ECLI:NL:GHSHE:2017:3521 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bestuurdersaansprakelijkheid en matiging in faillissement...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.182.256/01

arrest van 8 augustus 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.E.C. Reuser te Pijnacker,

tegen

Leonard Jozef Marie Luchtman,in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van [Beheer] Beheer B.V.,wonende te [woonplaats] ,

Bart Floris Louwerier,in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van [Beheer] Beheer B.V.,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als curatoren,

advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2015 en het herstelexploot van 7 december 2015 ingeleide hoger beroep van het eindvonnis van 3 juni 2015 en het aanvullend eindvonnis van 8 juli 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen [appellant] als gedaagde en curatoren als eisers.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/262911/HAZA 13-288)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het herstelexploot;
het exploot van anticipatie van curatoren;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tevens akte vermindering van eis met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en ter gelegenheid waarvan [appellant] bij akte producties in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1.

In rov 3.1. a tot en met t heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan.

3.1.2.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. a) [appellant] was bestuurder van de besloten vennootschap [Beheer] Beheer BV (hierna: [Beheer] ) van 1 februari 2005 tot 1 oktober 2006. [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) was van 16 augustus 2007 tot 20 mei 2009 (datum faillissement) bestuurder. [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ) was gedurende hetzelfde tijdvak als [bestuurder 1] bestuurder van [Beheer] .

b) [Beheer] is opgericht op 26 oktober 1999. [Beheer] hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door uitgave van obligaties, welke gelden volgens de uitgegeven prospectussen en toelichtingen van de directie werden belegd in geselecteerde ondernemingen, waaronder een houtplantage in [land 1] en een bosbouwconcessie in [land 2] .

c1) [Beheer] (en de aan haar gelieerde entiteiten) investeerde(n) rechtstreeks in de door haar (hen) geselecteerde ondernemingen.

c2) De grootmoedermaatschappij van [Beheer] was [Holding] Holding BV, waarvan [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] directeur/grootaandeelhouder waren en welke vennootschap ook in staat van faillissement verkeert.

d) De vennootschap naar het recht van Brits [land 2] , [FEL] (hierna: FEL) is houder van voormeldebosbouwconcessie in [land 2] . De aandelen van FEL zijn voor 60% in handen van Ecogarant Nederlandse Bosbouwmaatschappij SA, gevestigd te [land 1] (hierna: Ecogarant). De aandelen in Ecogarant werden in drie gelijke porties gehouden door de persoonlijke houdstermaatschappijen van [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] . [Beheer] heeft geen vennootschappelijke relatie met Ecogarant.

Ecogarant heeft een houtplantage in [land 1] .

e) Op 3 januari 2006 heeft Fortis Bank NV (hierna: Fortis Bank) de relatie met [Beheer] opgezegd. Fortis had, in verband met een door haar van de AFM ontvangen informatieverzoek, aan [Beheer] verzocht de verdenking van onrechtmatig ‘piramideren’ weg te nemen door verstrekking van genoegzame informatie over de geldstromen. [Beheer] voldeed hier naar het oordeel van Fortis niet aan. [Beheer] heeft in kort geding gevorderd om deze opzegging ongedaan te maken. Bij vonnis van 6 april 2006 is deze vordering door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam afgewezen.

f) Ecogarant en [Beheer] zijn op 19 juli 2006 schriftelijk overeengekomen dat [Beheer] als tegenprestatie voor het door [Beheer] ter beschikking stellen van haar marketingcapaciteit ten behoeve van het aantrekken van funding voor Ecogarant een royalty zou krijgen gelijk aan 50% van de (60%) winstrechten die Ecogarant als gevolg van haar aandelenbelang in FEL zouden toekomen.

g) Bij brief van 20 augustus 2008 heeft [Beheer] de obligatiehouders ervan in kennis gesteld dat men niet in staat is de maandelijkse rente-uitkering te doen.

h) In 2008 heeft [Beheer] , naar aanleiding van onrust onder haar obligatiehouders en in verband met conversieplannen van de directie van [Beheer] , een Raad van Advies ingesteld, gevormd uit deze obligatiehouders. De Raad van Advies heeft op 25 maart 2009 een “Eerste voorlopige rapportage en aanbevelingen” uitgebracht. Het rapport behelst onder meer de klacht dat [Beheer] altijd de indruk heeft gewekt dat de investering in [land 2] geheel (100% van de 60%) aan [Beheer] toebehoorde.

i1) In de periode 18 november 2008 tot en met 2 maart 2009 heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) een onderzoek verricht naar de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming door [Beheer] . AFM heeft een rapport van 13 maart 2009 uitgebracht. Volgens AFM handelt [Beheer] onrechtmatig jegens haar obligatiehouders door een (in het bijzonder) oneerlijke handelspraktijk te verrichten, namelijk een misleidende handelspraktijk als genoemd in artikel 6:193d, eerste lid, BW, de misleidende omissie. AFM heeft geoordeeld dat [Beheer] (in elk geval) essentiële informatie heeft weggelaten over de verhouding tussen de inleg en de investeringen, de verhouding tussen de netto-inleg en de uitbetalingen aan obligatiehouders, de gerealiseerde kasstromen en de actuele financiële situatie van [Beheer] , welke informatie obligatiehouders nodig hebben om een geïnformeerd besluit te nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatieovereenkomsten en het conversievoorstel, dan wel over het accepteren van het conversievoorstel. AFM heeft haar bevindingen bij brief van 22 april 2009 onder de aandacht gebracht van het Openbaar Ministerie/Functioneel Parket en daarbij een strafrechtelijke aangifte gedaan tegen [Beheer] . In haar aangifte sprak AFM het vermoeden uit dat [Beheer] een rentecarrousel onderhield en in feite haar beleggers oplichtte. .

i2) FIOD-ECD (hierna: FIOD) heeft een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd tegen [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] . Bij het onderzoek is FIOD tot de bevinding gekomen dat slechts een gering deel van de inleg voor investeringsdoeleinden werd gebruikt en dat dit een rentecarrousel deed vermoeden. Bij nader onderzoek kwam FIOD tot het oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat er bij [Beheer] is gepiramideerd.

ji) De jaarrekening van [Beheer] over 2007 is op 3 april 2009 gepubliceerd.

j2) Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 april 2009 is aan [Beheer] voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van [bewindvoerder] te [kantoorplaats] tot bewindvoerder. Bij beschikking van 20 mei 2009 is de surseance ingetrokken en is [Beheer] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. F. Kessels en mr. Luchtman als curatoren. Mr. F. Kessels is later teruggetreden als curator, in zijn plaats is bij beschikking van 1 december 2010 mr. Louwerier als curator aangesteld.

k) In opdracht van mr. Luchtman heeft [S en I] Security en Integrity Services B.V. (hierna: [S en I] ) een onderzoek verricht naar de financiële administratie en daartoe strekkende (administratieve) bescheiden van [Beheer] , voor zover deze ter beschikking van de curator stonden. [S en I] heeft op 23 september 2009 een rapport uitgebracht waarin wordt aangegeven dat met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat delen van de administratie en/of administratieve bescheiden/gegevens ontbreken bij de curator alsmede dat de (administratieve) onderbouwing van de individuele mutaties, in het bijzonder voor zover deze ziet op de individuele rekening-courant mutaties, ontbreekt bij de curator en/of niet het vereiste inzicht geeft.

