ECLI:NL:GHSHE:2017:3753 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Borgtocht afgegeven door echtgenoot voor financiering B.V...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.180.630/01

arrest van 22 augustus 2017

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en afzonderlijk als respectievelijk [appellant] en [appellante] ,

advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,

tegen

[bank] statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats] ,voorheen genaamd [bank (voorheen genaamd)] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de bank,

advocaat: mr. M.M.S. ter Beek-Ehren te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 juli 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers en de bank als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/285519 HA ZA 14-801)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met producties 10 tot en met 12.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Bij memorie van antwoord heeft de bank doen zeggen dat de aanvankelijke geïntimeerde, de [bank (voorheen genaamd)] , op 1 januari 2016 is gefuseerd met de [bank] Laatstgenoemde is daardoor rechtsopvolgster onder algemene titel van eerstgenoemde en is thans genaamd als in de kop van dit arrest weergegeven.

3.2.

Tegen de weergave van de feiten door de rechtbank zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Waar nodig heeft het hof de feiten aangevuld. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a.
a) [appellant] en [appellante] zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Zij hadden in gezamenlijk eigendom het appartementsrecht recht gevende op het uitsluitend gebruik van een woning c.a. te [plaats 1] (hierna te noemen: de woning).

b) In verband met de financiering van de aankoop van de woning hebben [appellant] c.s op 22 januari 2008 de bank een recht van hypotheek op de woning verleend. In de desbetreffende akte staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“Heden (…) verschenen voor mij, Mr. [notaris] , notaris te [plaats 2] :A. 1. de heer (…) [appellant] (…)2. mevrouw (…) [appellante] ,(…)tezamen wonende te (…) [plaats 3] , (…) op huwelijkse voorwaarden gehuwd;voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: hypotheekgever;(…)HypotheekverleningDe comparanten onder A. genoemd verklaarden (…) aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A. genoemd, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.(…)Volgorde van verhaal door de banken en verdeling opbrengst(…)De bank bepaalt zowel bij uitwinning als bij vrijgave/verval van de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden vermelde zekerheden op welke wijze en aan welke schulden van de debiteur de netto-opbrengst respectievelijk de ontvangen gelden in verband met vrijgave/verval wordt respectievelijk worden toegerekend.(…)HypotheekbedragDe comparanten onder A. genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (…) € 495.000,00 (..) te vermeerderen met renten en kosten (…) derhalve tot een totaalbedrag van (…) € 668.250,00(…)Meer hypotheekgevers/debiteuren/bankenDe comparanten verklaarden dat, indien in deze akte meer hypotheekgevers en/of debiteuren (….) zijn genoemd, het ten aanzien van de hypotheekgever en/of debiteur (…) bepaalde geldt voor zowel de hypotheekgevers en/of debiteuren (…) tezamen als voor ieder van hen afzonderlijk.”

c) Op 27 april 2012 heeft [appellant] samen met de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) [B.V.] B.V. (hierna: de B.V.) opgericht. [appellant] en [betrokkene] zijn, via hun holdings [Beheer B.V. 1] Beheer B.V. en [Beheer B.V. 2] Beheer B.V. bestuurders van de B.V. Zij houden, eveneens via voornoemde holdings, ieder de helft van de aandelen in de B.V.

d) In de oprichtingsakte van de B.V. staat onder meer vermeld:

“(…)DoelArtikel 2De vennootschap heeft ten doel:a. de handel in en reparatie van caravans, campers en (motor)jachten;

b. het drijven van een onderneming op het gebied van ontwerp, cascobouw, assembleren, interieurbouw, installatiebouw, renovatie, onderhoud, reparatie en exploitatie van campers en andere voertuigen die vallen onder de carrosseriebouw, alsmede van jachten en andere pleziervaartuigen of beroepsvaartuigen;

c. detailhandel in camper- en botenartikelen;d. het vervaardigen van polyester onderdelen voor de automotive sector, bestaande ondermeer uit het maken van pluggen, mallen en producten (…)”

e) De bank heeft aan de B.V. een financiering verstrekt ten behoeve van de te ondernemen activiteiten. Het financieringsvoorstel van de bank van 11 mei 2012 houdt onder meer in:

