ECLI:NL:GHSHE:2017:3678

• Datum uitspraak: 22 augustus 2017
• Publicatiedatum: 24 augustus 2017
• Zaaknummer: 200.210.892_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: M.G.W.M. Stienissen; A.J. Henzen; J.R. Sijmonsma
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 1 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Berekening en verbeurdverklaring van dwangsommen bij hoofdelijke veroordeling in aandeelhoudersgeschil

In deze zaak staat centraal de vraag of dwangsommen die zijn opgelegd aan [de vennootschap 1] c.s. en [de vennootschap 2] in een kort gedingprocedure terecht zijn verbeurd. Het geschil betreft de verplichting tot het houden van een Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA) en het verstrekken van informatie aan aandeelhouder [de vennootschap 3] c.s. binnen statutaire termijnen.

De rechtbank Oost-Brabant had bij verstekvonnis van 26 augustus 2016 [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] c.s. veroordeeld tot het houden van een AvA en het verstrekken van informatie, met dwangsommen bij niet-naleving. Bij vonnis van 15 november 2016 werd dit bevestigd, waarbij werd aangenomen dat dwangsommen waren verbeurd.

Het hof oordeelt dat het onvoldoende is gebleken dat [de vennootschap 3] c.s. daadwerkelijk incassomaatregelen hebben getroffen, waardoor het spoedeisend belang ontbreekt om te bevestigen dat dwangsommen zijn verbeurd. De opgelegde dwangsommen zijn niet excessief en vormen een passende prikkel om aan de veroordelingen te voldoen. Het hof vernietigt het oordeel dat dwangsommen zijn verbeurd, bekrachtigt het overige vonnis en compenseert de proceskosten in hoger beroep.

Uitkomst: Het hof vernietigt het oordeel dat dwangsommen zijn verbeurd en compenseert de proceskosten, het overige vonnis wordt bekrachtigd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.210.892/01

arrest van 22 augustus 2017

in de zaak van

1. [de vennootschap 1] ,

2.
[de vennootschap 2] ,

beiden statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. E.R. Chel te Oosterhout,

tegen

1. [de vennootschap 3] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geintimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. L.P Schuttelaaar te ‘s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 december 2016 ingeleide hoger beroep van het in kort geding gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, civiel recht, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 15 november 2016, gewezen tussen appellanten - [de vennootschap 1] respectievelijk [de vennootschap 2] , tezamen [de vennootschap 1] c.s.- als eisers in het verzet en geïntimeerden - [de vennootschap 3] respectievelijk [bestuurder van de vennootschap 3] , tezamen [de vennootschap 3] c.s.- als gedaagden in het verzet.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/01/313133 / KG ZA 16-574)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het onder zaaknr/rolnr. C/01/311143/KG ZA 16-452 gewezen verstekvonnis van 26 augustus 2016 tussen [de vennootschap 3] c.s. als eisers en [de vennootschap 1] c.s. als gedaagden.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord met producties.

Nadat [de vennootschap 1] c.s. hebben gefourneerd, heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen.

Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.1

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 vastgesteld wat de kern van het onderhavige geschil is. Daartegen zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Hierna volgt een weergave van die kern.

4.1.2

Voor zover [de vennootschap 3] c.s. menen dat [de vennootschap 1] de omvang van het geding in hoger beroep al in de appeldagvaarding definitief had moeten afpalen, miskennen zij dat [de vennootschap 1] dat met name ook met de in de memorie van grieven opgenomen grieven en vordering nog nader mocht omlijnen.

4.1.3

Voor zover [de vennootschap 1] c.s met de toegelichte grief 1 bezwaren aanvoeren tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis, kan dat onbesproken blijven nu het hof zelf de relevante feiten zal vaststellen. Als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gaat het hof uit van de navolgende feiten.

a. [de vennootschap 2] is een financiële beheermaatschappij waarvan [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] (hierna: [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] ) bestuurder en enig aandeelhouder is.

b. [de vennootschap 1] is op 21 januari 2005 opgericht door [de vennootschap 2] en heeft als activiteiten het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software.

[bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] is ook bestuurder en 100% aandeelhouder van [Holding] Holding B.V. (hierna; [Holding] ), een financiële holding, opgericht op 19 juli 2007, welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder is van de eveneens op 19 juli 2007 opgerichte vennootschap [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ), welke vennootschap als activiteit heeft het vervaardigen van elektronische componenten en groothandel in elektronische en telecommunicatieapparatuur en bijbehorende onderdelen.

c. [de vennootschap 3] is een holdingvennootschap die op 31 januari 1984 is opgericht. Zij houdt zich bezig met het deelnemen in andere ondernemingen en vennootschappen. [bestuurder van de vennootschap 3] is bestuurder van [de vennootschap 3] en is indirect als medebestuurder van de stichting [beheer] Beheer enig aandeelhouder van [de vennootschap 3] .

d. Op 29 december 2011 zijn [de vennootschap 3] en [bestuurder van de vennootschap 3] gaan participeren in het aandelenkapitaal van [de vennootschap 1] . Hierbij zijn 990 aandelen in [de vennootschap 1] uitgegeven aan [bestuurder van de vennootschap 3] en 1010 aandelen in [de vennootschap 1] zijn uitgegeven aan [de vennootschap 3] tegen een prijs van

in totaal € 300.000,-. [de vennootschap 3] en [bestuurder van de vennootschap 3] houden samen in totaal 10% van het totale aandelenkapitaal (20.000 aandelen) in [de vennootschap 1] . De overige 90% van het aandelenkapitaal wordt gehouden door [de vennootschap 2] (en daarmee indirect door [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] ).

e. Op grond van artikel 22.2 van de statuten van [de vennootschap 1] dient er jaarlijks uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het boekjaar (kalenderjaar) een Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna AvA) te worden gehouden waarin in ieder geval de jaarrekening, het jaarverslag en voorstellen die op de agenda zijn geplaatst door het bestuur of door aandeelhouders die ten minste 1/10 deel van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen worden behandeld.

Krachtens artikel 22.4 van de statuten van [de vennootschap 1] worden andere AvA’s gehouden zo dikwijls daartoe door het bestuur wordt opgeroepen waarbij het bestuur tot zodanige oproeping verplicht is wanneer één of meer aandeelhouders, ten minste 1/10 van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigend, zulks schriftelijk aan het bestuur verzoekt.

f. De laatste bijeenkomst tussen [de vennootschap 3] c.s. en [de vennootschap 1] c.s. (vertegenwoordigd door [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] ) - voor de aanvang van de procedure bij dagvaarding van 5 augustus 2016 - heeft plaatsgevonden in december 2014. Bij deze bijeenkomst was ook de vrouw van [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] (mevrouw [echtgenote van bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] , hierna [echtgenote van bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] ) aanwezig. De bijeenkomst was geen bijeenkomst in het kader van een AvA. Partijen hebben onder meer gesproken over de compensabele verliezen bij [de vennootschap 4] .

g. In vervolg op deze bijeenkomst heeft [bestuurder van de vennootschap 3] op 13 januari 2015 een e-mailbericht (productie 11 dagvaarding [de vennootschap 3] c.s.) naar [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] en [echtgenote van bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] gezonden met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

Graag wil ik nog even enkele zaken over het voetlicht brengen zoals we hebben besproken tijdens de laatste meeting bij jullie in [plaats] .

Uitgangspunt was van onze kant ( [de vennootschap 3] en [voorletters van bestuurder van de vennootschap 3] ; noot hof: [voorletters van bestuurder van de vennootschap 3] is [bestuurder van de vennootschap 3]
) dat wij de belangen als aandeelhouder(s) formeel graag beschermd willen zien met het oog op de activiteiten die zowel in [de vennootschap 1] als [de vennootschap 4] geschieden en de verwevenheid ervan.

(…)

Ons voorstel in dezen was (en is nog steeds) dat [de vennootschap 3] en [voorletters van bestuurder van de vennootschap 3] naar rato van de aandelenverhouding in [de vennootschap 1] , aandelen verkrijgen in [Holding] Holding B.V, de moeder van [de vennootschap 4] .

(…)

Gezien de aanwezigheid van een negatief eigen vermogen in [Holding] Holding B.V. en haar functie, kunnen deze aandelen ‘om niet’ worden omgezet.

(…)

Door jullie is echter aangegeven dat hiervoor de nodige tijd ontbreekt en dat nagedacht wordt hoe [de vennootschap 3] en [voorletters van bestuurder van de vennootschap 3] hierin ‘comfort’ kan worden geboden.

Hiervoor zal half januari door jullie een voorstel op papier aan ons worden voorgelegd.