l) Bij vonnis in kort geding van 14 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in een door mr. Luchtman aanhangig gemaakte procedure tegen [bestuurder 1] , [appellant] , [bestuurder van FEL] en [de vennootschap] het volgende beslist:

“6.1. gebiedt [bestuurder 1] en [appellant] :

a.
om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen;

b.
om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de heer [bestuurder van FEL] als bestuurder van FEL te (doen) ontslaan;

c.
om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (i) gelaste geboden en om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (ii) gelaste geboden aan de in [land 1] daartoe geëigende instanties, zoals het Commercial Register, de “company lawyer” [company lawyer] en daarvan binnen 48 uur na die schriftelijke mededeling schriftelijke mededeling te doen aan de curator;

d.
mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [bestuurder 1] en [appellant] schriftelijk heeft medegedeeld en mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL, zulks binnen 21 dagen nadat de curator de naam van de persoon aan [bestuurder 1] en [appellant] schriftelijk heeft medegedeeld,

bepaalt dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 250.000,-- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van € 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,--;

bepaalt dat de hiervoor toegewezen voorzieningen hebben te gelden totdat zij hun zin of kracht hebben verloren als gevolg van een beslissing van een bodemrechter, hetzij bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, hetzij door een onherroepelijk vonnis;

6.2.

gebiedt [bestuurder van FEL] en [de vennootschap] (…)

6.3.

gebiedt [bestuurder 1] , [appellant] , [bestuurder van FEL] en [de vennootschap] om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [bestuurder 2] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant;

bepaalt dat [bestuurder 1] , [appellant] , [bestuurder van FEL] en [de vennootschap] hoofdelijk een dwangsom van € 500.000,-- verbeuren bij niet tijdige voldoening aan het te geven gebod en van € 5.000,-- per kalenderdag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,--;

6.4.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 1.163,97;

bepaalt dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

6.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.”

m) Bij vonnis van 12 april 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verdere door mr. Luchtman tegen [bestuurder 1] en [appellant] gevorderde ordemaatregelen toegewezen.

n) Mr. Luchtman heeft zich (onder andere) jegens [bestuurder 1] en [appellant] op het standpunt gesteld dat zij vanwege de overtreding van de in de vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010 uitgesproken geboden dwangsommen hebben verbeurd. De curator heeft verschillende executoriale beslagen laten leggen ter incassering van de dwangsommen. Door [bestuurder 1] en [appellant] zijn vervolgens afzonderlijke kort gedingen tegen de curator aanhangig gemaakt ter opheffing van dwangsommen en ter voorkoming van (verdere) executie. De daartoe strekkende vorderingen van [bestuurder 1] en [appellant] zijn bij (onherroepelijke) vonnissen van 16 juni 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda en 5 juli 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage afgewezen. In beide zaken is – kort gezegd – geoordeeld dat sprake is van overtredingen van de veroordelingen als gevolg waarvan dwangsommen zijn verschuldigd.

o) Op verzoek van (de advocaten van) de bestuurders van [Beheer] heeft [naam] een onderzoek gedaan naar de besteding van de ingelegde gelden in [Beheer] , waarover [naam] op 26 maart 2010 heeft gerapporteerd. Vervolgens heeft [naam] nog een (aanvullend) onderzoek gedaan naar de administratieverplichting en de besteding van de ingelegde gelden en daarover op 17 november 2010 gerapporteerd.

p1) Prof. drs. [deskundige] RA (hierna: [deskundige] ) verbonden aan [Investigations] Investigations BV (hierna: [Investigations] ) heeft op verzoek van de curatoren een onderzoek naar de administratie van [Beheer] gedaan. Op 7 november 2011 heeft [deskundige] een rapport van feitelijke bevindingen inzake het actualiseren en afronden van de inventarisatie van de administratie van [Beheer] en een rapport inzake [Beheer] aangaande het voldoen aan de verslaggevings- en deponeringsvoorschriften met betrekking tot de jaarrekening uitgebracht.

p2) De zus van [deskundige] bezit twee obligaties in [Beheer] van ieder € 50.000,00.

De zus van [deskundige] bezit twee obligaties in [Beheer] van € 50.000,00.

q) Op 29 november 2011 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden en in dat kader zijn in totaal 290 obligatiehouders (crediteuren) geverifieerd tot een totaalbedrag van € 33.138.865,83.

r1) Op 29 mei 2012 heeft dit hof arrest gewezen in de gevoegde hoger beroep procedures tegen de vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010. Het hof heeft het vonnis van 14 januari 2010 geheel bekrachtigd ten aanzien van [bestuurder 1] en [appellant] en het vonnis van 12 april 2010 deels, ten aanzien van [bestuurder 1] , bekrachtigd. Ten aanzien van [appellant] heeft het hof het vonnis van 12 april 2010 deels bekrachtigd namelijk voor zover [appellant] daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld in de proceskosten.

Dit arrest is onherroepelijk.

r2) Op onder meer 21 juli 2011, 17 januari 2012 en 15 januari 2013 zijn door curatoren aan [appellant] brieven verzonden - en door [appellant] ontvangen -, die een mededeling bevatten dat curatoren de verjaring van de verbeurde dwangsommen (wederom) stuiten.

r3) De advocaat van curatoren heeft op 27 juni 2012 aan de advocaat van [appellant] per fax geschreven
:

“(..) Dat neemt evenwel niet weg dat curatoren zich (..) beroepen op verrekening met de omvangrijke dwangsommen die uw cliënt wel degelijk verschuldigd is. (..) Curatoren behouden zich onverminderd en ondubbelzinnig jegens uw cliënt het recht voor om tot incasso van de verbeurde dwangsommen over te gaan. In die zin kunt u deze mededeling als een hernieuwde mededeling opvatten tot stuiting van mogelijke verjaring van verbeurde dwangsommen (..).

r4) Op 17 februari 2012 is bij exploot de openbare verkoop aangezegd van een aan [appellant] toebehorende Volvo. Deze executie is daarna op verzoek van [appellant] opgeschort. Na een aanzegging daartoe bij exploot van 16 november 2012 is op 30 november 2012 de Volvo executoriaal verkocht., Dat executoriaal is verkocht is op 7 december 2012 aan [appellant] betekend.

s) [deskundige] heeft op verzoek van curatoren nog een derde rapport van 31 juli 2012 uitgebracht aangaande het voldoen aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro.

t) De curatoren voeren de onderhavige procedure op basis van de Garantieregeling curatoren 2011.

3.2.1.

Curatoren hebben [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] in eerste aanleg in rechte betrokken en gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] jegens de boedel van [Beheer] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 6:162 BW en/of 2:9 BW, alsmede dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van [Beheer] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeldeficit;

2. [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de boedel van het gehele boedeldeficit van [Beheer] , welk deficit zo nodig nader opgemaakt zal dienen te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet;

3. [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] hoofdelijk te veroordelen om aan de curatoren van [Beheer] te voldoen een bedrag van € 30.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, bij wijze van voorschot op het door [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] te betalen boedeldeficit;

4. [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure onder bepaling dat de proceskosten voldoen dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.2.