“(…)Met de debiteur is het volgende investerings- en financieringsplan besproken voor:Investering in onroerende zaken EUR 45.000,00Aankoop van roerende zaken EUR 42.500,00Werkkapitaal EUR 35.000,00Aflossing financiering derden EUR 105.834,00Overig EUR 1.666,00

Totaal bedrag investering enbenodigde financiering EUR 230.000,00

Door de debiteur te financierenmet beschikbare (eigen) middelen(…) EUR 35.000,00

Nieuwe financiering [bank] EUR 195.000,00

De nieuwe financiering bestaat uit:(..) Geldlening van: EUR 95.000,00(…) Krediet van: EUR 100.000,00(…)”

De bank stelde als voorwaarde voor de financiering “
vrijgave alle zekerheden” door de [bank 2] . Uit de “verdere uitwerking financieringsvoorstel” blijkt dat de geldlening van € 95.000,-- uitsluitend gebruikt mocht worden voor de financiering van investering/bedrijfskapitaal en het krediet van € 100.000,-- voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van de B.V.

Het financieringsvoorstel is op 11 mei 2012 getekend door [betrokkene] en [appellant] .

f) Eveneens op 11 mei 2012 heeft [appellant] een akte van borgtocht ondertekend. Die akte houdt onder meer het volgende in:

“(…)De borg[ [appellant] ]
verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur[de B.V.]
tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van

Bankborgtocht- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;- verleende en/of te verlenen kredieten;(…)met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 75.000,00(…)Borgtocht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijfDe borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur.(…)”

g) Op 8 oktober 2013 zijn de B.V. en de beide holdings failliet verklaard. Op 26 november 2013 heeft de bank [appellant] verzocht op grond van de borgstelling uiterlijk op 26 december 2013 het bedrag van € 75.000,-- te betalen.

h) Op 16 december 2013 heeft [appellante] de overeenkomst van borgtocht tussen [appellant] en de bank vernietigd wegens het ontbreken van haar toestemming voor het sluiten van die overeenkomst.

i. i) Op 8 april 2014 heeft de bank [appellanten] meegedeeld dat zij de vordering van

€ 75.000,-- zal incasseren door uitwinning van het haar verstrekte hypotheekrecht op de woning. Teneinde deze uitwinning te voorkomen heeft [appellant] de bank in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 16 juni 2014 is de vordering van [appellant] afgewezen.

j) [appellanten] hebben de woning onderhands verkocht. Met de opbrengst daarvan is de (gemeenschappelijke) hypothecaire lening afgelost en is het bedrag van € 75.000,-- onder protest aan de bank voldaan.

3.3.

[appellanten] hebben de bank in rechte betrokken en terugbetaling gevorderd van het bedrag van € 75.000,--, subsidiair € 37.500,-- te vermeerderen met de wettelijke rente. Kort samengevat leggen zij aan de vordering ten grondslag dat de overeenkomst van borgtocht door [appellante] terecht is vernietigd omdat haar toestemming tot het sluiten daarvan ontbrak. Voorts stellen [appellanten] dat de bank de schuld uit die overeenkomst niet kan verhalen op de (opbrengst van de) woning, die eigendom van [appellanten] was, omdat de schuld uit borgtocht slechts een schuld van [appellant] is en geen gemeenschappelijke schuld van [appellanten]

3.3.1.

