Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.190.468/01
arrest van 6 juni 2017
in de zaak van
Enexis B.V., voorheen Essent Netwerk B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. B. Sommen te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , België,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.R.P.M. Scheepers te Roermond,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 januari 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Enexis als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4238581 CV EXPL 15-5955)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met een productie (nr. 16);
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met wijziging van eis in conventie;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie (nr. 17).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] is (mede-)eigenaar van de woning staande en gelegen te [plaats] aan de [adres] (verder te noemen: de woning).
[geïntimeerde] heeft de woning vanaf 15 april 2012 verhuurd aan twee huurders, [huurder 1] en [huurder 2] , tegen een huurprijs van € 850,00 per maand.
Op het moment van aangaan van de huurovereenkomst bestond tussen de rechtsvoorganger van Enexis, hierna mede aan te duiden als Enexis, en [geïntimeerde] een overeenkomst tot levering van elektriciteit aan het gehuurde. Deze overeenkomst is na het aangaan van de huurovereenkomst niet op naam van de huurders gesteld maar op naam van [geïntimeerde] blijven staan.
Op 13 maart 2013 heeft de politie in de woning een in gebruik zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Daarbij werd geconstateerd dat in de meterkast een illegale aftakking was gerealiseerd op de aansluitkabel vóór de kWh-meter, waardoor de ten behoeve van de hennepkwekerij gebruikte elektriciteit niet op de kWh-meter werd geregistreerd.
De politie heeft de hennepkwekerij ontmanteld en Enexis heeft de illegale aftakking verwijderd en de elektriciteitsvoorziening in de woning afgesloten.
Bij besluit van 26 maart 2013 heeft de burgermeester van Maastricht de woning met toepassing van art. 13b Opiumwet voor drie maanden gesloten.
Bij brief van 13 augustus 2013 heeft Enexis aan [geïntimeerde] een op 14 augustus 2013 gedateerde factuur gestuurd ten bedrage van € 14.874,29 ter zake van geleden schade als gevolge van de in de woning geëxploiteerde hennepkwekerij (waarvan het leeuwendeel betrekking heeft op afgenomen maar niet geregistreerde elektriciteit), met het verzoek die factuur binnen veertien dagen te betalen. [geïntimeerde] heeft de factuur tot op het moment van het wijzen van het beroepen vonnis (13 januari 2016) geheel onbetaald gelaten.
[geïntimeerde] heeft Enexis verzocht om de elektriciteitsvoorziening in de woning weer aan te sluiten. Enexis had op het moment van het wijzen van het beroepen vonnis (13 januari 2016) nog niet aan dat verzoek voldaan.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie, na zijn eis bij conclusie van repliek te hebben gewijzigd:
a. een verklaring voor recht dat – kort gezegd – de factuur van 14 augustus 2013 ten bedrage van € 14.874,29 niet opeisbaar is;
b. veroordeling van Enexis om binnen twee weken na het te wijzen vonnis schriftelijk aan [geïntimeerde] aan te bieden om binnen vijf werkdagen na dat aanbod – kort gezegd – een elektriciteitsvoorziening inclusief meter in de woning te realiseren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor elke dag dat Enexis niet aan deze veroordeling voldoet;
c. een verklaring voor recht dat – kort gezegd – indien en voor zover de factuur van 14 augustus 2013 wel opeisbaar is, [geïntimeerde] die kan aflossen met bedragen van € 500,00 per maand, met ingang van de maand na de maand waarin het vonnis wordt gewezen;
d. Enexis te veroordelen tot betaling van – kort gezegd – € 850,00 per maand (bij wijze van schadevergoeding voor huurverlies) aan [geïntimeerde] vanaf september 2013 tot aan de maand volgend op de maand waarin Enexis de elektriciteitsvoorziening in de woning weer heeft aangesloten, te vermeerderen met de wettelijke rente over elk maandbedrag vanaf de eerste dag van de maand waarvoor het bedrag geldt, met bepaling dat het totale bedrag van de vordering met rente maximaal € 25.000,-- zal belopen;
met veroordeling van Enexis in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Enkele posten op de factuur van 14 augustus 2013 zijn niet correct. Die factuur is daarom niet opeisbaar.
