ECLI:NL:GHSHE:2017:3243

• Datum uitspraak: 18 juli 2017
• Publicatiedatum: 18 juli 2017
• Zaaknummer: 200.167.233_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.A.G. Fikkers; J.I.M.W. Bartelds; J.J. Verhoeven
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 9 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geen erfdienstbaarheid of buurweg; opzegging afspraak over gebruik perceel

In deze civiele zaak staat de vraag centraal of appellante een erfdienstbaarheid van weg of een recht van buurweg heeft op het perceel van geïntimeerde, en of een tussen de overleden echtgenoten gemaakte afspraak over het gebruik van het perceel nog rechtsgevolgen heeft.

Het hof stelt vast dat er geen erfdienstbaarheid is gevestigd door inschrijving en dat appellante zich slechts op verjaring kan beroepen. Uit de feiten en het bewijs blijkt echter dat appellante vanaf 1992 niet het bezit had dat nodig is voor verkrijging van een erfdienstbaarheid van weg. Ook is niet voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan van een buurweg, omdat geen sprake was van een uitdrukkelijke of stilzwijgende bestemming van het pad tot buurweg.

Verder oordeelt het hof dat de afspraak tussen de echtgenoten geen duurovereenkomst is en dat deze door geïntimeerde is opgezegd door het plaatsen van een elektronisch hek zonder toegangscode. Hierdoor kan appellante zich niet langer op deze afspraak beroepen. De vorderingen tot verwijdering van het hek, verstrekking van toegangscode en andere verwijderingen worden afgewezen. Appellante wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Uitkomst: Appellante krijgt geen recht op erfdienstbaarheid, buurweg of gebruiksafspraak en wordt veroordeeld in de kosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.167.233/01

arrest van 18 juli 2017

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. R.J.S. Houtackers te Mierlo,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 14 maart 2013, 16 januari 2014 en 13 november 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 866988 rolno.12/11534)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven;
• de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
• de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
• het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden vonnissen geen feiten vastgesteld. De eerste grief van [appellante] is hiertegen gericht. De grief slaagt. Het hof zal een overzicht geven van de feiten. Het enkele feit dat de grief slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

3.1.2.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. a) [geïntimeerde] is als eigenares van het betreffende perceel woonachtig te [woonplaats] aan de [adres 1] , kadastraal bekend gemeente Mierlo, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] . Het perceel van [geïntimeerde] heeft sinds de bouw van haar huis dezelfde vorm gehad (en is sinds die bouw eigendom van de familie van [geïntimeerde] ).

b) [appellante] is sinds 1965 eigenares van en woonachtig te [woonplaats] aan de [adres 2] . Dit perceel is thans kadastraal bekend als gemeente Mierlo, sectie [sectieletter] , nummers [sectienummer 2] en [sectienummer 3] .

Het kadastrale perceel nummer [sectienummer 2] van [appellante] is rechthoekig, hierop is haar woning gebouwd. Perceel [sectienummer 3] bevindt zich daarachter, en is bijna triangel-vormig en grenst met een van de rechte zijden aan de zijkant van het perceel van [geïntimeerde] .

c) Aan de korte bovenzijde van dit triangelvormige perceel bevindt zich een klein perceeltje (thans genummerd [sectienummer 4] ), dat eigendom is van Enexis, en waarop (zoals partijen dat aanduiden) een PNEM-huisje staat. Ook dit perceel grenst met de zijkant aan het perceel van [geïntimeerde] .

d) Perceel [sectienummer 2] van [appellante] ligt recht achter het gemeentehuis van [plaats] , en behoorde vroeger tot de gemeentewerf. Er hebben in de loop der jaren verschillende splitsingen van het perceel van die gemeentewerf plaatsgevonden. Uit een van de laatste splitsingen is het triangelvormige perceel (thans genummerd) [sectienummer 3] ontstaan, dat aan de zij- en bovenkant geheel ingeklemd lag tussen de percelen van (thans) [appellante] , (thans) [adres 3] , het PNEM-huisje en het perceel van [geïntimeerde] (de begrenzingen aan de onderzijde van het triangelvormige perceel zijn thans niet relevant).