De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank, samengevat, ten eerste dat op grond van artikel 1:88 lid 1 onder Pro c BW in beginsel toestemming van [appellante] nodig was voor het sluiten van de borgtochtovereenkomst door [appellant] . De rechtbank oordeelde evenwel dat in dit geval die toestemming op grond van artikel 1:88 lid 5 BW Pro niet nodig was, omdat voldaan was aan de voorwaarden die dat artikellid stelt. [appellant] was immers bestuurder van de B.V. en hield samen met zijn medebestuurder [betrokkene] (via hun beider holdings) alle aandelen daarin. Voorts was de borgstelling door [appellant] volgens de rechtbank geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V.
Ten tweede oordeelde de rechtbank dat [appellante] op grond van de hypotheekakte van 22 januari 2008 tegen zich moet laten gelden dat de opbrengst van (ook haar aandeel in) de woning wordt gebruikt voor aflossing van de schuld van [appellant] uit de borgtocht.

3.5.

[appellanten] voeren drie grieven aan tegen het vonnis waarvan beroep. Met de eerste grief bestrijden zij het oordeel van de rechtbank dat geen toestemming van [appellante] vereist was voor het aangaan van de borgtocht door [appellant] . Met de tweede grief bestrijden zij het oordeel dat de bank haar vordering op [appellant] uit borgtocht kon verhalen op (ook) het aandeel van [appellante] in de gemeenschappelijke woning van [appellanten] De derde grief heeft, naar de eigen stellingen van [appellanten] , geen zelfstandige betekenis. Deze behoeft daarom geen behandeling.

3.6.

Bij de beoordeling van de eerste grief stelt het hof voorop dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat op grond van artikel 1:88 BW Pro in beginsel toestemming van [appellante] nodig was voor het aangaan van de borgtocht door [appellant] . De bank stelt evenwel, en [appellanten] betwisten, dat zulks in dit geval anders was omdat aan de eisen voor toepasselijkheid van de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW Pro was voldaan.

3.6.1.

De toestemming van de andere echtgenoot is naar het oordeel van het hof alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de zekerheid (in dit geval de borgtocht) wordt verstrekt (in dit geval de financieringsovereenkomst tussen de bank en de B.V.) behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V. plegen te worden verricht. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient beoordeeld te worden of het sluiten van de financieringsovereenkomst door de B.V. behoort tot de rechtshandelingen die in de normale bedrijfsuitoefening van de B.V. plegen te worden verricht.

3.6.2.

De B.V. is opgericht op 27 april 2012. De financieringsovereenkomst en de overeenkomst van borgtocht zijn gesloten op 11 mei 2012. Nu de B.V. voor het sluiten van de financieringsovereenkomst nog niet bestond en financiering van bedrijven door middel van een bankkrediet volstrekt gebruikelijk is, is het sluiten van een financieringsovereenkomst door de B.V. naar het oordeel van het hof in beginsel een normale bedrijfshandeling van de B.V. De vraag is evenwel of de inhoud van de financieringsovereenkomst tot een ander oordeel moet leiden.

3.6.2.1. [appellanten] betogen in dit verband, samengevat, dat geen sprake is van normale kredietverstrekking die ertoe leidt dat de liquiditeiten van de B.V. toenemen, omdat
- de financiering bedoeld was om, tot een bedrag van ongeveer € 90.000,-- aanzienlijke investeringen te doen (het maken van een winkel in het bedrijfspand en het kopen van een mal om campers te maken),

- de financiering voor een belangrijk deel bedoeld was om een rekeningcourantschuld aan de [bank 2] af te lossen en

- de B.V. zich door de financiering veel dieper in de schulden stak dan voorheen, waardoor de risico’s (naar het hof begrijpt: van het aangaan van de borgtochtovereenkomst) ook veel groter waren dan voorheen: de financiering werd immers verdubbeld.

3.6.2.2. Bij de beantwoording van de onder 3.6.2. weergegeven vraag betrekt het hof allereerst het door de bank gestelde en door [appellanten] niet betwiste, uit artikel 2 van Pro de statuten van de B.V. blijkende, doel van die vennootschap, als vermeld onder 3.2.d.