Gezien deze termijn zien wij graag dan ook jullie voorstel tegemoet. (…)’.

h. Op dit e-mailbericht van gedaagden hebben [de vennootschap 1] c.s. niet gereageerd.

i. Op 25 januari 2016 hebben [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] en [echtgenote van bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] een bespreking gehad met als onderwerp de onderneming [de vennootschap 1] . [de vennootschap 3] c.s. waren hier niet bij aanwezig. In de van deze bijeenkomst door [echtgenote van bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] opgemaakte notulen met de datum 25 januari 2016 (productie 21 akte [de vennootschap 3] c.s. d.d. 31 oktober 2016), en door [echtgenote van bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] en [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] ondertekend, is – voor zover van belang – het volgende opgetekend:

‘(…)

1. Opening

De vergadering wordt geopend door de heer [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] die aan mevrouw [echtgenote van bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] verzoekt de notulen te houden. Aandeelhouders [de vennootschap 3] (5,05% van de aandelen), vertegenwoordigd door de heer [bestuurder van de vennootschap 3] en de heer [bestuurder van de vennootschap 3] (4,95% van de aandelen) zijn uitgenodigd voor de vergadering, echter zonder opgaaf van reden niet aanwezig. De voorzitter stelt hiermee vast dat 90% van het aandelenkapitaal vertegenwoordigd is, dat geen pandrecht is gevestigd op de aandelen, noch dat enig recht van vruchtgebruik is gegeven. Rechtsgeldige besluiten kunnen mitsdien worden genomen.

Hierna constateert de voorzitter hoewel de vergadering niet is bijeengeroepen conform de wettelijke en statutaire voorschriften er toch geen beletselen aanwezig zijn om welk besluit dan ook wettig te nemen, aangezien 90% van het aandelenkapitaal is vertegenwoordigd.

2 Vaststelling jaarrekening

Het jaarrapport 2014 wordt besproken. De omzet/winst was in 2014 lager dan verwacht. (…)

De jaarrekening wordt en hierna met algemene stemmen vastgesteld. (…)

3 Decharge directie

Aan de directie wordt onder dankzegging decharge verleend voor het in 2014 gevoerde beheer.

(…)

6 Sluiting

Na schorsing van de vergadering, om de notulen op te stellen, zijn deze notulen staande de vergadering goedgekeurd. Niets meer aan de orde zijnde, sluit de voorzitter de vergadering.

(…) ’.

j. Op 14 mei 2016 sturen [de vennootschap 3] c.s. aan [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] een aangetekende brief (productie 13 dagvaarding [de vennootschap 3] c.s.) met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

‘(…)

Na ons laatste contact in december 2014, hebben wij ( [de vennootschap 3] 5,05% en [bestuurder van de vennootschap 3] 4,95%) als medeaandeelhouders van [de vennootschap 1] niets meer mogen vernemen.

(…)

Tot onze verbazing hebben wij nu geconstateerd dat op 2 februari 2016 de jaarrekening 2014 van [de vennootschap 1] bij de KvK is gedeponeerd. Een jaarrekening, die bij ons als medeaandeelhouder niet bekend is en ter vaststelling, waarvoor wij ook geen uitnodiging voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) hebben mogen ontvangen, niet aan ons is voorgelegd, laat staan dat wij de jaarrekening ook hebben kunnen goedkeuren.

(…)

Dit noopt ons om hierbij schriftelijk vast te leggen dat de door [de vennootschap 1] gedeponeerde jaarrekening 2014 door ons niet is goedgekeurd en er derhalve van onze kant ook geen decharge aan de directie is verleend.

Uit de stukken van de bij de KvK gedeponeerde cijfers blijkt ook dat er sprake is van een wijziging van het Eigen Vermogen bij [de vennootschap 4] B.V. en dus ook haar aandeelhouder [Holding] Holding B.V. In december 2014 hebben wij dit aandachtspunt besproken (en in de e-mail van 13 januari 2015 bevestigd) en verzocht om hier snel adequate maatregelen voor te nemen. Ook op dit verzoek is tot op de dag van vandaag (15 maanden later!) geen reactie gekomen. Wij kunnen niet anders concluderen dat ook daarmee direct onze belangen als aandeelhouders van [de vennootschap 1] zijn geschaad.

(…)

De vraag is nu: wat nu?

Het zal duidelijk zijn dat er echt stappen moeten worden ondernomen, ongeacht welke kant ze uitgaan.

Hiertoe verzoeken wij als aandeelhouders om direct een Bijzondere Vergadering van Aandeelhouders bijeen te roepen (conform art. 22 lid 4 en 23 van de Statuten), waar alle aandeelhouders bij aanwezig zijn.

Dit dient te geschieden door de directie binnen de statutaire oproeptermijn, waarbij tevens een agenda en relevante informatie vooraf aan aandeelhouders zal worden toegestuurd.