e) [geïntimeerde] heeft het triangelvormige perceel na het ontstaan daarvan in gebruik genomen tot ongeveer 1975. In 1976 heeft [appellante] de eigendom van dit perceel verkregen.

f) Tussen haar perceel en het triangelvormige perceel heeft [geïntimeerde] toen een erfafscheiding geplaatst. In die erfafscheiding is – in ieder geval vanaf 1992 – een poort geplaatst.

g) In de lengterichting naast het PNEM-huisje en het triangelvormige perceel, over de grond van [geïntimeerde] , heeft in het verleden een paadje gelopen dat onder meer heeft gediend ter ontsluiting van achtergelegen percelen naar de [straat 1] . De gemeente heeft in ieder geval tot 1964 (toen de gemeentewerf achter het gemeentehuis werd verplaatst) gebruik gemaakt van dit pad. Door de bouw vanaf 1968 van de huizen aan de achtergelegen [straat 2] is de verdere doorgang naar achteren van het paadje geblokkeerd.

h) Begin jaren ’70 heeft had [geïntimeerde] een aantal garageboxen op haar erf laten bouwen, die zij heeft verhuurd aan derden.De laatste garagebox op rij is gebouwd (in ieder geval) tot aan de erfgrens tussen het perceel van [geïntimeerde] en het triangelvormige perceel.

j) Tussen de (inmiddels overleden) echtgenoot van [appellante] en de (inmiddels overleden) echtgenoot van [geïntimeerde] is op enig moment een afspraak gemaakt over het gebruik van het perceel van [geïntimeerde] om de achterzijde van het perceel van [appellante] met een auto en/of een caravan te bereiken.

k) Op haar perceel wordt door (familieleden van) [appellante] een handel in ornamenten gedreven. Ook bevindt zich op haar perceel een camper en een aanhangwagen.

l) [geïntimeerde] heeft in 2010 aan de straatzijde van haar perceel een elektronisch te openen hek geplaatst. [appellante] heeft daarvan de code niet. Sindsdien maakt [appellante] nog maar sporadisch gebruik van het perceel van [geïntimeerde] om haar (triangelvormig) perceel te bereiken.

m) Het PNEM-huisje is door Enexis te bereiken te voet, via een deur in het hek en een klein paadje aan de zijkant van het perceel van [geïntimeerde] .

n) In 2012 heeft zich een incident voorgedaan tussen de schoonzoon van [appellante] , [schoonzoon van appellante] , en de echtgenoot van [geïntimeerde] , gerelateerd aan de afsluiting van het perceel van [geïntimeerde] , waarbij schade aan het hek is ontstaan, die door de schoonzoon van [appellante] is vergoed.

3.2.1.

[appellante] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd kort gezegd, uitvoerbaar bij voorraad:

1. een verklaring voor recht dat ten laste van het perceel van [geïntimeerde] en ten gunste van het perceel van [appellante]
primair : een erfdienstbaarheid is gevestigd van weg c.q. vrije doorgang met een voertuig teneinde op perceel [sectienummer 3] te kunnen parkeren,
subsidiair : per 1 januari 1992 een recht van buurweg bestond;

2. veroordeling van [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom tot (i) verwijdering van het hek, (ii) verschaffing van de toegangscode van het hek, (iii), verstrekking van vrije doorgang van en naar perceel [sectienummer 3] , (iv) verwijdering van de garage voor zover die op perceel [sectienummer 3] is gebouwd, (v) verwijdering van asbestplaten en heg, geplaatst op perceel [sectienummer 3] , (vi) veroordeling tot be- en inschrijving van de erfdienstbaarheid dan wel recht van buurweg, waarbij de helft van de kosten ten laste van [geïntimeerde] komen;

3. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten;

4. bepaling dat het vonnis mag worden ingeschreven in het kadaster.

[geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.2.2.

De kantonrechter heeft een descente gelast. Van het aldaar verhandelde is geen proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft hij bij tussenvonnis aan [appellante] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Bij het thans beroepen eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat het verlangde bewijs niet is geleverd. Voor het ontstaan van een buurweg is het nodige feitelijke gebruik, gezien de getuigenverklaringen, niet bewezen, aldus de kantonrechter. “De vordering” (aldus rov 9.1 van het bestreden eindvonnis) wordt afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.3.1.