Enexis is op grond van artikel 16 onder Pro e en n van de Elektricteitswet 1998 verplicht om een verzoeker zoals [geïntimeerde] te voorzien van een aansluiting op het elektriciteitsnet.
3.2.3.
Enexis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voortbouwend op haar verweer vorderde Enexis in eerste aanleg in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 13.467,09, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 maart 2013 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.4.
Aan die vordering heeft Enexis, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de tussen hem en Enexis bestaande overeenkomst, door niet te voorkomen dat zijn huurders in het gehuurde illegaal stroom hebben afgetapt ten behoeve van de hennepkwekerij. Dit handelen van [geïntimeerde] was bovendien onrechtmatig jegens Enexis. [geïntimeerde] moet daarom de door Enexis geleden schade vergoeden. Deze schade bedraagt € 13.467,09, zoals gespecificeerd in onderdeel 69 van de conclusie van eis in reconventie.
3.2.5.
[geïntimeerde] heeft in reconventie verweer gevoerd.
3.2.6.
In het bestreden vonnis van 13 januari 2016 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
[geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht die hij op grond van de tussen hem en Enexis gesloten overeenkomst in acht had moeten nemen met betrekking tot de elektriciteitsvoorziening in de woning (rov. 4.2).
[geïntimeerde] is in verband daarmee aan Enexis een schadevergoeding van € 13.467,05 verschuldigd. In zoverre is de eis in reconventie toewijsbaar (rov. 3.5 en 4.8).
De vordering in conventie sub a (de verklaring voor recht dat de factuur van 14 maart 2014 niet opeisbaar is) is daarom niet toewijsbaar (rov. 4.8).
De vordering in conventie sub c is evenmin toewijsbaar, omdat voor de gevorderde betalingsregeling geen grondslag bestaat (rov. 4.9).
De vordering in conventie onder b (de vordering tot heraansluiting) is wel toewijsbaar. Het bepaalde in het door Enexis genoemde artikel 8 lid 1 onder Pro b van de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruiker van elektriciteit en gas staat daar niet aan in de weg, omdat dat artikel slechts ziet op de afsluiting (die al in 2013 heeft plaatsgevonden) en niet op een verzoek tot (her)aansluiting.
Vordering d in conventie is niet toewijsbaar.
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter in conventie:
Enexis veroordeeld om binnen negentien dagen na betekening van het vonnis een elektriciteitsvoorziening (inclusief meter) in de woning te realiseren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- voor elke dag dat Enexis niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 10.000,--;
het door [geïntimeerde] in conventie meer of anders gevorderde afgewezen;
de proceskosten van het geding in conventie gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
In reconventie heeft de kantonrechter:
[geïntimeerde] veroordeeld om € 13.467,05 aan Enexis te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 maart 2013;
[geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in reconventie veroordeeld.
De grieven van Enexis in principaal hoger beroep
3.3
Enexis heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd. Enexis heeft op basis van die grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover in conventie gewezen en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
De wijziging van de eis in conventie door [geïntimeerde]
3.4.1.
heeft bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, zijn eis in conventie in verschillende opzichten gewijzigd. Hij heeft allereerst de hiervoor in rov. 3.2.1 weergegeven vorderingen sub c en d, die door de kantonrechter zijn afgewezen, ingetrokken. Die vorderingen hoeven in dit hoger beroep dus niet nader besproken te worden.