Onzerzijds zijn de volgende agendapunten relevant:

 Ons voorstel d.d. 13 januari 2015

 Jaarrekening 2014

 Organisatie en wijziging directievoering [de vennootschap 1]

 Cijfers 2015

 Prognose 2016

 Accountantscontrole

 Informatievoorziening

 Voortgang of uitkoop aandeelhouders.

(…)’.

k. Op deze brief hebben [de vennootschap 1] c.s. niet gereageerd.

l. Op 12 juli 2016 heeft mr. Schuttelaar namens [de vennootschap 3] c.s. aan [de vennootschap 1] c.s. een aangetekende brief verzonden waarin – voor zover thans van belang – de nietigheid (dan wel de vernietiging) is ingeroepen van alle op de AvA van 25 januari 2016 – als daarvan sprake zou zijn – genomen besluiten. Verder wordt aan [de vennootschap 1] c.s. nogmaals verzocht om op korte termijn een AvA van [de vennootschap 1] bijeen te roepen met als agendapunten de in de brief van 14 mei 2016 genoemde punten. Mr. Schuttelaar deelt tenslotte mede dat, wanneer hij niet uiterlijk 15 juli 2016 van [de vennootschap 1] c.s. verneemt, hij namens [de vennootschap 3] c.s. over zal gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen.

m. Ook op deze brief hebben [de vennootschap 1] c.s. niet gereageerd.

n. Op initiatief van mr. Schuttelaar heeft er vervolgens op 19 juli 2016 telefonisch contact plaatsgevonden met [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] . Op 19, 20 en 21 juli 2016 hebben [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] en mr. Schuttelaar over en weer e-mailberichten gestuurd waarin het met name ging over een te beleggen bespreking tussen gedaagden en eisers. Op het voorstel van mr. Schuttelaar in zijn e-mail van 20 juli 2016 om een gesprek tussen [de vennootschap 3] c.s. en [de vennootschap 1] c.s. te plannen op 21 juli 2016, hebben [de vennootschap 1] c.s. niet meer gereageerd.

Per e-mailbericht van 21 juli 2016 heeft mr. Schuttelaar vervolgens aan [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] laten weten dat, nu hij niet meer gereageerd heeft op de mail van 20 juli 2016, en het niet gelukt is om op die middag 20 juli 2016 telefonisch contact te krijgen met [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] , hij over zal gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen.

o. Op 5 augustus 2016 hebben [de vennootschap 3] c.s. [de vennootschap 1] c.s. gedagvaard in een kort gedingprocedure (kenmerk C/01/311143 / KG ZA 16-452) waarin [de vennootschap 3] c.s. vorderden – kort samengevat – om [de vennootschap 1] c.s. te veroordelen een AvA van [de vennootschap 1] uit te roepen en de door [de vennootschap 3] c.s. genoemde punten te agenderen, alsmede de in die dagvaarding genoemde informatie te verschaffen.

p. Bij vonnis van 26 augustus 2016 heeft de voorzieningenrechter verstek verleend aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] . [de vennootschap 1] c.s. zijn veroordeeld zoals hierna in r.o. 4.2.2 is vermeld.

q. Het vonnis is op 6 september 2016 aan eisers betekend.

r. Bij brief van 13 september 2016 heeft [de vennootschap 1] [de vennootschap 3] c.s. uitgenodigd voor een AvA op 30 september 2016. In de uitnodiging zijn als agendapunten genoemd:

1. opening

2. vaststelling jaarrekening

3. décharge directie

4. rondvraag

5. sluiting

s. Bij brief van 20 september 2016 gericht aan [de vennootschap 1] c.s. en [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] deelt mr. Schuttelaar namens [de vennootschap 3] c.s.– voor zover thans van belang – het volgende mede.

‘(…)

2. Van [de vennootschap 3] ontving ik een oproepbrief voor de AvA van [de vennootschap 1] , welke oproepbrief gedateerd was 13 september 2016, welke oproepbrief [de vennootschap 3] op dondermiddag 15 september in haar brievenbus aantrof. Van [voorletters van bestuurder van de vennootschap 3] ontving ik een oproepbrief voor de AvA van [de vennootschap 1] welke oproepbrief eveneens gedateerd was op 13 september 2016, (…). (…)

3. Cliënten zijn uitgenodigd voor een AvA van [de vennootschap 1] (hierna “ de AvA ”) op vrijdag 30 september om 16.00 uur op het adres [adres] te [plaats] . (…) bevestig ik u bij deze dat cliënten gezien het grote belang van de AvA bij deze AvA aanwezig zullen zijn . (…)