Zonder toelichting, die evenwel ontbreekt valt, in het licht van dat doel, naar het oordeel van het hof niet in te zien dat het bestedingsdoel van het investeringskrediet, (het maken van een winkel in het bedrijfspand en de aanschaf van een mal om campers te maken) valt buiten de normale bedrijfsuitoefening van de B.V. Tegen het overeenkomstige oordeel in het vonnis waarvan beroep (r.o. 4.7.) voeren [appellanten] onvoldoende feiten aan die tot een ander oordeel kunnen leiden. Hierbij merkt het hof nog op de stelling van [appellanten] dat “
dergelijke investeringen voorheen nooit waren gedaan” (memorie van grieven sub 19) slechts betrekking kan hebben op de onderneming die [appellant] vóór de oprichting van de B.V. dreef in de vorm van een vennootschap onder firma dan wel een eenmanszaak. Nu verder niets is gesteld over de aard van die toen gedreven onderneming en de daaruit voor [appellant] voortvloeiende risico’s, is deze stelling weinigzeggend. De B.V., met haar eerder genoemde doel, is immers pas opgericht op 27 april 2012.

3.6.2.3. Voorts overweegt het hof dat de financiering van de B.V. weliswaar mede ten doel had een schuld aan een derde (de [bank 2] ) af te lossen, doch dat dit in het algemeen gesproken in het kader van een herfinanciering van een onderneming niet ongebruikelijk is. [appellanten] stellen in dit verband onvoldoende feiten waaruit kan volgen dat in dit geval geen sprake is van een financieringsovereenkomst in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de B.V. Bij dit oordeel betrekt het hof dat het bankkrediet (kennelijk ook in de visie van [appellanten] die stellen dat “een belangrijk deel” van het krediet bedoeld was voor aflossing van de schuld aan de [bank 2] ) in elk geval ook voor een deel de liquiditeiten van de B.V. deed toenemen. Immers het totale door de bank verleende krediet bedroeg € 195.000,--, terwijl daarmee de schuld aan de [bank 2] tot een bedrag van € 103.333,52 werd afgelost. De totale liquiditeiten namen dus toe met ruim € 90.000,--, dat wil zeggen ruim € 15.000,-- meer dan het bedrag waarvoor de borgtocht is afgegeven. Dat vervolgens met de aldus verworven liquiditeiten investeringen (als genoemd in 3.6.2.2.) zouden worden gedaan maakt dit alles niet anders.

3.6.2.4. Dat, tot slot, de B.V. zich met de financieringsovereenkomst veel dieper in de schulden stak “dan voorheen” (het hof begrijpt: toen [appellant] de onderneming in een andere rechtsvorm dreef) kan noch op zichzelf, noch in samenhang met de hiervoor besproken stellingen van [appellanten] leiden tot het oordeel dat sprake was van een niet in de normale bedrijfsuitoefening passende financieringsovereenkomst. Het hof komt reeds vanwege het feit dat [appellanten] dit standpunt niet nader concretiseren tot dit oordeel. Dit had wel op de weg van [appellanten] gelegen, nu de B.V. is opgericht door (de holdings van) [appellant] en [betrokkene] . De enkele vermelding van twee bedragen in de memorie van grieven sub 20 (€ 100.000,-- en € 200.000,--) acht het hof met name onvoldoende.

3.6.2.5. De slotsom luidt dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de financieringsovereenkomst tussen de bank en de B.V. is gesloten in de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V. Bijzondere omstandigheden die het bankkrediet uitzonderlijk maken hebben [appellanten] onvoldoende aangevoerd, tegenover het vaststaande doel van de B.V. en het door de bank aangevoerde, uit de financieringsovereenkomst volgende doel van die financiering als vermeld onder 3.2.e en het feit dat de financiering (in elk geval deels) een toename van de liquiditeiten van de B.V. heeft veroorzaakt. Grief 1 faalt.

