - in gedeelten, naar zij ter comparitie in eerste aanleg verklaarde - aan [geïntimeerde] heeft doen toekomen. Evenmin heeft zij enig nader bewijsstuk overgelegd van een belegging door [geïntimeerde] in 2004 van een bedrag van € 300.000,= in obligaties ORCA.

6.2.7.

[appellante] heeft als getuige, evenals op de comparitie in eerste aanleg, verder verklaard dat de notaris op 4 september 2009 de door hem opgestelde overeenkomst van geldlening heeft toegelicht. De verklaring van [appellante] komt erop neer dat de notaris een andere inhoud van de overeenkomst zou hebben toegelicht dan in de te ondertekenen schriftelijke overeenkomst was weergegeven. Het hof acht dat, mede in het licht van wat [de notaris] heeft verklaard, niet geloofwaardig. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [geïntimeerde] over een verschil tussen de toelichting en de inhoud in de schriftelijke overeenkomst. Dat de overeenkomst een fout bevat ten aanzien van de daarin genoemde hoogte van de hypotheek op de woning van [geïntimeerde] , leidt niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het bij het laatste gaat om een onderdeel van de overeenkomst (positieve/negatieve hypotheekverklaring) dat niet rechtstreeks een van de essentialia van de lening betreft, zoals de hoogte van de lening, de ingangsdatum van de verschuldigde rente of een aflossingsdatum.

6.2.8.

Op grond van het voorgaande acht het hof [appellante] niet geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs. Daarmee dient ten processe verder te worden uitgegaan van een inhoud van de overeenkomst van geldlening als vastgelegd in de notariële overeenkomst van geldlening van 4 september 2009. Dit betekent tevens dat, zoals hiervoor in r.o. 6.2.5 (slot) al is overwogen, het hof blijft bij zijn oordeel dat de aflossing van de lening en de betaling van de over de lening verschuldigde rente als onverplichte rechtshandelingen dienen te worden aangemerkt, waarop art. 42 Fw van toepassing is. Het hof zal hierna ingaan op de vraag of ten tijde van de gewraakte rechtshandelingen bij [geïntimeerde] en [appellante] sprake is geweest van wetenschap van benadeling.

de wetenschap van benadeling

6.3.1.

Bij het tussenarrest heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld om zich desgewenst nog nader uit te laten over de door de curator gestelde feiten en omstandigheden (zie tussenarrest r.o. 3.6.4. en 3.6.6) waaruit volgens de curator blijkt van de door hem gestelde wetenschap van benadeling.

6.3.2.

In haar memorie na enquête heeft [appellante] tegenover de door de curator gestelde feiten en omstandigheden, in het bijzonder ter betwisting van haar wetenschap van benadeling ten tijde van de betaling door [geïntimeerde] van € 460.000,= op 12 februari 2010, kort samengevat, het volgende aangevoerd:

• [appellante] werd pas vanaf juli 2010 binnen de ondernemingen van [geïntimeerde] actief en had pas vanaf dat moment inzicht in de financiële positie van [geïntimeerde] ; [geïntimeerde] en zij voerden gescheiden administraties; en los daarvan:
• [geïntimeerde] voldeed in 2009 en 2010 op normale wijze aan zijn financiële verplichtingen;
• De discussie met de accountant in februari en maart 2009 had slechts ten doel een factuur van de accountant zoveel mogelijk naar beneden te drukken;
• In februari 2010 was er voor [appellante] geen reden om te veronderstellen dat de investering van [geïntimeerde] in Global State Investment B.V. (zo zij daarmee al bekend was) verkeerd uit zou pakken;
• In 2008 had [geïntimeerde] Financieel Advies (hierna: [Financieel Advies] ) nog een omzet van € 215.703,=. [geïntimeerde] verkocht dus ook na 2007 nog wel financiële produkten;
• Op zichzelf is juist dat Ecowood op 2 december 2008 is gefailleerd maar [geïntimeerde] had geen geld van cliënten in Ecowood belegd. Hij had er privé wel last van maar niet zodanig dat hij in liquiditeitsproblemen kwam;
• De in de opsomming in r.o. 3.6.6 onder iv vermelde becijfering betreft een waardering in januari 2012 naar de situatie per 11 november 2011, waarbij alle beleggingen die niet meteen opeisbaar waren op nihil zijn gewaardeerd. Die situatie was in februari 2010 niet aan de orde, laat staan voorzienbaar dat in januari 2012;
• De faillissementsaanvraag van de heer [heer X.] en mevrouw [mevrouw Y.] speelt pas in 2011, in februari 2010 was dit nog niet voorzienbaar. Bovendien ging het om een faillissementsaanvraag van [Financieel Advies] , niet van [geïntimeerde] privé;
• Op zich is juist dat [geïntimeerde] op 5 november 2008 is verhoord in de zaak waarin hij op 11 oktober 2011 strafrechtelijk is veroordeeld voor belastingontduiking en dat hij vanaf dat verhoor met een dreigende naheffing rekening diende te houden. Tot aan de datum faillissement heeft [Holding] Holding B.V. echter alle naheffingen betaald;
• Voor de brief van 25 augustus 2011 van [geïntimeerde] aan de advocaat van [heer X.] en [mevrouw Y.] geldt eveneens dat [appellante] daarvan in februari 2010 geen wetenschap kon hebben. [geïntimeerde] heeft tot zijn faillissement al zijn crediteuren netjes betaald. [appellante] had in februari 2010 geen aanleiding om te veronderstellen dat [geïntimeerde] privé het hoofd niet boven water zou kunnen houden;
• [appellante] heeft vanaf 19 april 2007 tot en met december 2011 nog in totaal € 153.000,= aan [geïntimeerde] betaald, welk bedrag zij tot op heden niet terugbetaald heeft gekregen.