5. Krachtens het vonnis (sub 3.1) is [de vennootschap 2] veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis (welke betekening op 6 september 2016 heeft plaatsgevonden) een rechtsgeldige oproeping te doen uitgaan voor een AvA van [de vennootschap 1] met bepaling dat deze AvA moet worden gehouden binnen vier weken na de dag van de oproeping en dat daarbij als agendapunten de onder punt 11 van de dagvaarding genoemde onderwerpen moeten worden vermeld, alsmede dat van deze AvA een notarieel proces-verbaal moet worden opgemaakt. Het moge voor zich spreken dat [de vennootschap 2] volstrekt niet aan deze veroordeling heeft voldaan. Ter zake de al dan niet tijdige oproeping en ter zake het al dan niet doen uitgaan van een rechtsgeldige oproeping behouden cliënten zich al hun rechten voor. In ieder geval staat het vast dat [de vennootschap 2] niet de onderwerpen als vermeld onder punt 11 van de dagvaarding in de agendapunten heeft vermeld, waarbij [de vennootschap 2] en u zelf in privé derhalve willens en wetens in strijd met voornoemd vonnis handelen. Dat [de vennootschap 2] ter zake de veroordeling sub 3.1 inmiddels € 100.000,00 aan dwangsommen ten behoeve van cliënten heeft verbeurd, staat derhalve vast.

6. (…)

7. Krachtens het vonnis (sub 3.5) zijn [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] veroordeeld om aan cliënten binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de onder punt 16 van de dagvaarding vermelde schriftelijke bescheiden over te leggen/te verzenden, voor zover de voor cliënten van belang zijnde informatie met betrekking tot de onder punt 11 van de dagvaarding genoemde onderwerpen daarin is vastgelegd. Ook ten dienaangaande dient geconstateerd te worden dat [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] in het geheel niet aan voornoemde veroordeling hebben voldaan (cliënten hebben buiten voornoemde oproepingsbrief/agenda in het geheel geen schriftelijke bescheiden ter zake van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] mogen ontvangen), zodat dan ook tevens vaststaat dat [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] ter zake de veroordeling sub 3.5 gezamenlijk (des dat de één betalende de andere bevrijd zal zijn) aan cliënten inmiddels verbeurd hebben een bedrag groot € 100.000,00. In totaal heeft [de vennootschap 2] derhalve inmiddels aan cliënten aan dwangsommen verbeurd een bedrag groot € 200.000,00, terwijl [de vennootschap 1] ter zake aan cliënten dwangsommen heeft verbeurd een totaalbedrag groot

€ 100.000,00. (des dat de één betalende de andere bevrijd zal zijn). (…) ’

t. Bij betekeningsexploot van 22 september 2016 (productie 33 akte [de vennootschap 3] c.s. d.d. 31 oktober 2016) hebben [de vennootschap 3] c.s. aan [de vennootschap 1] c.s. bevel gedaan om de in de brief van 20 september 2016 genoemde dwangsommen te voldoen. Bij betekeningsexploot van 14 oktober 2016 (productie 36 akte [de vennootschap 3] c.s. d.d. 31 oktober 2016) hebben [de vennootschap 3] c.s. aan [de vennootschap 1] c.s. bevel gedaan om de in de brief van 13 oktober 2016 genoemde dwangsommen te voldoen.

u. Op 27 september 2016 zijn [de vennootschap 3] c.s. en [de vennootschap 1] c.s. bij elkaar gekomen voor een ‘informele bespreking’ en op die dag is een herziene agenda voor de op 30 september 2016 te houden AvA aan gedaagden overhandigd met als agendapunten:

1. Opening – 2. Jaarrekening 2014 – 3. Organisatie en wijziging directievoering [de vennootschap 1] – 4. Cijfers 2015 – 5. Prognose 2016 – 6. Accountantscontrole – 7. Informatievoorziening – 8. Voortgang of uitkoop aandeelhouders – 9. Het deponeren door de directie van [de vennootschap 1] van een jaarrekening 2014 van [de vennootschap 1] bij het handelsregister en hoe dit heeft kunnen plaatsvinden – 10. Het overhevelen door [de vennootschap 1] van omzet aan [de vennootschap 4] – 11. De orderportefeuille van [de vennootschap 1] – 12. De bezoldiging en verder arbeidsvoorwaarden van de bestuurder van [de vennootschap 1] (conform artikel 16 lid 5 van de statuten) – 13. Rondvraag – 14. Sluiting.