3.4.2.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] de hiervoor in rov. 3.2.1 weergegeven vorderingen sub a en b in conventie in dier voege gewijzigd dat deze nu strekken tot:
a. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is jegens Enexis en derhalve het door Enexis gevorderde bedrag niet aan Enexis verschuldigd is;
b. Enexis te gebieden om de heraansluiting van de elektriciteitsvoorziening, die ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft plaatsgevonden op of omstreeks 17 mei 2016, ongewijzigd te laten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat Enexis hieraan niet voldoet.
3.4.3.
Enexis heeft in de onderdelen 29 en 31 van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat de “vordering tot wijziging van eis” met betrekking tot de vorderingen sub a en b “afgewezen dient te worden”. Uit de toelichting die Enexis hierop heeft gegeven, blijkt dat Enexis geen bezwaar als bedoeld in artikel 130 lid 1 Rv Pro heeft tegen de eiswijzigingen, maar van oordeel is dat de gewijzigde vorderingen sub a en b om inhoudelijke redenen niet toewijsbaar zijn. Het hof acht de eiswijzigingen niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal dus uitgaan van de gewijzigde vorderingen sub a en b. Na behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre deze gewijzigde vorderingen toewijsbaar zijn.
3.4.4.
[geïntimeerde] heeft tot slot in incidenteel hoger beroep veroordeling van Enexis gevorderd tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] op grond van het beroepen vonnis aan Enexis heeft voldaan. Ook deze vordering is toelaatbaar. De vordering kan, zoals [geïntimeerde] wenst, worden gezien als een vermeerdering van eis in conventie. Na behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre deze ongedaanmakingsvordering toewijsbaar is.
De grieven van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep
3.5.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft op basis van die grieven geconcludeerd tot, samengevat:
vernietiging van het vonnis van 13 januari 2016 voor zover in incidenteel hoger beroep bestreden (hof: dat wil zeggen voor zover in reconventie gewezen);
afwijzing van de vordering van Enexis in reconventie;
toewijzing van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen sub a en b van [geïntimeerde] in conventie;
toewijzing van de hiervoor sub 3.4.4. weergegeven ongedaanmakingsvordering van [geïntimeerde] ;
veroordeling van Enexis “in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten”.
Met betrekking tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht
3.6.1.
[geïntimeerde] woont in België. Het geschil heeft dus internationale aspecten. Het hof moet daarom allereerst beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is met betrekking tot het geschil in conventie aanwezig omdat Enexis als gedaagde partij in eerste aanleg in conventie in Nederland gevestigd is.
Met betrekking tot het geschil in reconventie is de Nederlandse rechter bevoegd omdat de vordering in reconventie voortspruit uit de overeenkomst of uit het rechtsfeit waarop de vordering in conventie gegrond is.
3.6.2.
Tussen partijen staat vast dat Nederlands recht van toepassing is op hun geschil.
Met betrekking tot grief I in incidenteel hoger beroep: aansprakelijkheid van [geïntimeerde]
3.5.1.
Het hof zal eerst grief I in incidenteel hoger beroep behandelen. [geïntimeerde] is met deze grief opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht die hij op grond van de tussen hem en Enexis gesloten overeenkomst in acht had moeten nemen met betrekking tot de elektriciteitsvoorziening in de woning. In de toelichting op de grief voert [geïntimeerde] primair aan dat er op hem geen zorgplicht heeft gerust met betrekking tot de elektriciteitsvoorziening in de woning. [geïntimeerde] voert subsidiair aan dat hij in voldoende mate invulling heeft gegeven aan de op hem rustende zorgplicht, en dus niet tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen hem en Enexis bestaande overeenkomst.
3.5.2.
Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] dat op hem geen zorgplicht heeft gerust met betrekking tot de elektriciteitsvoorziening in de woning. Het enkele feit dat tussen Enexis en [geïntimeerde] een overeenkomst ter zake de elektriciteitsvoorziening in de woning tot stand gekomen is, brengt reeds mee dat zij ten opzichte van elkaar in een verhouding zijn komen te staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze brengen in de gegeven omstandigheden mee dat [geïntimeerde] als afnemer van energie - in zekere mate - een zorgplicht in acht diende te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteitsvoorzieningen. Het bestaan van deze zorgplicht is overigens ook in het eigen belang van de afnemer/contractant: nu ten behoeve van de verrekening van energie gebruik wordt gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, dienen contractanten er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor elektriciteit niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders kunnen in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op wat er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. Een dergelijk toezicht kan daarentegen wel worden verwacht van hun contractuele wederpartij. De contractant is ter vermijding van risico’s als hier aan de orde immers beter in staat dan de netbeheerder om te controleren of er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meter door anderen die al dan niet met zijn toestemming gebruik maken van de ruimte waarvoor de elektriciteit wordt geleverd (zie in dezelfde zin hof ’s-Hertogenbosch 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1729).
3.5.3.
Ook als de contractuele wederpartij van de netbeheerder een verhuurder betreft die een woning verhuurt, dient deze ervoor te zorgen dat er voldoende inhoud kan worden gegeven aan dat toezicht, bijvoorbeeld door het treffen van fysieke maatregelen ten aanzien van de aansluiting (zoals het afsluiten van de meterkast) of door het maken van afspraken met de huurder over frequent door de verhuurder uit te voeren controles (zie in dezelfde zin hof ’s-Hertogenbosch 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1729). In het onderhavige geval staat vast dat in de meterkast een illegale aftakking was gerealiseerd op de aansluitkabel vóór de kWh-meter, waardoor de ten behoeve van de hennepkwekerij gebruikte elektriciteit niet op de kWh-meter werd geregistreerd. Ook staat vast dat die illegale aftakking en de hennepkwekerij meerdere weken in gebruik zijn geweest. Daarmee staat in beginsel reeds vast dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van de hier aan de orde zijnde zorgplicht.
3.5.4.
Bij deze stand van zaken ligt het op de weg van [geïntimeerde] om omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat hem in de gegeven omstandigheden geen verwijt treft, zodat van een tekortkoming van [geïntimeerde] niet gesproken kan worden althans die tekortkoming hem niet toegerekend kan worden. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd, samengevat, dat hij de identiteit van de huurders zorgvuldig heeft gecontroleerd, dat hij het de huurders in de huurovereenkomst heeft verboden om in het gehuurde illegale activiteiten te ontplooien en dat hij tijdens het bestaan van de huurovereenkomst twee keer in het pand is geweest en toen geen onregelmatigheden heeft waargenomen.
3.5.5.
Naar het oordeel van het hof laten deze door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden onverlet dat [geïntimeerde] in de nakoming van de tussen hem en Enexis gesloten overeenkomst tekortgeschoten is en dat die tekortkoming aan hem moet worden toegerekend. Als [geïntimeerde] van zijn zorgplicht bevrijd had willen zijn, had hij de elektriciteitsaansluiting op naam van de huurders moeten laten zetten, althans zijn overeenkomst met Enexis moeten beëindigen, dan wel intensief toezicht moeten houden op de elektriciteitsaansluitingen en maatregelen moeten treffen om fraude te voorkomen, zoals het afsluiten van de meterkast. Nu [geïntimeerde] het treffen van dergelijke maatregelen achterwege heeft gelaten en de huurders vervolgens de illegale aftakking hebben gerealiseerd en wekenlang hebben gehandhaafd, staat vast
dat [geïntimeerde] onvoldoende invulling heeft gegeven aan de op hem rustende zorgplicht. Er is daarom sprake van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verbintenissen uit de tussen hem en Enexis bestaande overeenkomst.
3.5.6.
Deze tekortkoming kan aan [geïntimeerde] worden toegerekend. Op grond van artikel 6:75 BW Pro kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. In het onderhavige geval kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de tekortkoming niet mede aan de schuld van [geïntimeerde] te wijten is. Daarnaast moet de tekortkoming naar het oordeel van het hof naar verkeersopvattingen aan [geïntimeerde] worden toegerekend. Ook als ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] niets te maken heeft gehad met de manipulatie van de elektriciteitsmeter, komt de elektriciteitsfraude in de relatie tussen Enexis en [geïntimeerde] voor rekening en risico van [geïntimeerde] (zie in vergelijkbare zin hof ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2645).