[appellant] heeft in reconventie, na vermindering van eis, gevorderd om bij vonnis:

primair:

1. te verklaren voor recht dat eventueel op grond van het vonnis van 14 januari 2010 van de rechtbank Breda verbeurde dwangsommen ten opzichte van [appellant] zijn verjaard;

subsidiair:

2. te verklaren voor recht dat [appellant] , terzake de bij het vonnis van 14 januari 2010 van de rechtbank Breda onder 6.1 sub a tot en met 6.1 sub d en 6.3, uitgesproken veroordelingen ieder afzonderlijk, geen dwangsommen heeft verbeurd, althans deze op grond van artikel 611d Rv op te heffen,

in alle gevallen:

3. de curatoren te gebieden om binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis alle ten laste van [appellant] gelegde beslagen op te heffen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 ineens en € 2.500,00 per dag dat de curatoren daarmee in gebreke blijven;

4. de curatoren te veroordelen in de proceskosten in reconventie.

3.2.3.1. Curatoren leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als bestuurders en [appellant] als bestuurder/feitelijk bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeldeficit op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW.

[bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] betwisten aansprakelijk te zijn op grond van

bestuurdersaansprakelijkheid en/of onrechtmatige daad. [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] beroepen zich subsidiair op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn.

3.2.3.2. [appellant] heeft daarnaast aangevoerd dat hij na 1 oktober 2006 geen formeel of feitelijk bestuurder was van [Beheer] . [appellant] voert verder onder meer aan dat de vorderingen op grond van artikel 2:9 BW Pro en artikel 6:162 BW Pro zijn verjaard.

3.2.3.3. [appellant] legt aan zijn reconventionele vorderingen primair ten grondslag dat de bij vonnis van 14 januari 2010 door rechtbank Breda ten aanzien van de geboden onder 6.1 sub a tot en met sub d en onder 6.3. opgelegde dwangsommen zijn verjaard op grond van artikel 611g Rv.

[appellant] stelt verder dat de dwangsommen op 17 juli 2012 zijn verjaard omdat vanaf

17 januari 2012 tot 15 januari 2013 geen stuitingshandelingen hebben plaatsgevonden.

Subsidiair stelt [appellant] dat hij ter zake voormelde geboden geen dwangsommen heeft verbeurd.

3.2.3.4. Curatoren hebben aangevoerd dat [appellant] tot 16 augustus 2007 bestuurder was van [Beheer] . In ieder geval was hij tot 1 oktober 2006 formeel bestuurder en vanaf 1 oktober 2006 feitelijk bestuurder. In reconventie hebben curatoren betwist dat de dwangsommen zijn verjaard. De curatoren voeren aan dat de verjaring is gestuit door een faxbericht van 27 juni 2012 aan de advocaat van [appellant] en door de executieverkoop op 30 november 2012 van de aan [appellant] in eigendom toebehorende Volvo. Daarnaast betwisten curatoren dat [appellant] geen dwangsommen heeft verbeurd.

3.2.4.

De rechtbank heeft bij het thans beroepen vonnis ten aanzien van de vorderingen tegen [bestuurder 1] en [bestuurder 2] voor recht verklaard dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] jegens de boedel van [Beheer] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW Pro voor het gehele boedeldeficit en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling hiervan aan de boedel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en hen hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis. Het meer of anders gevorderde - de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het voorschot van € 30 mln - werd afgewezen

3.2.5.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van curatoren tegen [appellant] afgewezen.

Deze beslissing was gestoeld op het oordeel van de rechtbank dat curatoren, tegenover het verweer van [appellant] dat hij tot 1 oktober 2006 formeel bestuurder was, hun stelling dat hij tot 16 augustus 2007 formeel bestuurder was niet nader hebben onderbouwd. Op grond van de door de curatoren gestelde feiten of omstandigheden is verder niet gebleken dat [appellant] na 1 oktober 2006 nog bestuurshandelingen heeft verricht, zodat hij vanaf die datum ook geen feitelijk bestuurder van [Beheer] was. De rechtbank is er daarom van uitgegaan dat [appellant] slechts (formeel) bestuurder was van 20 mei 2006 (drie jaar voorafgaande aan het faillissement) tot 1 oktober 2006. Nu de door de curatoren gestelde te late publicatie van de jaarrekening 2007 als bedoeld in artikel 2:394 BW Pro niet de bestuursperiode van [appellant] betreft, kan hij hiervoor niet aansprakelijk worden gehouden, aldus de rechtbank. De stellingen van de curatoren dat [appellant] aansprakelijk is op grond van artikel 2:10 BW Pro en/of dat het bestuur in de periode van 20 mei 2006 tot 1 oktober 2006 onrechtmatig dan wel onbehoorlijk heeft gehandeld zijn als onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd.

3.2.6.

In reconventie zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen omdat de rechtbank van oordeel was dat de opgelegde dwangsommen niet zijn verjaard en de rechtbank verder om in het vonnis uiteengezette redenen van oordeel was dat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat ten aanzien van de opgelegde geboden geen dwangsommen zijn verbeurd, dient te worden worden afgewezen.

3.2.7.

[appellant] is tegen het vonnis opgekomen met 17 grieven. In het petitum van zijn memorie van grieven vordert [appellant] grotendeels hetzelfde als in eerste aanleg, met dien verstande dat hij niet langer subsidiair opheffing van dwangsommen vordert (zie rov. 3.2.2, slot van reconventionele vordering onder 2).

3.2.8.

In incidenteel appel hebben curatoren 3 grieven aangevoerd. Zij hebben daarbij tevens hun vordering ter zake het door [appellant] (hoofdelijk, met [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) te betalen voorschot verminderd tot een bedrag van € 3.000.000,00.

in incidenteel hoger beroep

3.3.1.

Het hof zal eerst het incidentele hoger beroep van curatoren behandelen. Zij hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] na 1 oktober 2006 geen formeel bestuurder meer was van [Beheer] . Hun derde grief in incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] na die datum evenmin kon worden aangemerkt als “feitelijk bestuurder” (ook wel genoemd: “feitelijk beleidsbepaler”) in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro.

Dit artikellid bepaalt dat met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt onder meer dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid mede heeft bepaald niet reeds grond is voor aansprakelijkheid, maar dat die aansprakelijkheid erop berust dat men zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. Hierbij wordt niet gedoeld op adviseurs of anderen die op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk een bestuurstaak uitoefenen. Er moet zowel directe bemoeienis zijn, als een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur: indien iemand in de vennootschap de lakens uitdeelt, de bestuursmacht naar zich toetrekt en de formele bestuurders zijn wil oplegt, kan hij worden aangemerkt als feitelijk bestuurder (Kamer II, 1980-1981, 16530 nr 3 en 16631 nrs 3 en 6). In de rechtspraak wordt wel aangenomen dat het overigens niet steeds van belang is of het formele bestuur feitelijk terzijde is gesteld: het gaat erom of de aangesprokene zélf daadwerkelijk bestuurshandelingen heeft verricht.

3.3.2.

De rechtbank was van oordeel dat curatoren de weerlegging van [appellant] van een aantal verwijten dat zij in dit verband hadden gemaakt, onvoldoende hadden betwist. In hoger beroep hebben curatoren niet meer aan de orde gesteld de verklaringen van [appellant] over een stand still periode, de reizen naar [land 1] met [bestuurder 1] , de aanwezigheid van [appellant] bij vergaderingen, de overeenkomst van 5 oktober 2006 en de Exclusive Sales Agreement. Zij hebben vooral gewezen op het adviseurschap van [appellant] , het feit dat hij er vaak (en steeds vaker) “bij werd gehaald” als de stemmen van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] staakten en in het bijzonder op de verklaring van [getuige] bij de FIOD. Hiertegen heeft [appellant] erop gewezen dat niet betwist is de vaststelling van de FIOD dat hij in 2006 en 2007 in verband met zijn gezondheidstoestand “vermoedelijk een geringe rol heeft gespeeld”, dat hij geen stemrecht had en dat geen bestuursbesluiten zijn gesteld die door hem zouden zijn genomen.