Tijdens deze bespreking is ook een aantal stukken overhandigd aan [de vennootschap 3] c.s. waaronder een uitnodiging voor de AvA van 25 januari 2016, het jaarrapport 2014 van [de vennootschap 1] , het fiscaal rapport aangifte VPB 2014 van [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] en [Holding] Holding. Op de avond van 29 september 2016 hebben [de vennootschap 1] c.s. aan mr. Schuttelaar conceptcijfers betreffende de resultatenrekening en de balans van [de vennootschap 1] 2015 doen toekomen.

v. Op 30 september 2016 heeft de AvA plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap 2] handelend voor zich en als enig directeur van [de vennootschap 2] , [bestuurder van de vennootschap 3] , [schriftelijk gevolmachtigde van de vennootschap 3] (handelend als schriftelijk gevolmachtigde van [de vennootschap 3] ) en mr. Schuttelaar alsmede notaris mr. [notaris] die van het ter vergadering verhandelde een proces-verbaal heeft opgemaakt.

w. Bij brief van 13 oktober 2016 (productie 35 akte [de vennootschap 3] c.s. d.d. 31 oktober 2016) heeft mr. Schuttelaar [de vennootschap 1] c.s. aangeschreven en hen gewezen op de zijns inziens door hen gebeurde dwangsommen omdat zij niet aan de veroordeling in het vonnis van 26 augustus 2016 hebben voldaan.

4.2.1

In eerste aanleg hebben [de vennootschap 3] c.s. gevorderd dat de voorzieningenrechter voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [de vennootschap 1] c.s. althans [de vennootschap 1] althans [de vennootschap 2] , veroordeelt om binnen zeven dagen na het ten deze te wijzen vonnis een rechtsgeldige oproeping te doen uitgaan voor een AvA van [de vennootschap 1] , welke AvA dient te worden gehouden binnen vier weken na de dag van oproeping waarbij als agendapunten de in de dagvaarding in nr. 11 genoemde onderwerpen dienen te worden vermeld, van welke AvA een notarieel proces-verbaal dient te worden opgemaakt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom door [de vennootschap 1] c.s. althans [de vennootschap 1] althans [de vennootschap 2] van € 500.000,- ineens, althans zulks op straffe van verbeurte door [de vennootschap 1] c.s. althans [de vennootschap 1] althans [de vennootschap 2] van een dwangsom van € 50.000,- per dag dat de overtreding voortduurt (althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom).

II. [de vennootschap 1] c.s. althans [de vennootschap 1] althans [de vennootschap 2] veroordeelt om tijdens de

Sub 1 te houden AvA van [de vennootschap 1] alle in redelijkheid voor [de vennootschap 3] c.s. van belang zijnde informatie betrekking hebbende op de in de dagvaarding in nr. 11 vermelde onderwerpen (althans de door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen informatie) aan [de vennootschap 3] c.s. te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte door [de vennootschap 1] c.s. althans [de vennootschap 1] althans [de vennootschap 2] (na betekening van het te wijzen vonnis) van een dwangsom van € 500.000,- ineens (althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom).

III. [de vennootschap 1] c.s. althans [de vennootschap 1] althans [de vennootschap 2] veroordeelt tot overlegging/verzending aan [de vennootschap 3] c.s. binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis van – voor zover de voor [de vennootschap 3] c.s. van belang zijnde informatie betrekking hebbende op de in de dagvaarding in nr. 11 vermelde onderwerpen is vastgelegd in reeds thans bestaande schriftelijke bescheiden zoals in de dagvaarding in nr. 16 vermeld - deze hiervoor in nr. 16 vermelde schriftelijke bescheiden (althans de door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bescheiden), zulks op straffe van verbeurte door [de vennootschap 1] c.s. althans [de vennootschap 1] althans [de vennootschap 2] van een dwangsom van € 500.000,- ineens, althans zulks op straffe van verbeurte door [de vennootschap 1] c.s. althans [de vennootschap 1] althans [de vennootschap 2] van een dwangsom van € 50.000,- per dag dat de overtreding voortduurt (althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom).

IV. [de vennootschap 1] c.s. althans [de vennootschap 1] althans [de vennootschap 2] veroordeelt in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag van het te wijzen vonnis.

V. [de vennootschap 1] c.s. althans [de vennootschap 1] althans [de vennootschap 2] veroordeelt in de nakosten zijnde

€ 131,- dan wel € 199,- indien betekening van het te wijzen vonnis plaatsvindt.