3.5.7.
Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief I in incidenteel hoger beroep.
Met betrekking tot grief II in incidenteel hoger beroep: de hoogte van de door Enexis geleden schade
3.6.1.
[geïntimeerde] is met grief II in incidenteel hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de schadevergoeding die [geïntimeerde] in verband met de elektriciteitsfraude aan Enexis verschuldigd is, gesteld moet worden op € 13.467,05. Uit rov. 3.5 en 4.4 van het vonnis, bezien en verband met punt 69 van de conclusie van eis in reconventie, blijkt dat het toegewezen bedrag is opgebouwd uit de volgende posten:
Netwerkkosten elektriciteit 679 dag € 1.120,54
Uurtarief monteur 2,0 uur € 124,00
Vooronderzoek en dossieraanleg 1 PE € 55,85
Dossierverwerking en aangifte 1 PE € 111,78
Opmaken factuur 1 PE € 74,53
Afhandelingskosten 1 PE € 111,78
Afsluitkosten elektriciteit binnen 1 ST € 47,87
Uurtarief inspecteur 4,0 uur € 292,00
Verbruik elektriciteit 162.376 kWh € 11.528,70
3.6.2.
In de toelichting op grief II (paragraaf 3.4) heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat er op hem geen verplichting rust om de door Enexis geleden schade te vergoeden. Het hof verwerpt dit betoog onder verwijzing naar hetgeen het hof ten aanzien van grief I in incidenteel hoger beroep heeft overwogen. Vast staat dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenissen jegens Enexis. Uit het bepaalde in artikel 6:74 BW Pro volgt dat [geïntimeerde] de schade die Enexis door die tekortkoming heeft geleden, moet vergoeden. Verzuim van [geïntimeerde] is ingetreden op de voet van artikel 6:83 sub b BW Pro.
3.6.3.
In de toelichting op grief II heeft [geïntimeerde] verder uitsluitend de posten 3 tot en met 6 bestreden (paragraaf 3.3 memorie van grieven). Naar het oordeel van het hof heeft Enexis die posten, die tezamen € 353,94 belopen, echter al in het geding in eerste aanleg – meer in het bijzonder in de paragrafen 63 tot en met 66 van de conclusie van eis in reconventie en in de paragrafen 7 tot en met 9 van de conclusie van repliek in reconventie – voldoende toegelicht. [geïntimeerde] heeft in de toelichting op grief II volstaan met de stelling dat de posten 3 tot en met 6 “allerminst duidelijk” zijn. Daarmee heeft [geïntimeerde] deze posten, gelet op de uitgebreide toelichting die Enexis daarop heeft gegeven, onvoldoende gemotiveerd betwist.
3.6.4.
[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat de kosten die bij de posten 3 tot en met 6 in rekening zijn gebracht, vallen onder het bij post 8 in rekening gebrachte uurtarief van de inspecteur. Het hof verwerpt ook dat standpunt. Uit de door Enexis reeds in eerste aanleg gegeven uitvoerige toelichting, die door [geïntimeerde] in hoger beroep niet gemotiveerd is bestreden, blijkt dat de posten 3 tot en met 6 geen betrekking hebben op door de fraude-inspecteur bestede uren maar op andere administratieve kosten van de fraude-afdeling.
3.6.5.
Andere bezwaren tegen de begroting van de totale schade op € 13.467,05 heeft [geïntimeerde] in de toelichting op grief II in incidenteel hoger beroep niet aangevoerd. Omdat de bezwaren die [geïntimeerde] in de toelichting op de grief wel heeft aangevoerd, geen doel treffen, verwerpt het hof grief II in incidenteel hoger beroep.