3.3.3.

Het hof is van oordeel dat in hoger beroep, mede gezien de betwisting door [appellant] , door curatoren onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [appellant] na 1 oktober 2006 daadwerkelijke bestuurshandelingen heeft verricht in de hierboven bedoelde zin en dus is opgetreden als feitelijk bestuurder. De grief faalt daarom.

3.4.1.

In rov 3.29 heeft de rechtbank geoordeeld dat curatoren niet feitelijk hebben onderbouwd welk handelen of nalaten van het bestuur van [Beheer] in de periode van 20 mei tot 1 oktober 2006 onrechtmatig (artikel 6:162 BW Pro) dan wel onbehoorlijk (artikel 2:9 BW Pro) was, zodat hun stellingen worden gepasseerd. Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen dit oordeel.

3.4.2.

Curatoren hebben gesteld dat [appellant] jegens de boedel (hoofdelijk met [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) aansprakelijk is uit onrechtmatige daad omdat hij (samengevat) wist of behoorde te weten dat [Beheer] haar verplichtingen jegens de obligatiehouders die bij haar hadden ingelegd niet zou kunnen nakomen maar desalniettemin jegens de obligatiehouders verplichtingen tot betaling van aflossingen en rente is aangegaan (een zgn. Beklamel-vordering) en dat [Beheer] de obligatiehouders ernstig heeft misleid met onder meer misleidende jaarrekeningen over 2006 en 2007 en misleidende prospectussen.

3.4.3.

[Beheer] is op 20 mei 2009 failliet gegaan. De relevante periode voor artikel 2:248 BW Pro loopt zowel voor (feitelijk) bestuurderschap als voor de verweten handelingen van 20 mei 2006 tot 20 mei 2009. [appellant] was reeds sinds 1 februari 2005 formeel bestuurder van [Beheer] . Dat zou van belang kunnen zijn voor de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering jegens [appellant] , nu de relevante periode bij die vordering inderdaad ruimer is dan bij artikel 2:248 BW Pro, zoals curatoren terecht aanvoeren (in de toelichting bij hun eerste grief). In deze zaak is dat evenwel niet van belang, nu [appellant] terecht het verweer heeft opgeworpen dat curatoren niet bevoegd zijn een op artikel 6:162 BW Pro gestoelde vordering in te stellen, zoals hierna zal blijken.

3.4.4.

Uit de stellingen van curatoren blijkt namelijk niet dat de gezamenlijke crediteuren van [Beheer] door deze verweten onrechtmatige handelingen van het bestuur, waaronder [appellant] , zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Ten aanzien van de jaarrekeningen 2006 en 2007 heeft [appellant] er bijvoorbeeld onbetwist op gewezen dat het overgrote deel van de ingelegde, niet terugbetaalde gelden was ingelegd voordat de jaarrekening over 2006 was vastgesteld en gedeponeerd. Belangrijker is dat curatoren niet althans onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat in casu sprake is van een onrechtmatige daad die jegens de gezamenlijke schuldeisers gepleegd is, nu de door hen gestelde grondslagen alleen zien op tekortkomingen jegens nieuwe individuele obligatiehouders en niet jegens de gezamenlijke schuldeisers van [Beheer] , waarvan onbetwist vaststaat dat er andere schuldeisers dan de obligatiehouders zijn, waaronder preferente belastingschulden.

3.4.5.

Curatoren kunnen geen op onrechtmatige daad gebaseerde vordering instellen namens een beperkte groep crediteuren, zij kunnen slechts een zgn. Peeters/Gatzen-vordering (NJ 1983, 597) instellen namens de gezamenlijke crediteuren. Aan de stellingen die curatoren ten grondslag leggen aan hun onrechtmatige daad-vordering kan, indien juist, niet de conclusie verbonden worden dat die vordering is te kwalificeren als een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van [Beheer] met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (vgl. HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016: 201). Curatoren hadden gemotiveerd moeten stellen op grond waarvan zij in de gegeven omstandigheden bevoegd zijn tot het instellen van die zgn. Peeters/Gatzen-vordering, hetgeen zij hebben nagelaten.

3.4.6.

Voor zover curatoren hun vordering hebben gebaseerd op artikel 2:9 BW Pro heeft te gelden dat zij deze vordering ook in hoger beroep onvoldoende hebben onderbouwd. Artikel 2:9 BW Pro ziet op een vordering van [Beheer] zelf tegen haar bestuurders, in casu tegen [appellant] . Curatoren hebben niet gesteld waarom [Beheer] zelf schade heeft geleden als gevolg van het handelen van (in dit geval:) [appellant] , en welke schade dat is (de gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid voor het boedeltekort is daarvoor onvoldoende), hetgeen wel van hen had mogen worden verwacht, gezien de aangevoerde verweren.

3.4.7.

Grief 2 in incidenteel hoger beroep faalt daarom.

3.5.1.

Tenslotte heeft de rechtbank volgens curatoren ten onrechte geoordeeld dat zij onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd dat [appellant] in de periode van 20 mei 2006 tot 1 oktober 2006 als formeel bestuurder een verwijt te maken is. Zij stellen dat aan [appellant] over die periode wel degelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 jo Pro artikel 2:10 BW Pro te verwijten valt. Bij [Beheer] was sprake van een onjuist bedrijfsmodel, het ontbrak aan financieel beleid en inzicht in de financiële situatie en de benodigde bestuurlijke informatie, aldus curatoren.

3.5.2.

In rov 3.28 heeft de rechtbank overwogen dat het, mede gelet op het verweer van [appellant] , op de weg van curatoren had gelegen om hun verwijt dat het bestuur van [Beheer] de verplichting van artikel 2:10 BW Pro heeft verzaakt, feitelijk te onderbouwen voor de periode 20 mei-1 oktober 2006. Zij dienden volgens de rechtbank te stellen welke beslissingen en/of handelingen van het bestuur in die periode hebben geleid tot de volgens curatoren onjuiste jaarrekeningen. Een dergelijke opgave ontbreekt ook in hoger beroep. Terecht merkt [appellant] op dat de meeste van de door curatoren gestelde feiten – zoals onder meer het deponeren van de gewraakte jaarrekeningen - in dit verband alle zien op een periode ná het formele bestuurderschap van [appellant] en dat ten aanzien van de overige gestelde feiten een duidelijke koppeling met het bestuurderschap van [appellant] in de periode 20 mei-1 oktober 2006 ontbreekt.

3.5.3.

Dit geldt evenwel niet voor de als prod. I bij memorie van grieven in incidenteel appel in het geding gebrachte notitie van een faillissementsmedewerker van curatoren van 8 september 2015 waarin de geldstromen binnen [Beheer] in de periode 20 mei-30 september 2006 in kaart zijn gebracht. Hieruit blijkt dat door wat curatoren noemen “beleggers” in die periode € 2.052.815,- is gestort, dat € 1.017.306,- daarvan is doorgestort naar aan [Beheer] gelieerde bedrijven, dat € 363.308,- is betaald aan aflossingen en € 717.097,- aan rente aan de obligatiehouders is betaald.