4.2.2

De voorzieningenrechter heeft bij verstekvonnis van 26 augustus 2016:

I. [de vennootschap 2] veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het verstekvonnis een rechtsgeldige oproeping te doen uitgaan voor een AvA van [de vennootschap 1] , met bepaling dat deze AvA moet worden gehouden binnen vier weken na de dag van oproeping en dat daarbij als agendapunten de onder punt 11 van de dagvaarding genoemde onderwerpen moeten worden vermeld, alsmede dat van deze AvA een notarieel proces-verbaal moet worden opgemaakt

II. [de vennootschap 2] veroordeeld om aan [de vennootschap 3] c.s. een dwangsom te betalen van € 50.000,-, zo zij niet aan de onder I uitgesproken veroordeling voldoet, en een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat dit nalaten voortduurt, totdat een maximum van € 100.000,- is bereikt;

III [de vennootschap 1] c.s. veroordeeld om tijdens de te houden AvA van [de vennootschap 1] alle in redelijkheid voor [de vennootschap 3] c.s. van belang zijnde informatie met betrekking tot de onder punt 11 van de dagvaarding vermelde onderwerpen aan [de vennootschap 3] c.s. te verstrekken;

IV. [de vennootschap 1] c.s. veroordeeld om aan [de vennootschap 3] c.s. een dwangsom te betalen van € 50.000,-, zo zij niet voldoet aan de onder III uitgesproken veroordeling;

V. [de vennootschap 1] c.s. veroordeeld om aan [de vennootschap 3] c.s. binnen zeven dagen na betekening van het verstekvonnis de onder punt 16 van de dagvaarding vermelde schriftelijke bescheiden over te leggen/te verzenden, voor zover de voor [de vennootschap 1] c.s. van belang zijnde informatie met betrekking tot de onder punt 11 van de dagvaarding genoemde onderwerpen daarin is vastgelegd;

VI. [de vennootschap 1] c.s. veroordeeld om aan [de vennootschap 3] c.s. een dwangsom te betalen van € 50.000,-, zo zij niet aan de onder V uitgesproken veroordeling voldoet, en een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat dit nalaten voortduurt, totdat een maximum van € 100.000,- is bereikt;

VII. bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;

VIII. [de vennootschap 1] c.s. veroordeeld in de proceskosten, inclusief de nakosten.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

4.2.3

Bij verzetvonnis van 15 november 2016 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [de vennootschap 1] c.s. afgewezen en hen, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten.

4.3

Bij appeldagvaarding hebben [de vennootschap 1] c.s. gevorderd dat het hof het vonnis van 15 november 2016 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [de vennootschap 3] c.s. niet ontvankelijk zal verklaren althans hun vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van hen in de volledige proceskosten. Bij memorie van grieven hebben [de vennootschap 1] c.s. onder het voordragen van vier grieven gevorderd dat het hof zal beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding en de dwangsommen zal verminderen tot nihil, dan wel tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [de vennootschap 3] c.s. in de kosten van de procedure, inclusief die van de eerste aanleg.

[de vennootschap 3] c.s. voeren verweer.

4.4

In de grieven 2 tot en met 4 wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de verschuldigde dwangsommen niet tot nihil heeft teruggebracht althans ten onrechte niet heeft verminderd. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling en zullen daarom niet afzonderlijk worden besproken. Het hof wijst er bij de beoordeling van deze grieven voor alle duidelijkheid op dat behoudens de hiervoor in r.o. 4.1.3 genoemde grief 1 de grieven van [de vennootschap 1] c.s. zich alleen richten tegen de uitgesproken dwangsommen. Er zijn geen grieven gericht tegen de veroordelingen waaraan die dwangsommen zijn verbonden.

4.5.1

[de vennootschap 1] c.s. hebben in hun verzetdagvaarding niet meer gevorderd dan dat:

1. zij worden ontheven van de veroordeling die tegen hen is uitgesproken bij het verstekvonnis van 26 augustus 2016;

2. [de vennootschap 3] c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk zullen worden verklaard, althans dat de vorderingen van [de vennootschap 3] c.s. worden afgewezen;

3. [de vennootschap 3] c.s. worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.5.2

In het bestreden vonnis van 15 november 2016 heeft de voorzieningenrechter in r.o. 3.3 overwogen dat [de vennootschap 1] c.s. hun vordering in verzet hebben vermeerderd en daarbij hebben gevorderd de executie van het verstekvonnis van 26 augustus 2016 te schorsen, voor zover dit verstekvonnis wordt bekrachtigd. Het hof begrijpt uit r.o. 4.7 van het vonnis van 15 november 2016 dat de voorzieningenrechter deze vordering tot schorsing heeft afgewezen omdat de betreffende veroordelingen reeds ten uitvoer zijn gelegd. Geen enkele grief is tegen dat oordeel gericht, zodat daarvan moet worden uitgegaan.