De vorderingen van [appellante] in principaal hoger beroep zijn gelijkluidend aan die van de eerste aanleg (met uitzondering van het gevorderde sub 4). Grief 2 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellante] voor zover deze zijn gebaseerd op een afspraak tussen de echtgenoten (grief 2a), het recht van buurweg (grief 2b) en het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring (grief 2c) . Grief 3 klaagt erover dat de kantonrechter niet heeft beslist op alle onderdelen van de vordering (in het bijzonder niet over de vorderingen vermeld onder 2 (iv) en 2 (v). Grief 4 ziet op de veroordeling van [appellante] in de proceskosten en met grief 5 klaagt [appellante] dat de kantonrechter geen rechtsgevolgen heeft toegekend aan de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.3.2.

In incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] dat het vonnis wordt vernietigd voor zover daarin is overwogen (i) dat de regels van redelijkheid en billijkheid niet geldend gemaakt kunnen worden jegens [appellante] omdat zij niet degene is door wie [geïntimeerde] stelt zich onheus bejegend te voelen, (ii) dat om die reden geen sprake kan zijn van misbruik van recht en (iii) dat ook in de zeventiger jaren een erfdienstbaarheid [bedoeld zal zijn: een erfdienstbaarheid van weg, hof] door verjaring kon ontstaan. De grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen de overwegingen waarin de kantonrechter aldus overwoog.

3.3.3.

Het hof zal de grieven 2, 3 en 5 in principaal hoger beroep en de grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep gezamenlijk bespreken, bezien vanuit de grondslagen van het door [appellante] gevorderde te weten (i) erfdienstbaarheid van weg, (ii) buurweg en (iii) een afspraak tussen de (inmiddels overleden) echtgenoten van partijen.

3.3.4.

Het hof merkt nu reeds op dat een grief tegen een niet-dragende overweging van de kantonrechter weliswaar op zichzelf gegrond kan zijn (omdat het oordeel van de kantonrechter onjuist is), maar als het dictum daarop niet berust zo’n grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. Voorts heeft te gelden dat in dit geval een incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde] niet nodig was, nu zij geen ander dictum wenst dan in eerste aanleg is gegeven. Haar standpunt komt, zo nodig, via de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde.

3.4.1.

[appellante] stelt dat er sinds 1832 een pad loopt - het [pad 1] of [pad 2] genaamd – over wat thans het perceel van [geïntimeerde] is en dat aan haar op de genoemde gronden het recht toekomt om over het perceel van [geïntimeerde] (over dat pad dus) naar haar perceel te gaan en komen. Aan [geïntimeerde] komt niet het recht toe om haar perceel af te sluiten en [appellante] en haar familie daarvan te weren.

3.4.2.

[geïntimeerde] betwist niet dat er een pad/paadje heeft gelopen over wat thans haar erf is, maar zij stelt dat dit pad/paadje er in 1976 in ieder geval niet meer was en sindsdien ook niet meer is gekomen. Zij stelt dat [appellante] (of haar familieleden) in ieder geval sinds 2010/2012 geen rechten meer kunnen doen gelden op doorgang over haar perceel naar het triangelvormige perceel van [appellante] .

erfdienstbaarheid van weg

3.5.1.

Tussen partijen staat vast dat in het verleden geen erfdienstbaarheid is gevestigd (door inschrijving in de openbare registers van een notariële akte van vestiging) ten gunste van de eigenaar van het perceel [adres 2] (nu: [appellante] ) en ten laste van perceel [adres 1] (nu: [geïntimeerde] ). De door [appellante] bedoelde erfdienstbaarheid kan dus alleen zijn ontstaan door verjaring - waarop [appellante] zich dan ook beroept.

3.5.2.

Zowel naar oud BW als naar huidig BW geldt dat van verkrijging door verjaring van een recht alleen sprake kan zijn als voordien sprake is geweest van het bezit van dat recht. Daarnaast wordt, afhankelijk van het type verjaring waarop een beroep wordt gedaan, vereist dat het bezit te goeder trouw is verkregen en/of dat het bezit gedurende een bepaalde periode dan wel op een bepaald moment heeft bestaan.