Curatoren verbinden hieraan de conclusie dat al in die periode de helft van de totale inleg werd uitgegeven aan aflossing en rente in plaats van aan beleggingen, waarvoor de obligatiehouders hun geld juist hadden ingelegd. Ten aanzien van de andere helft van de inleg stellen curatoren dat “niet duidelijk” is of de aan de gelieerde vennootschappen doorgestorte bedragen daadwerkelijk zijn belegd. [appellant] stelt dat dit is gebeurd en dat curatoren dat heel goed weten, nu mr. Luchtman (inmiddels) in bijna al die gelieerde vennootschappen ook als curator is benoemd. Tijdens het pleidooi heeft mr. Luchtman aangegeven dat na het verkrijgen van de [land 2] -concessie (zij het met een andere juridische constructie dan voorgespiegeld leek) door [Beheer] hierin wel is geïnvesteerd, maar dat dit niet tot opbrengsten heeft geleid.

[appellant] heeft verder tegen die notitie aangevoerd dat hierin niets staat over de vraag ten titel waarvan de betaling of ontvangst heeft plaatsgevonden, het gaat alleen maar over de geldstromen. De rente en aflossing van dit overzicht zien alle op verplichtingen die eerder zijn aangegaan, en kunnen niet zien op overeenkomsten die na 1 mei 2006 gesloten zijn.

3.5.4.

Naar het oordeel van het hof mochten de obligatiehouders verwachten dat de door hen ingelegde gelden – behoudens de normale kosten – ook daadwerkelijk zouden worden gebruikt om te beleggen. [appellant] heeft de in kaart gebrachte geldstromen inhoudelijk verder niet betwist en evenmin betwist dat bijna de helft van de ingelegde gelden in die periode niet is gebruikt om te beleggen (maar voor aflossingen en rente), noch een (afdoende) verklaring hiervoor gegeven. Tegenover obligatiehouders is dit naar het oordeel van het hof in beginsel onbehoorlijk en het feit dat een deel van de geldstromen zien op rentebetalingen over overeenkomsten die eerder dan in de thans te beoordelen periode zijn afgesloten, doet daar niet aan af. Het hof betrekt bij dit oordeel voorts dat de obligatiehouders onjuist, althans onvolledig werden geïnformeerd over de werkelijke financiële verhoudingen binnen [Beheer] . De in rov 3.1.2. weergegeven werkelijke financiële verhouding komt niet overeen met de vermelding in de door [Beheer] uitgegeven stukken. Zo staat in de brochure van [Beheer] (prod 5 inl. dagv.) op bladzijde 14:

“(FEL) is een vennootschap naar [land 2] recht met een Nederlandse direktie en Nederlandse aandeelhouders.

De direktie is aangesteld door [Beheer] Beheer B.V. en de aan haar gelieerde vennootschap EcoGarant (..)

De aandelen van FEL zijn in 2006 voor 60% overgedragen aan [Beheer] Beheer B.V. en EcoGarant (..) en voor 40% in bezit van in totaal drie andere Nederlandse natuurlijke personen.”

Anders dan in het prospectus staat vermeld, was [Beheer] echter geen aandeelhouder van FEL. [Beheer] had dan ook – anders dan wordt gesuggereerd – geen eigen winstrecht op grond van een rechtstreekse aandeelhoudersrelatie tussen haar en FEL, de houdster van de bosbouwconcessie, laat staan een winstrecht van 60%. Evenmin bestond er een vennootschapsrechtelijke relatie tussen [Beheer] en Ecogarant. De aandelen in FEL werden voor 60% gehouden door Ecogarant (en voor 40% door andere partijen, niet zijnde [Beheer] ), terwijl de aandelen in Ecogarant niet door [Beheer] werden gehouden maar door de persoonlijke houdstermaatschappijen van [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] (zie rov 3.1 onder d). [Beheer] had slechts (op grond van de overeenkomst van 19 juli 2006 tussen [Beheer] en Ecogarant, zie rov 3.1 onder f) een contractuele aanspraak op 50% van de door Ecogarant te behalen winsten waartegenover een prestatie van [Beheer] diende te staan (het aantrekken van nieuwe gelden) en de contractuele aanspraak van [Beheer] zou komen te vervallen als zij niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen (zoals uiteindelijk het geval bleek). Hierbij dient nog in aanmerking te worden genomen dat Ecogarant 60% van de aandelen in FEL hield, zodat [Beheer] per saldo een (indirect) contractueel winstrecht van (50% x 60%=) 30% op de met de bosbouwconcessie te behalen winst had. Bovendien bleef de ander 30% van de winst achter in Ecogarant waarvan [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [appellant] de indirecte aandeelhouders waren.

De overeenkomst met Ecogarant, waarop deze – slechts - contractuele aanspraak was gebaseerd, is gesloten op 19 juli 2006, derhalve in de voor [appellant] relevante periode.

3.5.5.

De vraag resteert of curatoren voldoende feitelijk hebben onderbouwd dat dit onbehoorlijk bestuur van [appellant] in genoemde periode een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [appellant] stelt in dit verband dat in de relevante periode van zijn bestuurstijd de vooruitzichten nog rooskleurig waren. Deze stelling is evenwel niet met concrete feiten onderbouwd, hetgeen temeer van [appellant] verwacht had mogen worden, nu hij toegeeft dat [Beheer] aan het eind van 2005 nog een (aanzienlijk) negatief eigen vermogen had. In 2006 had [Beheer] een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel. Een dergelijk bedrijfsmodel zou vroeg of laat tot een faillissement moeten leiden, temeer omdat het nogal opportunistisch (en naar achteraf is gebleken: onjuist) zou zijn om te verwachten dat de inleg door obligatiehouders - waarmee [Beheer] overeind werd gehouden - onbeperkt zou blijven aanhouden. Het hof is van oordeel dat aannemelijk is dat het faillissement 2,5 jaar na het einde van het bestuurderschap van [appellant] een direct gevolg is van het reeds tijdens (de relevante periode van) het bestuurderschap van [appellant] gehanteerde (en daarna voortgezette) onjuiste bedrijfsmodel en dit moet in 2006 voor [appellant] te voorzien zijn geweest. Als bestuurder is [appellant] hiervoor aansprakelijk.

3.5.6.

Artikel 2:248 lid 4 BW Pro bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De tweede zin van dit artikel geeft aan dat het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder door de rechter kan worden verminderd indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Uit de parlementaire geschiedenis tenslotte blijkt dat een beroep op matiging niet steeds behoeft te worden gedaan, maar dat de rechter de discretionaire bevoegdheid heeft om hierover eventueel ambtshalve te oordelen, indien hem dat geraden voorkomt.

Gedurende de relevante periode van 3 jaar voorafgaand aan het faillissement is [appellant] gedurende iets meer dan vier maanden (formeel) bestuurder van [Beheer] geweest. Gelet op deze korte periode is het hof van oordeel dat de aansprakelijkheid van [appellant] dient te worden bepaald op 10% van het uiteindelijke boedeltekort.

De gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden gegeven als in het dictum te melden.

Het meer gevorderde zal worden afgewezen.

3.6.1.