Met betrekking tot grief III in incidenteel hoger beroep
3.7.1.
Grief III in incidenteel hoger beroep is, mede gelet op de bij die grief gegeven toelichting, gericht tegen de toewijzing van de vordering van Enexis in reconventie en – naar het hof begrijpt - tegen de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in reconventie.
3.7.2.
De grief heeft, gelet op de bij de grief gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de grieven I en II in incidenteel hoger beroep. Omdat het hof de grieven I en II in incidenteel hoger beroep in het voorgaande heeft verworpen, verwerpt het hof ook grief III in incidenteel hoger beroep.
3.7.3.
Volledigheidshalve overweegt het hof dat in de toelichting op grief III geen bezwaar is gericht tegen de compensatie van de kosten van het geding in conventie. Die beslissing van de kantonrechter is door grief III in incidenteel hoger beroep dus niet aan het oordeel van het hof voorgelegd.
Conclusie in incidenteel hoger beroep
3.8.1.
Omdat geen van de grieven in incidenteel hoger beroep doel treft, zal het hof het vonnis bekrachtigen, voor zover in incidenteel hoger beroep aangevochten, dat wil zeggen voor zover in reconventie gewezen.
3.8.2.
De veroordeling van [geïntimeerde] in reconventie om aan Enexis een schadevergoeding van € 13.467,05 te betalen, blijft dus in stand. Dat brengt mee dat de gewijzigde vordering sub a
in conventie – strekkende tot afgifte van een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is jegens Enexis en derhalve het door Enexis gevorderde bedrag niet aan Enexis verschuldigd is – moet worden afgewezen.
3.8.3.
Het voorgaande brengt tevens mee dat de hiervoor in rov. 3.4.4 weergegeven ongedaanmakingsvordering moet worden afgewezen.
3.8.4.
Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
Met betrekking tot de grieven in principaal hoger beroep: de veroordeling tot heraansluiting
3.7.1.
Enexis is met grief I in principaal hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat Enexis haar weigering om [geïntimeerde] te voorzien van een aansluiting op het elektriciteitsnet niet kan baseren op bepaalde in artikel 8 lid 1 onder Pro b van de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruiker van elektriciteit en gas (hierna: de Regeling), omdat dat artikel slechts ziet op de afsluiting (die al in 2013 heeft plaatsgevonden) en niet op een verzoek tot (her)aansluiting.
Grief II in principaal hoger beroep is gericht tegen de op dit oordeel gebaseerde veroordeling van Enexis om binnen negentien dagen na betekening van het vonnis een elektriciteitsvoorziening (inclusief meter) in de woning te realiseren, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Uit het petitum van de memorie van grieven blijkt dat Enexis met de grieven tevens opkomt tegen de compensatie van de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie. Enexis meent dat [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in conventie moet worden veroordeeld. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
3.7.2.
Enexis heeft in de toelichting op de grief niet betwist dat zij als netbeheerder op grond van artikel 16, aanhef en onder e en n van de Elektriciteitswet 1998 in beginsel verplicht is om een verzoeker zoals [geïntimeerde] te voorzien van een aansluiting op het elektriciteitsnet en van een meetinrichting. Enexis voert echter primair aan dat zij de nakoming van deze verplichting mag opschorten op de voet van de artikelen 6:52 en 6:262 BW, totdat [geïntimeerde] de vordering van Enexis tot betaling van schadevergoeding ter zake de illegaal afgenomen stroom heeft voldaan. Enexis voert subsidiair aan dat zij, nu met betrekking tot de elektriciteitsaansluiting van [geïntimeerde] sprake is geweest van fraude, op grond van de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit en gas (hof: Regeling van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 27 juni 2011, nr. WJZ / 11076169) mag weigeren om [geïntimeerde] weer op het elektriciteitsnet aan te sluiten.
3.7.3.