3.5.3.

Voorts heeft te gelden dat voor wat betreft de periode vóór 1 januari 1992 moet zijn voldaan aan de in artikel 744 BW (oud) gestelde eis dat het gebruik van het dienend erf voortdurend en zichtbaar is geweest. Naar vaste jurisprudentie onder oud recht was het gebruik dat men van een weg maakte wel zichtbaar, maar in beginsel niet voortdurend in de in artikel 744 BW (oud) bedoelde zin. Anders dan de kantonrechter oordeelde, en zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg reeds betoogde, kon een erfdienstbaarheid van weg vóór 1 januari 1992 in beginsel daarom niet door verjaring ontstaan. Dat in casu door de aanwezigheid van speciale uiterlijke kenmerken in uitzondering op deze hoofdregel toch door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan (zie o.m. HR 27 september 1996, NJ 1997, 496), is gesteld noch gebleken.

3.5.4.

Naar huidig BW zou sprake kunnen zijn van verkrijging van een erfdienstbaarheid van weg door verjaring op grond van het bepaalde in artikel 3:99 BW (de verkrijgende verjaring) en op grond van het bepaalde in de artikelen 3:105 jo. 3:306 BW (de extinctieve verjaring, gevolgd door verkrijging). Van de verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW kan alleen sprake zijn als [appellante] gedurende een periode van tien jaren onafgebroken te goeder trouw het bezit heeft gehad van de erfdienstbaarheid. Voor de verkrijging van de erfdienstbaarheid op grond van de artikelen 3:105 jo. 3:306 BW wordt vereist dat [appellante] in elk geval bezitter was van de erfdienstbaarheid op het moment van de voltooiing van de verjaring van de door [geïntimeerde] in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit. Deze laatste verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW in door verloop van twintig jaren. Zij begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de erfdienstbaarheid of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de onrechtmatige toestand waarvan dit bezit de voortzetting vormt.

3.5.5.

Gesteld noch gebleken is dat [appellante] te goeder trouw was in de zin van artikel 3:99 BW, zodat zij slechts door de werking van de bevrijdende verjaring de gestelde erfdienstbaarheid van weg kan hebben verkregen. Die termijn begint eerst te lopen op 1 januari 1992, de eerste dag dat bezit en houderschap van een erfdienstbaarheid van weg mogelijk waren (vgl. artikel 95 OW). Is er na voltooiing van die termijn nog steeds bezit, dan verkrijgt de bezitter op grond van artikel 3:105 BW een recht van erfdienstbaarheid.

3.5.6.

Naar het oordeel van het hof is [appellante] vanaf 1 januari 1992 nooit bezitter geweest van de erfdienstbaarheid in de door haar bedoelde zin.

Het hof stelt in dit verband voorop dat de vraag of sprake is (geweest) van bezit moet worden beoordeeld op grond van de verkeersopvattingen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen inzake het bezit en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW).

Uit het door [appellante] gestelde volgt niet dat zij zich in de periode na 1 januari 1992 heeft gedragen als de bezitter van een erfdienstbaarheid, inhoudende de verplichting voor de eigenaar van [adres 1] ( [geïntimeerde] ) om te dulden dat [appellante] (en haar familie) over het erf van [geïntimeerde] naar haar triangelvormige perceel zou(den) gaan (en vice versa). Het enkele feit dat [appellante] van tijd tot tijd, of eventueel zelfs met enige regelmaat, met een voertuig over het perceel van [geïntimeerde] ging, zoals door haar gesteld, is daartoe onvoldoende. [geïntimeerde] hoefde daaruit niet af te leiden dat [appellante] van mening was dat haar het recht toekwam om dat te doen, meer in het bijzonder het recht uit hoofde van een erfdienstbaarheid. [appellante] heeft geen andere uiterlijke feiten gesteld die in dit verband relevant zijn. Evenmin heeft [appellante] op dit punt een voldoende concreet bewijsaanbod gedaan.