Hiermee ligt thans de vordering van curatoren tot betaling van een voorschot op het boedeltekort ter beoordeling voor. In eerste aanleg hadden curatoren een veroordeling gevorderd van [appellant] (hoofdelijk met [bestuurder 2] en [bestuurder 1] ) tot het betalen van een voorschot van € 30 miljoen op het uiteindelijk te betalen boedeldeficit van naar verwachting € 33 miljoen. Tegen de afwijzing van deze vordering door de rechtbank hebben curatoren in hoger beroep ingebracht dat per 14 december 2012 het saldo op de boedelrekening € 2.139,16 bedroeg en dat het boedeltekort vrijwel gelijk is aan het bedrag van de ingediende vorderingen (zijnde € 33 miljoen). Curatoren stellen verder dat er waarschijnlijk uit de exploitatie van de concessie in [land 2] geen serieuze opbrengst zal komen. Het voorschot van € 30 miljoen ligt daarom voor toewijzing gereed, nu het boedeltekort rond de € 33 miljoen zal blijven. Om hen moverende redenen verlagen curatoren evenwel het gevorderde voorschot tot € 3 miljoen. Zij stellen dat de boedel een groot belang heeft bij het verkrijgen van een voorschot van die omvang om daarmee in de eerste plaats aan het Ministerie van Justitie de ontvangen gelden uit hoofde van de Garantieregeling Curatoren te kunnen terugbetalen en het resterende te kunnen aanwenden om het faillissement af te wikkelen (waaronder valt het voeren van een schadestaatprocedure).

3.6.2.

[appellant] verweert zich tegen het gevorderde voorschot (naast met de reeds verworpen stelling dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid) met de stelling dat curatoren zelf de hoogte van het boedeltekort (mede) hebben veroorzaakt en slechts uit zijn op eigen financieel gewin (in de vorm van “uren schrijven”).

In zijn arrest van 20 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC8974) heeft de Hoge Raad overwogen dat het tekort in het faillissement “
ook bij toepassing van art. 2:248 lid Pro 5” moet worden begroot op het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De begroting van dat tekort wordt niet beïnvloed door de mate waarin de curator erin slaagt de door de aansprakelijke bestuurder gemaakte aanmerkingen op het boedelbeheer te weerleggen. De wijze waarop een faillissement is afgewikkeld, kan ingevolge artikel 2:248 lid 4 BW Pro wel bijdragen tot het oordeel van de rechter dat hem het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, hem bovenmatig voorkomt.

3.6.3.

De stelling [appellant] dat (een deel van) het boedeltekort is veroorzaakt door de wijze waarop de curatoren het boedelbeheer hebben uitgevoerd, wordt door het hof – gezien het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008 - mede opgevat als een beroep op matiging. Deze stellingen zijn echter op geen enkele wijze door [appellant] onderbouwd en bij pleidooi door curatoren bestreden. Het hof is van oordeel dat in deze procedure onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat curatoren ten onrechte een deel van het boedeltekort hebben veroorzaakt en dat een redelijk handelend curator niet zou hebben gehandeld zo als curatoren in deze hebben gedaan. Reeds daarom kan daarvan in deze procedure niet worden uitgegaan.

Weliswaar kan een geslaagd beroep op matiging niet van invloed zijn op de hoogte van het tekort (dat wordt bijvoorbeeld niet kleiner indien de rechter zou oordelen dat het kleiner had moeten zijn indien de curator zijn taak naar behoren had vervuld), maar wel op de vraag naar de mate waarin het vastgestelde tekort aan het onbehoorlijk bestuur kan worden toegerekend. Ten aanzien van een dergelijk beroep op matiging kunnen omstandigheden of proceseconomische argumenten meebrengen dat dit eerst in de schadestaatprocedure dient te worden beoordeeld.

3.6.4.

Dit in aanmerking genomen is door [appellant] niet gemotiveerd betwist dat er een boedeldeficit zal zijn van een omvang als door curatoren gesteld. Dat de uiteindelijke aansprakelijkheid van [appellant] op een lager bedrag dan 10% van het door curatoren thans gevorderde (gematigde) voorschot van € 3 miljoen zal liggen, acht het hof vooralsnog niet aannemelijk. Het hof acht daarom in het feit dat het uiteindelijke boedeltekort nog niet is vastgesteld, en in het feit dat in een eventuele schadestaatprocedure nog over het daaraan gerelateerde beroep op matiging kan worden beslist, onvoldoende grond gelegen om geen voorschot van de hiervoor genoemde omvang (10% van € 3 miljoen ofwel € 300.000,--) toe te wijzen. Het hof acht bij toewijzing van een voorschot van die omvang geen restitutierisico aanwezig en er is geen reden om dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De grief slaagt. Het hof zal als voorschot alsnog een bedrag van € 300.000,-- toewijzen.

3.6.5.

De gevorderde hoofdelijke veroordeling (met die van [bestuurder 2] en [bestuurder 1] als gevorderd in de zaken in hoger beroep met nrs.200.178.281/01 en 200.179.483/01 tussen curatoren en voormelde geïntimeerden) zal met de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen.

in principaal hoger beroep

3.7.

Het gaat thans allereerst nog om de geboden die door de Voorzieningenrechter bij vonnis van 14 januari 2010 aan (onder meer) [appellant] zijn opgelegd.

Nu curatoren zich naar eigen zeggen niet op het standpunt stellen dat [appellant] de in dat vonnis genoemde geboden 6.1 a, b en c heeft overtreden (mva inc app. nr 42-43), gaat het in dit hoger beroep nog alleen om de geboden 6.1. sub d en 6.3. Curatoren stellen dat [appellant] die geboden niet heeft nageleefd en de daarop gestelde dwangsommen heeft verbeurd.

[appellant] noch curatoren hebben nog belang bij een afzonderlijke beoordeling van de al dan niet overtreding van de geboden a, b en c. Bij memorie van grieven had [appellant] dat belang nog wel. Grieven 8 en 9 zijn dus in zoverre gegrond, maar dit leidt op zich niet tot vernietiging van het beroepen vonnis.

3.8.1.

[appellant] verweert zich primair met de stelling dat de dwangsomveroordelingen zijn verjaard. De rechtbank heeft dit verweer niet gehonoreerd omdat zij van mening was dat curatoren de verjaring rechtsgeldig hebben gestuit. Hiertegen richten zich de grieven 1 en 2 van [appellant] .

3.8.2.

[appellant] stelt dat de brief van 27 juni 2012 van curatoren aan zijn advocaat geen rechtsgeldige stuitingshandeling inhield, en dat de (gesteld) verbeurde dwangsommen daarom op 17 juli 2012 zijn verjaard. Voormelde brief was niet aan hem gericht en gezonden, maar aan zijn advocaat, in verband met een kwestie rond een bedrag van € 87,93. Zijn advocaat heeft de brief toen niet aan hem doorgezonden. Eerst op 15 januari 2013 heeft [appellant] kennisgenomen van genoemde brief.

Het verweer van curatoren, dat (de advocaat van) [appellant] in correspondentie heeft gesteld dat de dwangsommen op 27 december 2012 waren verjaard “
omdat er na de brief van mr. Cremers van 27 juni 2012 geen stuitingshandeling meer zou zijn verricht”, waarmee [appellant] duidelijk aangeeft dat de brief van 27 juni 2012 dus wél als een stuitingshandeling moet worden gezien, wordt door [appellant] afgedaan met een beroep op voor[t]schrijdend inzicht.

3.8.3.