[geïntimeerde] heeft in zijn reactie op de grieven in principaal hoger beroep aangevoerd dat Enexis de (her)aansluiting van de woning op het elektriciteitsnet op naam van [geïntimeerde] op 17 mei 2016 – naar het hof begrijpt: ter uitvoering van het beroepen vonnis – heeft gerealiseerd. Enexis heeft dat in naar nadien genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep sub 31 erkend. In hoger beroep staat dus vast dat de woning inmiddels weer op het elektriciteitsnet is aangesloten.
3.7.4.
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord in principaal hoger beroep (sub 2.10, 2.12 en 4.7) tevens aangevoerd dat hij na het wijzen van het beroepen vonnis, ter voldoening van de volgens het vonnis door hem verschuldigde schadevergoeding, maandelijkse bedragen van € 1.000,-- aan Enexis is gaan betalen, dat hij op het moment van het nemen van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep (hof: 26 juli 2016) op die wijze al een bedrag van € 5.000,-- heeft voldaan en dat hij elke maand € 1.000,-- aan Enexis zal blijven betalen totdat de vordering van Enexis volledig is voldaan. Enexis heeft deze stellingen van [geïntimeerde] niet betwist in haar op 9 september 2016 genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, waarin zijn onder meer is ingegaan op de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door hem op grond van het vonnis betaalde bedragen. Het hof gaat er daarom vanuit dat de vordering van Enexis tot schadevergoeding op het moment van het wijzen van dit arrest inmiddels geheel of in elk geval grotendeels voldaan is.
3.7.5.
[geïntimeerde] heeft in haar reactie op de grieven in principaal hoger beroep aangevoerd dat Enexis bij deze stand van zaken geen belang meer heeft bij haar grieven. Het hof volgt [geïntimeerde] in zoverre in deze stelling dat bij de huidige stand van zaken – waarin de woning weer op het elektriciteitsnet is aangesloten en waarin de vordering van Enexis tot schadevergoeding inmiddels geheel of in elk geval grotendeels voldaan is – een wederom ongedaan maken van de aansluiting geenszins voor de hand ligt.
3.7.6.
Dit neemt echter niet weg dat Enexis belang heeft bij een beoordeling van haar grieven. De wens van Enexis dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, in plaats van de door de kantonrechter uitgesproken compensatie van de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, levert een voldoende belang op. Als de kantonrechter gelet op de situatie ten tijde van het wijzen van het vonnis de vordering van [geïntimeerde] tot heraansluiting had moeten afwijzen, zou [geïntimeerde] als de in conventie geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie moeten zijn veroordeeld.
3.8.1.
In verband met het voorgaande moet het hof onderzoeken of de kantonrechter in het beroepen vonnis Enexis terecht heeft veroordeeld om een elektriciteitsvoorziening (inclusief meter) in de woning te realiseren.
3.8.2.
Naar het oordeel van het hof moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Op het moment van het wijzen van het beroepen vonnis had [geïntimeerde] in mindering op de door hem aan Enexis verschuldigde schadevergoeding van € 13.467,05 nog niets betaald, terwijl die vordering tot schadevergoeding verband hield met fraude die met de elektriciteitsaansluiting in de betreffende woning was gepleegd. Gelet op artikel 8 onder Pro b. van de Regeling was Enexis daarom bevoegd (ook in de winterperiode) over te gaan tot afsluiting. Naar het oordeel van het hof kwam aan Enexis in de gegeven omstandigheden het recht toe om de afsluiting te handhaven (met andere woorden: niet tot heraansluiting over te gaan) totdat de door haar geleden schade was voldaan, althans in elk geval totdat met een maandelijkse afbetaling van de schade een begin was gemaakt (zie in vergelijkbare zin hof ’s‑Hertogenbosch 9 april 2013, ECLI:NL:GSSHE:2013:BZ7375). De stelling dat de fraude niet door [geïntimeerde] zelf maar door zijn huurders is gepleegd, voert niet tot een ander oordeel. Het hof verwijst naar hetgeen in het voorgaande is overwogen met betrekking tot grief I in incidenteel hoger beroep, waaruit volgt dat Enexis [geïntimeerde] aansprakelijk mag houden voor de gevolgen van de fraude.