6.3.3.

[appellante] heeft haar stelling, dat zij pas sinds juli 2010 inzicht zou hebben gekregen in de financiële positie van [geïntimeerde] en in februari 2010 daarvan geen enkele weet heeft gehad, niet met enig verifieerbaar gegeven (anders dan dat zij vanaf 1 juli 2010 statutair bestuurder van [Financieel Advies] is geworden) ondersteund of toegelicht. Dat had wel op haar weg gelegen nu zij reeds een eerdere kans op betwisting van de stellingen van de curator voorbij heeft laten gaan en haar hiervoor gerelateerde stelling in het licht van de in de procedure reeds gebleken feiten en omstandigheden minst genomen een nadere toelichting vergde. Het hof wijst in dit verband onder meer naar de door de curator aangehaalde e-mail van 12 maart 2009 van [geïntimeerde] aan [appellante] (inl. dagv. prod. 10) waarbij [geïntimeerde] e-mailcorrespondentie met zijn accountant aan het e-mailadres van [appellante] doorstuurde (onder meer de e-mail van 6 februari 2009 waarin [geïntimeerde] aan de accountant schrijft dat hij zich in een slechte financiële situatie bevind, dat zijn inkomsten in januari minimaal zijn en dat de toekomst er somber uit ziet) en naar het feit dat [geïntimeerde] en [appellante] in juli 2009 met de notaris spraken over het maken van huwelijkse voorwaarden in verband met hun aanstaande huwelijk. Zonder nadere, door [appellante] niet gegeven, toelichting, wijzen die feiten en omstandigheden op een al eerder inzicht van [appellante] en [geïntimeerde] in elkaars zaken. Daar komt bij dat de curator al in de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel (sub 27) heeft gesteld dat [appellante] al vanaf (heel) 2005 de ‘fiscaal partner’ was van [geïntimeerde] . [appellante] heeft dat niet gemotiveerd betwist, zodat dit door de curator gestelde feit als vaststaand kan worden aangenomen. De door de curator bij antwoord-memorie na enquête voor zijn standpunt verder nog overgelegde producties en zijn (herhaalde) stelling dat [geïntimeerde] en [appellante] al vanaf 2005 fiscale partners waren en dat [appellante] al in december 2004 inzage had in de financiële situatie van de ondernemingen van [geïntimeerde] , kunnen buiten beschouwing blijven.

6.3.4.

Voor de betwisting van [appellante] dat [geïntimeerde] zich in februari 2010 in een slechte financiële situatie bevond en de toekomst er somber uitzag, geldt eveneens dat [appellante] die betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof acht de enkele toelichting dat [geïntimeerde] zijn financiële situatie minder rooskleurig zou hebben voorgesteld teneinde de rekening van de accountant omlaag te krijgen, daarvoor in het licht van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende. Dit temeer aangezien mag worden aangenomen dat een accountant uit hoofde van zijn werkzaamheden het nodige inzicht in de financiële gesteldheid en zaken van zijn cliënt zal hebben en niet zo snel met een onjuiste voorstelling van zaken zal kunnen worden overtuigd. In de e-mailcorrespondentie tussen [geïntimeerde] en de accountant (prod. 9 inl. dagv.) bevestigt de account in feite ook de slechte financiële situatie van [geïntimeerde] met zijn opmerking (prod. 9 p. 4, over de nota 24-12-2008 die volgens de accountant o.a. ziet op het bijwonen van een verhoor in [plaats] en correspondentie met de officier van justitie):
“(..) Dit neemt niet weg dat wij begrip hebben voor de (financiële) situatie waarin u nu verkeerd, mede ontstaan door het huidige economische klimaat en de ontwikkelingen in de financiële adviesbranche. (…)” Het hof merkt voorts op dat de benarde financiële positie van [geïntimeerde] en zijn bedrijven juist eerder lijkt te worden bevestigd door de door [appellante] zelf gestelde geldstromen (memorie na enquête prod. 6), waaruit onder meer blijkt dat vanaf haar rekening eind 2008 een bedrag van € 20.000,= aan [Investment] Investment werd overgeboekt ter lening en op 24 september 2009 een bedrag van € 9.000,= aan [geïntimeerde] in verband met saldotekort.