De voorzieningenrechter heeft vervolgens geoordeeld dat de vordering van [de vennootschap 1] c.s. aldus moet worden uitgelegd dat tevens wordt gevorderd dat wordt bepaald dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Zie r.o. 4.8 van het vonnis van 15 november 2016 waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat voorshands moet worden aangenomen dat [de vennootschap 1] c.s. niet hebben voldaan aan de veroordelingen in het vonnis van 26 augustus 2016 zodat zij de in dat vonnis genoemde dwangsommen hebben verbeurd gelezen in samenhang met de opmerking in nr. 11 van de pleitaantekeningen van [de vennootschap 1] c.s. inhoudende dat zij stellen dat er geen dwangsommen zijn verbeurd.

4.5.3

Het is het hof onvoldoende gebleken dat [de vennootschap 3] c.s. daadwerkelijk stappen ondernemen of op korte termijn zullen ondernemen ter feitelijke incassering van de volgens hen verschuldigde dwangsommen. Gesteld noch gebleken is dat [de vennootschap 3] c.s. meer stappen hebben ondernomen dan de enkele in r.o. 4.1.3 sub t genoemde betekeningsexploten. Daarmee ontbreekt het aan het voor een kort geding noodzakelijke spoedeisende belang voor zover de vordering de vraag betreft of al dan niet dwangsommen zijn verbeurd. De vraag of [de vennootschap 1] c.s. met hun vordering in feite een verklaring voor recht vorderen, waarvoor in kort geding geen plaats is, kan het hof onbeantwoord laten. Het hof overweegt voor alle duidelijkheid dat [de vennootschap 3] c.s. in het kader van dit geding geen betaling van dwangsommen hebben gevorderd, zodat de overweging van de voorzieningenrechter dat [de vennootschap 1] c.s. dwangsommen hebben verbeurd, niet in stand kan blijven.

4.6

Voor zover de grieven twee tot en met vier inhouden dat de opgelegde dwangsommen te hoog zijn, miskennen de grieven dat dwangsommen een zodanige prikkel moeten vormen dat de veroordeelde partij alles in het werk stelt om aan de veroordeling te voldoen. De opgelegde dwangsommen voldoen aan die prikkel, waarbij het hof meeweegt dat [de vennootschap 1] c.s. niet een zodanig duidelijk inzicht in hun financiële positie hebben geboden dat het hof tot de conclusie kan komen dat de opgelegde dwangsommen excessief zijn. Het hof weegt hierbij mee dat [de vennootschap 3] c.s. € 300.000,- hebben betaald voor 10% van het totale aandelenkapitaal in [de vennootschap 1] (zie r.o. 4.1.3 sub d) en dat [de vennootschap 1] c.s. op grond van het vonnis maximaal € 250.000,- aan dwangsommen verschuldigd kunnen zijn. Daar waar [de vennootschap 1] c.s. in nr. 16 van hun pleitaantekeningen stellen dat de te incasseren dwangsommen naar de maximumhoogte van € 400.000,- zouden zijn gestegen, berust die berekening op een onjuiste uitleg van de dwangsomveroordelingen in het verstekvonnis. Het hof voegt daar voor alle duidelijkheid aan toe dat voor zover [de vennootschap 3] c.s. gelet op de hiervoor in r.o. 4.1.3 sub t genoemde betekeningsexploten van mening zouden zijn dat [de vennootschap 1] c.s. in totaal aan dwangsommen meer verschuldigd zouden kunnen zijn dan € 250.000,-, die mening dus onjuist is.

4.7

Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de in het verstekvonnis genoemde dwangsommen zijn verbeurd, hoeven de grieven verder geen beoordeling meer. Het oordeel van het hof dat ten onrechte is geoordeeld dat dwangsommen zijn verbeurd, brengt met zich dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, reden waarom het hof de kosten van dit hoger beroep zal compenseren. De aard van de onderhavige procedure, een kort geding, brengt met zich dat het hof aan het bewijsaanbod van [de vennootschap 1] c.s. voorbij gaat.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep behoudens voor zover daarin is geoordeeld dat [de vennootschap 1] c.s. de in het vonnis van 26 augustus 2016 genoemde dwangsommen hebben verbeurd en vernietigt dat oordeel;

compenseert de kosten van dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, A.J. Henzen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 augustus 2017.

griffier rolraadsheer