Integendeel, de stellingen van [appellante] over de afspraak tussen wijlen haar echtgenoot en wijlen de echtgenoot van [geïntimeerde] - waarover het hof in rov. 3.6.1. e.v. nader zal oordelen - wijzen veeleer op een
persoonlijk recht om over het terrein van [geïntimeerde] te mogen gaan, hetgeen in strijd is met het gepretendeerde bezit van een erfdienstbaarheid.

3.5.7.

Geheel ten overvloede merkt het hof op dat de termijn van 20 jaren evenmin is verstreken, nu zelfs als er bezit zou zijn geweest aan de zijde van [appellante] , dit in ieder geval zou zijn geëindigd toen [geïntimeerde] in 2010 haar perceel met een hek afsloot en aan [appellante] daarvan geen code verstrekte.

buurweg

3.6.1.

Het hof stelt bij de vraag of er sprake is van een buurweg voorop dat het er om gaat of het pad op 1 januari 1992 een buurweg was. De buurweg, geregeld in artikel 719 BW (oud), is immers per 1 januari 1992 uit het Burgerlijk Wetboek verdwenen. Wel bepaalt artikel 160 OW dat de op 1 januari 1992 bestaande rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen ook na die datum blijven gehandhaafd.

Artikel 719 BW (oud) bepaalde dat een buurweg de buren tot een uitweg moest strekken en gebruikt moest worden door “verscheidene buren” dat wil zeggen volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad: gebruik door twee of meer buren. Onder “buren” dienen in dit verband te worden verstaan de rechthebbenden van de in de nabijheid van de weg gelegen percelen. Daaraan is in dit geval wel voldaan.

3.6.2.

Maar voor het ontstaan van een buurweg was meer nodig dan het gebruik door twee of meer buren: beslissend was of het pad tot buurweg was bestemd. Die bestemming ontstond door een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring van de eigenaar van het perceel. Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van het gebruik daarvan door de buurman bracht nog niet mee dat het perceel geheel of ten dele tot buurweg was bestemd. Wel leverde langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefende die paste bij het gebruik van die weg als buurweg - het voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat van bestemming tot buurweg sprake was.

Door [appellante] is niet gesteld dat het pad door [geïntimeerde] (of enige andere eigenaar vóór haar) uitdrukkelijk tot buurweg zou zijn bestemd. Evenmin zijn door [appellante] stellingen ingenomen die erop duiden dat er op enig moment sprake is geweest van een stilzwijgende bestemming, noch dat [appellante] gerechtvaardigd mocht aannemen dat er sprake was van zo’n stilzwijgende bestemming. Het enkele gedogen door [geïntimeerde] van het gebruik door [appellante] is daarvoor immers onvoldoende. De eigen stellingen van [appellante] omtrent de afspraak tussen de beide echtgenoten – volgens [appellante] in 1976 gemaakt – staat tenslotte ook hier in de weg aan het aannemen van het bezit van het recht van buurweg door [appellante] .

3.6.3.

De slotsom is dat niet geoordeeld kan worden dat het pad vóór 1 januari 1992 een buurweg was.

afspraak

3.7.1.

Het staat vast dat er een afspraak is gemaakt over het gebruik van het pad door de inmiddels overleden echtgenoten van partijen. Wat niet vast staat is, wanneer die afspraak is gemaakt en wat deze afspraak precies inhield.

3.7.2.

[appellante] stelt dat een afspraak is gemaakt in 1976 toen zij het triangelvormige stuk grond kocht (en een kadastrale inmeting werd gedaan). Toen heeft de echtgenoot van [geïntimeerde] goedgevonden dat de echtgenoot van [appellante] en zijn familie de grond - ongeclausuleerd, zo begrijpt het hof - mochten gebruiken. Als tegenprestatie zouden [appellante] en haar echtgenoot geen actie ondernemen tegen de overbouw van de garages van [geïntimeerde] : [appellante] stelt namelijk dat de laatste garage op rij in 1973 deels op haar grond is gebouwd. De poort in de afscheiding tussen het erf van [geïntimeerde] en het triangelvormige stuk grond is ook toen in 1976 gebouwd, aldus [appellante] .

Deze afspraak tussen de (overleden) echtgenoten geldt vanwege de erfopvolging onder algemene titel ook tussen [appellante] en [geïntimeerde] , aldus [appellante] .