6.3.5.

Met haar verweer dat de faillissementsaanvraag van [heer X.] en [mevrouw Y.] , hun opzegging van de obligatielening Global State met onmiddellijke ingang en de door hen tegen [Financieel Advies] en [geïntimeerde] ingestelde procedure voor haar wetenschap van benadeling in februari 2010 niet relevant is omdat die kwesties pas in juni 2011 en later speelden, miskent [appellante] dat Global State al vanaf 1 juli 2008 geen rente meer betaalde, haar situatie per medio 2009 kritiek was en [geïntimeerde] per eind december 2009 door een vaststellingsovereenkomst instemde met het stopzetten van de rentebetalingen. Gezien de wijze waarop [geïntimeerde] belegde (aantrekken gelden door [Financieel Advies] die deze zonder zekerheid doorleende aan [geïntimeerde] privé waarna [geïntimeerde] in privé de – niet aan de investeerder kenbare – belegging deed), was het, zoals hij bij zijn faillissementsverhoor verklaarde, voor [geïntimeerde] vanaf december 2009 duidelijk dat hij, ook in privé, een probleem had. Dat dit nog niet direct tot een faillissement hoeft te leiden, laat onverlet dat het probleem zich op enig moment zal manifesteren en dat, naar de curator terecht stelt (cva reconv. 48, mem. na enq. 32 en 33), het geen vraag was of een faillissement zou volgen, maar wanneer en dat een faillissement onafwendbaar is op het moment dat een investeerder zijn vordering opeist. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen februari 2010 en de faillissementsaanvraag van [heer X.] en [mevrouw Y.] en/of de datum van faillietverklaring van [geïntimeerde] dan ook onvoldoende gemotiveerd het aan de aan kennis van het debacle Global State toe te kennen gewicht voor de wetenschap van benadeling betwist.

6.3.6.

Het hof komt, gelet op het hiervoor overwogene, tot het oordeel dat de curator met de door hem gestelde feiten en omstandigheden de door hem gestelde wetenschap van benadeling van de schuldeisers van [geïntimeerde] voor zowel [geïntimeerde] als [appellante] ten tijde van de door [geïntimeerde] aan [appellante] gedane betaling op 12 februari 2010 van een bedrag van € 460.000,= toereikend heeft onderbouwd en dat [appellante] die door de curator gemotiveerd gestelde wetenschap van benadeling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Naast het hiervoor overwogene neemt het hof daarbij mede in aanmerking dat [appellante] haar verweer, dat er in februari 2010 geen reden was om te veronderstellen dat de investering Global State verkeerd zou uitpakken, niet heeft gemotiveerd en dat zij weliswaar de stelling van de curator heeft betwist dat er na 2007 nauwelijks sprake meer was verkochte financiële producten doch dat zij omtrent de omzet in 2009 en 2010 niets heeft gesteld.

conclusie

6.4.1.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven van [appellante] in het principaal appel geen doel treffen. Het slagen van de grieven van de curator in het incidenteel appel, het niet geslaagd achten van [appellante] in het door haar te leveren tegenbewijs en het als onvoldoende gemotiveerd betwist zijn komen vast te staan van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat aan de vereisten van artikel 42 Fw is voldaan, brengen voorts mee dat op het incidenteel appel het tussenvonnis van 22 januari 2014, voor zover in conventie gewezen, dient te worden vernietigd. Ook het eindvonnis van 2 april 2014 dient te worden vernietigd voor zover in conventie onder 3.1 van het eindvonnis de vordering van de curator niet voor het gehele gevorderde bedrag van € 460.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW is toegewezen. Voor het overige zal dit eindvonnis worden bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof heeft de curator bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat hij de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd geen belang, zodat de afwijzing door de rechtbank van het meer of anders gevorderde gehandhaafd kan blijven.

6.4.2.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel worden verwezen. Op vordering van de curator zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

7. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het tussenvonnis van 22 januari 2014 voor zover in conventie gewezen;

vernietigt het eindvonnis van 2 april 2014, voor zover in conventie gewezen, doch uitsluitend ten aanzien van de onder 3.1. van dat vonnis uitgesproken veroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator een bedrag van € 460.000,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art.6:119 BW over dat bedrag vanaf 1 maart 2013;

bekrachtigt voor het overige het eindvonnis van 2 april 2014 in conventie en het tussenvonnis van 22 januari 2014 en het eindvonnis van 2 april 2014 voor zover in reconventie gewezen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 1.601,= aan verschotten en € 3.895,= aan salaris advocaat in principaal appel en op € 3.895,= aan salaris advocaat in incidenteel appel;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 mei 2017.

griffier rolraadsheer