Tussen curatoren en [appellant] zijn meerdere procedures gevoerd, waarbij mr. Reuser in ieder geval sinds 21 januari 2012 als advocaat namens [appellant] is opgetreden. Weliswaar stelt [appellant] in de conclusie van repliek dat mr. Reuser, aan wie de brief van 27 juni 2012 werd gezonden, niets van doen had met de onderhavige kwestie, maar dat verweer verwerpt het hof, nu mr. Reuser [appellant] naast mr. Andriessen heeft bijgestaan in de dwangsom-kortgedingen, namelijk in de hoger beroep procedures met betrekking tot de vonnissen van 14 januari en 10 april 2010. Weliswaar ging de brief van 27 juni 2012 tevens over een kwestie waar mogelijk (slechts) genoemde mr. Andriessen bij betrokken was, maar die brief handelde nadrukkelijk ook over de stuiting van de verjaring van de dwangsommen. Het hof gaat er dus van uit dat genoemde brief werd gezonden en ook kon worden gezonden aan mr. Reuser in zijn hoedanigheid van advocaat van [appellant] en ook door deze in die hoedanigheid is ontvangen.

3.8.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat de brief van 27 juni 2012 voldoet aan alle aan een rechtsgeldige stuitingshandeling te stellen eisen. [appellant] stelt dat mr. Reuser niet bevoegd was om die stuitingshandeling namens [appellant] in ontvangst te nemen, met de daaraan verbonden rechtsgevolgen, en dat hij, [appellant] , die brief zelf eerst na afloop van de verjaringstermijn heeft ontvangen.

Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat geen volmacht hiertoe door [appellant] aan mr. Reuser is verleend, kan [appellant] toch gebonden zijn indien curatoren gerechtvaardigd hebben vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht van mr. Reuser op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [appellant] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. In dat verband wijst het hof erop dat mr. Reuser als gezegd ook advocaat van [appellant] was en is en in die hoedanigheid reeds vóór de ontvangst van genoemde brief voor [appellant] over de dwangsommen heeft geprocedeerd.

3.8.5.

Zo mr. Reuser als advocaat van [appellant] al niet in die hoedanigheid bevoegd was tot het in ontvangst nemen van de stuitingsbrief (met de daarin bedoelde rechtsgevolgen) dan mochten curatoren er gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij daartoe bevoegd was, althans dat hij genoemde brief tijdig aan zijn cliënt zou doorzenden. Dit vertrouwen konden zij naar het oordeel van het hof baseren op het feit dat [appellant] zelf mr. Reuser had ingeschakeld als advocaat in (deze en andere) zaken die de verbeurde dwangsommen betreffen, hetgeen bij curatoren de indruk kan en mag hebben gewekt dat mr. Reuser bevoegd was [appellant] te vertegenwoordigen bij al hetgeen de verbeurde dwangsommen betrof, dus ook bij de inontvangstneming van de stuitingsbrief.

Dat wordt niet anders door het feit dat de overige stuitingsbrieven door curatoren rechtstreeks naar [appellant] zelf zijn gestuurd. Tenslotte is bij dit oordeel van belang dat ook [appellant] /mr. Reuser de brief van 27 juni 2012 oorspronkelijk als een rechtsgeldige stuitingshandeling hebben beschouwd en als zodanig daarover met curatoren hebben gecorrespondeerd (totdat zij door, naar zij stellen, voortschrijdend inzicht tot een andere conclusie kwamen). In het algemeen kunnen immers ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, mede bepalend zijn voor de uitleg daarvan. Er is geen aanleiding hierover anders te oordelen bij de beantwoording van de vraag of een mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW Pro, stuitende werking heeft.

3.9.1.

Verder hebben curatoren na 27 juni 2012 daadwerkelijk uitvoering gegeven aan het incasseren van de verbeurde dwangsommen, door na een aanzegging daartoe op 16 november 2012, op 30 november 2012 de Volvo van [appellant] executoriaal te verkopen. In het exploot van 16 november 2012 is verwezen naar het proces-verbaal van 22 juli 2010, waarmee het executoriaal beslag op de Volvo werd gelegd. In dat proces-verbaal is aangegeven dat die beslaglegging geschiedde ten uitvoering van het kort geding vonnis van (voor zover thans van belang) 14 januari 2010. Gelet hierop deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat [appellant] er niet op mocht vertrouwen dat die executieverkoop
nietplaats vond ten behoeve van de verbeurde dwangsommen. Het exploot van 16 november 2012 was derhalve – mede gezien de gehele voorgeschiedenis, die aan [appellant] bekend was (althans, voor wat betreft de brief van 27 juni 2012, waarvan curatoren erop mochten vertrouwen dat deze aan [appellant] bekend was) - voldoende duidelijk om te gelden als een mededeling in de zin van artikel 3:317 BW Pro. Voor zover [appellant] in grief 4 iets anders verdedigt, faalt de grief.

3.9.2.

[appellant] stelt echter dat de exploten en executoriale maatregelen van 17 februari, 16 november en 30 november 2012 nietig waren omdat sprake is van een overgang tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel, als bedoeld in artikel 431a Rv, die aan [appellant] betekend had moeten worden, hetgeen niet is geschied. Immers, aldus [appellant] , als curatoren waren oorspronkelijk benoemd mr. Luchtman en mr. Kessels. Na het terugtreden van mr. Kessels in augustus 2009 is eerst op 1 december 2010 mr. Louwerier naast mr. Luchtman als mede-curator benoemd. Dit is een overgang van de bevoegdheid tot het nemen van executoriale maatregelen in de zin van artikel 431a Rv.

In die tussenliggende periode, was mr. Luchtman zelfstandig en exclusief bevoegd, daarna niet meer. Mr. Luchtman heeft de verkregen executoriale titel(s) van 14 januari (en 12 april) 2010 aan [appellant] betekend, maar daarna, toen de onderhavige exploten werden uitgebracht in 2012, waren mr. Luchtman en mr. Louwerier uitsluitend nog gezamenlijk bevoegd op de voet van artikel 70 Fw Pro. [appellant] wijst daarnaast op artikel 25 Fw Pro, waaruit volgens hem blijkt dat de curator bij aangelegenheden die de boedel betreffen de procespartij is en welk artikel meebrengt dat de exclusieve bevoegdheid tot het nemen van executoriale maatregelen ligt bij de curator, c.q. bij curatoren.

3.9.3.

Allereerst merkt het hof op dat een bepaling die regelt dat curatoren intern alleen gezamenlijk bevoegd zijn om besluiten te nemen, niets van doen heeft met de bevoegdheid tot vertegenwoordiging naar buiten. Daarnaast, zoals curatoren terecht opmerken, bepaalt artikel 70 Fw Pro slechts dat indien meer dan één curator benoemd is, voor de geldigheid van hun handelingen toestemming van de meerderheid is vereist. Curatoren hebben onbetwist gesteld dat die toestemming er was.

In het geval van benoeming van een tweede curator en/of benoeming van een andere persoon tot curator is geen sprake van een situatie als voorzien in artikel 431a Rv. Degene die over de executoriale titel beschikt is de curator (in zijn hoedanigheid van curator). Wijziging van de persoon van de curator heeft niet tot gevolg dat de titel op een ander overgaat. Deze komt toe aan de curator/ curatoren en blijft in handen van de curator/ curatoren.

3.9.4.

Niet alleen was dus door curatoren voldaan aan artikel 3:317 BW Pro, maar daarnaast was met de executoriale verkoop van de Volvo ook sprake van het rechtsgeldig verrichten van een daad van rechtsvervolging, als bedoeld in artikel 3:316 BW Pro. De dwangsomvorderingen en de gesteld verbeurde dwangsommen als gevolg van de gestelde overtreding door [appellant] van de aan hem opgelegde geboden in het vonnis van 14 januari 2010 zijn derhalve niet verjaard.

De grieven 3-7 falen.