Verder is sprake van een duurovereenkomst en die kan niet zomaar worden opgezegd. Daarvoor moet een zwaarwegende grond zijn, en die is er niet, aldus [appellante] . Zij wijst verder op de noodzaak tot belangenafweging bij de opzegging van een duurovereenkomst. De onderhavige duurovereenkomst is niet opzegbaar zolang [appellante] c.q. haar rechtsopvolgers onder algemene titel nog leven c.q. zolang de garages van [geïntimeerde] op het terrein van [appellante] staan.

[appellante] heeft bewijs aangeboden van de door haar gestelde inhoud van de afspraak.

3.7.3.

[geïntimeerde] stelt dat de afspraak eerst is gemaakt in 1992, toen een poort werd geplaatst in de voorheen gesloten afscheiding tussen haar erf en het triangelvormige stuk grond van [appellante] . Dit was slechts een afspraak tussen de twee echtgenoten en die hield in dat (alleen) de echtgenoot van [appellante] , na verkregen akkoord van de echtgenoot van [geïntimeerde] , een enkele keer per jaar over het perceel van [geïntimeerde] mocht gaan en komen. Aan deze afspraak is in ieder geval een einde gekomen in 2010, toen door [geïntimeerde] het elektronische hek werd geplaatst (en de code daarvan niet aan [appellante] werd gegeven), of uiterlijk in 2012 toen het incident met de schoonzoon van [appellante] plaats had.

De stellingen van [appellante] over de relatie tussen de afspraak en de gebouwde garages snijden geen hout, aldus [geïntimeerde] . De eerste garages zijn gebouwd in 1967 en in 1970 zijn er nog twee bijgebouwd. In 1973 is voor die laatste twee garages met terugwerkende kracht een vergunning gegeven. [geïntimeerde] betwist verder dat er sprake is van enige overbouw.

3.8.1.

De echtgenoten van [appellante] en [geïntimeerde] zijn inmiddels overleden. Uit het gestelde in de stukken vloeit voort dat de echtgenoot van [geïntimeerde] ná het incident in 2012 is overleden; omtrent de overlijdensdatum van de echtgenoot van [appellante] kan uit de stukken niets worden afgeleid.

Artikel 6:249 BW bepaalt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst mede gelden voor de rechtverkrijgenden onder algemene titel, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit. Gesteld noch gebleken is dat de echtgenoot van [geïntimeerde] andere rechtverkrijgenden onder algemene titel had dan [geïntimeerde] zelf. Er is sprake van een schoonzoon van [appellante] , dus aan de zijde van [appellante] zijn naast [appellante] zelf mogelijk nog meer rechtverkrijgenden onder algemene titel. De tweede zin van artikel 6:249 BW bepaalt dat indien de erfenis overeenkomstig artikel 4:13 BW wordt verdeeld tussen de langstlevende echtgenoot en de kinderen van de erflater (die slechts een geldvordering op de langstlevende verkrijgen), de rechtsgevolgen van de overeenkomst niet mede voor die kinderen gelden, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit. Hieromtrent hebben partijen niets gesteld.

3.8.2.

Door [geïntimeerde] is gesteld dat alleen maar was afgesproken dat de echtgenoot van [appellante] over het perceel mocht gaan, en dat slechts enkele malen per jaar. Deze gestelde versie van de afspraak impliceert dat er na het overlijden van de echtgenoot van [appellante] geen sprake kan zijn van een overgang onder algemene titel. Door [appellante] is gesteld dat afgesproken was dat de echtgenoot van [appellante] en zijn familie (kennelijk inclusief schoonzoon) onbeperkt over het perceel van [geïntimeerde] mogen gaan. Het overlijden van de echtgenoot van [appellante] én van de echtgenoot van [geïntimeerde] heeft op deze versie van de afspraak geen invloed.

3.8.3.