3.8.3.
De grieven in principaal hoger beroep zijn dus terecht voorgedragen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover Enexis bij dat vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom is veroordeeld om tot heraansluiting over te gaan en voor zover bij dat vonnis de kosten van het geding in conventie tussen de partijen zijn gecompenseerd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] tot heraansluiting alsnog afwijzen en [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie veroordelen.
3.9.1.
Het hof moet nu nog oordelen over de in hoger beroep door [geïntimeerde] gewijzigde vordering in conventie sub b: Enexis te gebieden om de heraansluiting van de elektriciteitsvoorziening, die ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft plaatsgevonden op of omstreeks 17 mei 2016, ongewijzigd te laten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,-- voor elke dag dat Enexis hieraan niet voldoet.
3.9.2.
Om de in rov. 3.7.5 gegeven redenen is het wederom ongedaan maken van de heraansluiting op het elektriciteitsnet naar het oordeel van het hof thans niet gerechtvaardigd. Omdat Enexis zich in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep desondanks uitdrukkelijk het recht heeft voorbehoud om de aansluiting weer ongedaan te maken, zal het hof de vordering van [geïntimeerde] in zoverre toewijzen dat Enexis wordt geboden om de heraansluiting van de elektriciteitsvoorziening, die ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft plaatsgevonden op of omstreeks 17 mei 2016, ongewijzigd te laten zolang zich geen nieuwe redenen voor afsluiting voordoen. Voor het opleggen van een dwangsom acht het hof onvoldoende aanleiding aanwezig. Het hof heeft geen redenen om te vrezen dat Enexis zich niet aan het gebod zal houden.
Conclusie in principaal hoger beroep
3.10.1.
Uit het voorgaande volgt de hierna te melden beslissing.
3.10.2.
Omdat enerzijds de grieven in principaal hoger beroep terecht zijn voorgedragen en de in conventie uitgesproken veroordeling wordt vernietigd, maar anderzijds de in conventie gewijzigde vordering sub b ten dele wordt toegewezen, zal het hof de kosten van het principaal hoger beroep tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaak-/rolnummer 4238581 CV EXPL 15-5955 tussen partijen gewezen vonnis van 13 januari 2016, voor zover aangevochten in incidenteel hoger beroep, dat wil zeggen voor zover in reconventie gewezen;
wijst de hiervoor in rov. 3.4.2 genoemde gewijzigde vordering sub a in conventie af;
wijst de hiervoor in rov. 3.4.4 weergegeven ongedaanmakingsvordering af;
veroordeelt [geïntimeerde] als de in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van Enexis op € 447,-- aan salaris advocaat;
vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaak-/rolnummer 4238581 CV EXPL 15-5955 tussen partijen gewezen vonnis van 13 januari 2016 voor zover Enexis bij dat vonnis in conventie op straffe van verbeurte van een dwangsom is veroordeeld om een elektriciteitsvoorziening inclusief meter in de woning van [geïntimeerde] te realiseren en voor zover bij dat vonnis de kosten van het geding in conventie tussen de partijen zijn gecompenseerd en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] tot het realiseren van een elektriciteitsvoorziening inclusief meter in de woning alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, en begroot die kosten aan de zijde van Enexis op € 500,-- aan salaris gemachtigde;
gebiedt Enexis om de heraansluiting van de elektriciteitsvoorziening, die ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft plaatsgevonden in de woning van [geïntimeerde] op of omstreeks 17 mei 2016, ongewijzigd te laten zolang zich geen nieuwe redenen voor afsluiting voordoen;
compenseert de kosten van het principaal hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juni 2017.
griffier rolraadsheer