3.10.1.

Subsidiair voert [appellant] aan in de grieven 10 tot en met 12 in principaal hoger beroep dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd.

Ten aanzien van de overtreding van het gebod onder 6.1 sub d : “
gebiedt [bestuurder 1] en [appellant] (..) mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [bestuurder 1] en [appellant] schriftelijk heeft medegedeeld en mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL, zulks binnen 21 dagen nadat de curator de naam van de persoon aan [bestuurder 1] en [appellant] schriftelijk heeft medegedeeld”overwoog de rechtbank dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat hij, zoals hij aanvoerde, geen instructies van de curator had ontvangen met betrekking tot de benoeming van de bestuurders.

Ten aanzien van de overtreding van het gebod onder 6.3: “
gebiedt [bestuurder 1] , [appellant] , [bestuurder van FEL] en [de vennootschap] om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [bestuurder 2] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant”overwoog de rechtbank dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat hij niet wist op welke wijze hij aan de veroordeling moest voldoen.

3.10.2.

[appellant] voert in hoger beroep aan, kort samengevat, dat hij geen concreet verzoek van curatoren heeft ontvangen om mee te werken aan het gebod onder 6.1 sub d en hij evenmin wist hoe hij aan het gebod onder 6.3. moest voldoen, zodat hij die geboden niet kán hebben overtreden. Hij voert verder aan dat zijn (indirect gehouden) aandelen in Ecogarant al geruime tijd vóór de geboden – op 9 juli 2009 - waren verpand aan [Investments 1] Investments B.V. (hierna: [Investments 1] ) en [Investments 2] Investments Ltd (hierna: [Investments 2] ) tot zekerheid van de op die datum gesloten leningsovereenkomsten (tussen [Investments 1] en [Investments 2] enerzijds en [bestuurder 1] anderzijds). [appellant] kon daarom de geboden niet meer na komen. Daarnaast was [appellant] als borg (en [bestuurder 1] als debiteur) op 27 februari 2010 met [Investments 2] en [Investments 1] overeengekomen hun aandelen in Ecogarant aan dezen over te dragen, ter voorkoming van executie daarvan door [Investments 2] en [Investments 1] (omdat [bestuurder 1] zijn verplichtingen uit de overeenkomst van 9 juli 2009 niet meer nakwam). Na de opzegging van de financiering op 11 maart 2010, was [appellant] verplicht om zijn aandelen te leveren aan [Investments 2] en [Investments 1] , als uitvloeisel van de overeenkomsten van 9 juli 2009 en 27 februari 2010.

3.10.3.

[appellant] had eigen verplichtingen op grond van het vonnis van 14 januari 2010 waarin de geboden waren verstrekt met een dwangsom. Onbetwist is dat [appellant] , om daaraan te kunnen voldoen, nog (indirect) aandeelhouder moest zijn in Ecogarant. Door het verkopen en leveren van zijn aandelen in Ecogarant aan [Investments 2] en [Investments 1] , heeft [appellant] zelf de nakoming van de geboden gefrustreerd. Het hof merkt allereerst op dat [appellant] miskent dat het verpand zijn van de aandelen niet in de weg staat aan een overdracht daarvan en dat het niet vereist was dat die pandrechten zouden worden opgeheven om aan de geboden te kunnen voldoen. De uitleg die [appellant] aan de geboden geeft (namelijk dat hij daaraan moest voldoen ná een daartoe strekkend verzoek van de curator nádat de pandrechten waren opgeheven) is dan eveneens onjuist. Dat [appellant] beide geboden niet kon nakomen is een direct gevolg van de levering door hem van zijn aandelen aan [Investments 2] en [Investments 1] op 16 maart 2010.

3.10.4.

Met curatoren is het hof van oordeel dat de hele gang van zaken – waaronder de opzegging van de leningovereenkomst en de daaruit voortvloeiende overdracht van de aandelen aan [Investments 2] en [Investments 1] – is opgezet om onder de nakoming van de geboden uit te komen. Het hof wijst op de door curatoren bij memorie van antwoord in principaal appel overgelegde correspondentie, waaruit niet alleen blijkt dat curatoren ( [bestuurder 1] en) [appellant] duidelijk hebben aangegeven hoe te handelen ter nakoming van de geboden, maar ook dat ( [bestuurder 1] en) [appellant] in plaats daarvan alles in het werk hebben gesteld om die nakoming te dwarsbomen. Zo is door [Investments 2] en [Investments 1] opdracht gegeven de leningsovereenkomst met [bestuurder 1] (met een borgtocht van [appellant] ) van 9 juli 2009 op te zeggen “
omdat de zekerheden (..) door toedoen van curator Luchtman niet volledig kunnen worden uitgevoerd en bovendien Luchtman volledig onterecht en plotseling aanspraak maakt op de privé aandelen [bestuurder 1] en [appellant] in Ecogarant”, aldus artikel 1 van Pro de overeenkomst van 27 februari 2010 die mede door [appellant] is ondertekend, (prod. 40 dagv.), waarmee duidelijk is wát de werkelijke reden van de opzegging van de leningsovereenkomst is. Artikel 3 van Pro de overeenkomst van 27 februari 2010 bepaalt vervolgens dat [appellant] al zijn aandelen (indirect in Ecogarant) aan [Investments 2] en [Investments 1] zal aanbieden. Met dit laatste is het frustreren van de nakoming van de geboden reeds gegeven.

3.10.5.

De conclusie is dat ook de grieven 10-12 falen.

3.11.

De grieven 13-14 en 16-17 in principaal hoger beroep zien op (afgewezen) nevenvorderingen, ingesteld vanuit de gedachte dat de grieven van [appellant] in principaal hoger beroep zouden slagen. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook deze grieven falen. Grief 15 is gericht tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling, waarvoor hetzelfde geldt.

3.12.

De bewijsaanbiedingen van [appellant] worden afgewezen, nu geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.13.1.

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, doch slechts voor zover de gevorderde verklaring voor recht en het gevorderde voorschot volledig zijn afgewezen. Het hof zal dienaangaande alsnog beslissen als in het dictum te melden. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.

3.13.2.

In principaal hoger beroep zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met de wettelijke rente hierover als in het dictum te melden.

In incidenteel hoger beroep zullen de kosten worden gecompenseerd, nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld.

3.13.3

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het beroepen vonnis gewezen tussen [appellant] en curatoren doch slechts voor zover daarin de door curatoren gevorderde verklaring voor recht en het gevorderde voorschot zijn afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [appellant] jegens de boedel van [Beheer] Beheer B.V., hoofdelijk met [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW Pro, alsmede dat hij uit dien hoofde jegens de boedel van [Beheer] Beheer B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor 10% van het boedeldeficit;

veroordeelt [appellant] , hoofdelijk des dat indien en voor zover na te noemen bedrag geheel of ten dele door [bestuurder 2] en/of [bestuurder 1] is voldaan, [appellant] in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling aan de boedel van [Beheer] Beheer B.V. van een bedrag van € 300.000,00 (driehonderdduizend euro) bij wijze van voorschot op het door [appellant] te betalen boedeldeficit tot betaling waarvan [appellant] zal worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der voldoening;

wijst het door curatoren meer of anders gevorderde af;

bekrachtigt het beroepen vonnis voor al het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van curatoren op € 1.615,00 aan griffierecht en op € 10.305,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan over deze bedragen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro is verschuldigd vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en
D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2017.

griffier rolraadsheer