Wat daar echter ook van zij, heeft het volgende te gelden. Naar het oordeel van het hof kan een afspraak tussen twee partijen, waarbij de ene het recht krijgt om over het terrein van de ander te komen en gaan, niet worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst. Het is een overeenkomst die zich over een langere duur uitstrekt, waarbij (in dit geval) [appellante] is toegelaten tot één en dezelfde prestatie c.q. [geïntimeerde] is verplicht tot één prestatie. Er is geen sprake van dat (in dit geval de echtgenoten van) [appellante] en [geïntimeerde] zich jegens elkaar hadden verbonden tot het verrichten van steeds terugkerende prestaties gedurende een langere periode. Om die reden komt aan de geciteerde jurisprudentie over de al dan niet opzegbaarheid van duurovereenkomsten hier geen belang toe.

3.8.4.

Nergens blijkt uit dat de echtgenoten van [appellante] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen (in 1976 of in 1992, dat doet in dit verband niet ter zake) dat de tussen hen gemaakte afspraak onopzegbaar was. Dit is ook niet gesteld. De afspraak hield in ieder geval in dat de echtgenoot van [appellante] sporadisch over het erf van [geïntimeerde] mocht gaan, mogelijk was de afspraak veel ruimer. Ook dit doet niet ter zake. Door het plaatsen van een elektronisch hek en het niet geven van de code daarvan aan (de echtgenoot van) [appellante] , is de afspraak (hoe beperkt of ruim deze ook was) in ieder geval door de echtgenoot van [geïntimeerde] opgezegd aan de echtgenoot van [appellante] dan wel zijn erfgenamen onder algemene titel , die het aangaat. De daaropvolgende gebeurtenissen met de schoonzoon van [appellante] , hebben het bestaan van die opzegging alleen maar bevestigd.

De slotsom is dat [appellante] zich voor haar gestelde recht op doorgang evenmin op de afspraak tussen de (overleden) echtgenoten kan beroepen.

3.8.5.

De bewijsaanbiedingen van [appellante] worden door het hof gepasseerd, nu dat wat zij te bewijzen aanbiedt niet tot een ander oordeel kan leiden.

slot

3.9.1.

Daarmee valt het doek voor de meeste vorderingen van [appellante] . Zij kan geen recht op doorgang - in welke vorm dan ook - doen gelden en daaruit vloeit voort dat zij evenmin [geïntimeerde] ertoe kan verplichten het hek te verwijderen en aan haar de code te geven.

3.9.2.

Daarnaast heeft [appellante] gevorderd de verwijdering van de garage voor zover die op perceel [sectienummer 3] (het triangelvormige perceel) is gebouwd, en de verwijdering van asbestplaten en heg, geplaatst op dat perceel. Deze vorderingen zijn gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. [appellante] heeft ter onderbouwing daarvan - mede gezien die betwisting - onvoldoende gesteld, zodat ook deze vorderingen worden afgewezen. Met name is onvoldoende onderbouwd dat de platen, de heg en de garage zich deels op het perceel van [appellante] zouden bevinden.

3.9.3.

De grieven 2, 3 en 5 in principaal hoger beroep falen. Hiermee is gegeven dat ook grief 4 in principaal hoger beroep faalt, nu de kantonrechter [appellante] terecht heeft veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg.

Grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt eveneens. Grief 2 in incidenteel hoger beroep slaagt. Nu het incidenteel appel zoals reeds overwogen onnodig is ingesteld, zal naar vaste jurisprudentie een kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep achterwege blijven.

3.10.

Nu [appellante] geen grieven heeft aangevoerd tegen het beroepen vonnis van 14 maart 2013, zal zij in het hoger beroep hiertegen niet ontvankelijk worden verklaard.

3.11.

Het hof geeft ter voorkoming van verdere problemen, hoewel niet door [appellante] gevorderd, [geïntimeerde] met klem in overweging om - zoals bij gelegenheid van het pleidooi aan de orde is gekomen - [appellante] eenmalig toe te staan om de camper en de aanhangwagen van haar terrein via het terrein van [geïntimeerde] af te voeren.

3.12.

Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop het berust.

[appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 14 maart 2013;

bekrachtigt, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop het berust, de beroepen vonnissen op 16 januari 2014 en 13 november 2014 gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde] ;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 311,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat in principaal hoger beroep;

verstaat dat een kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep achterwege blijft;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juli 2017.

griffier rolraadsheer