3.7.

Met de tweede grief betogen [appellanten] (naar het hof uit de memorie van grieven sub 37 tot en met 47 begrijpt) dat ten onrechte de privéschuld aan de bank van [appellant] uit de borgtochtovereenkomst (mede) is voldaan uit de opbrengst van het aandeel van [appellante] in de onderhands verkochte gemeenschappelijke woning van [appellanten] Volgens [appellanten] blijkt uit de hypotheekakte (waarvan de inhoud deels onder 3.2.b. is weergegeven) niet dat, kort gezegd, de gemeenschappelijke woning (ook) voor privéschulden van [appellant] aan de bank is verhypothekeerd. Nu [appellanten] op huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd en geen sprake is van een zogenaamde derdenhypotheek, is een bedrag van € 37.500,-- (zijnde de helft van het, na aflossing van de gemeenschappelijke hypotheekschuld, resterende bedrag) onverschuldigd aan de bank betaald, aldus het standpunt van [appellanten]

3.7.1.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep (r.o. 4.10) vastgesteld dat het begrip “debiteur” in de hypotheekakte is gedefinieerd als “
de comparanten sub A 1 en 2, zowel ieder voor[zich]
als tezamen”. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] aan de bank aldus een hypotheekrecht hebben verstrekt voor schulden, waaronder schulden uit borgstellingen, ongeacht of deze staan op naam van [appellanten] gezamenlijk of [appellant] dan wel [appellante] afzonderlijk. Gelet op de inhoud van de hypotheekakte is dat oordeel juist. Het hof verwijst naar de laatst weergegeven alinea in r.o. 3.2.b. hiervoor, vermeld op de op één na laatste pagina van de hypotheekakte die [appellanten] als productie 14 bij inleidende dagvaarding zelf hebben overgelegd. In de toelichting op de grief gaan [appellanten] voorbij aan dit deel van die akte, waarop de rechtbank kennelijk haar oordeel heeft gebaseerd.

3.7.2.

Subsidiair voeren [appellanten] aan (zoals zij blijkens hun “comparitie aantekeningen” sub 18/19 in eerste aanleg ook reeds hebben gedaan) dat, voor zover [appellante] haar aandeel in de woning (mede) voor privé schulden van [appellant] heeft verhypothekeerd, voor de vestiging van een dergelijke derdenhypotheek in de relatie tussen [appellante] en de bank een geldige titel ontbreekt. Nu [appellanten] dit standpunt niet nader toelichten vermag het hof niet in te zien wat zij hiermee beogen te stellen. Het staat [appellante] immers vrij haar aandeel in de gemeenschappelijke woning hypothecair te verbinden (niet slechts voor gemeenschappelijke schulden van [appellanten] aan de bank, maar ook) voor privé schulden van haar echtgenoot [appellant] aan de bank.

3.7.3.

Voor zover [appellanten] in de toelichting op de grief (memorie van grieven 45 tot en met 47) wederom betogen dat zij onverschuldigd € 75.000,-- , althans € 37.500,-- uit de opbrengst van de woning aan de bank hebben betaald, omdat de vordering van de bank op [appellant] uit borgtocht niet op het aandeel van [appellante] in die woning kan worden verhaald, passeert het hof dit betoog onder verwijzing naar 3.7.2. hiervoor. Het gestelde over een (eventueel) beroep van de bank op het toerekeningsbeding in de hypotheekakte doet daar, bij gebrek aan nadere concretisering die ontbreekt, niet aan af. Het hof merkt nog op dat uit de opbrengst van de woning zowel de gemeenschappelijke hypotheekschuld van [appellanten] is afgelost als de schuld van [appellant] uit borgtocht.

3.7.4.

De slotsom van het voorgaande is dat ook grief 2 faalt. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellanten] nu geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die tot een ander oordeel over de zaak kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zijn de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij. Zij zullen in de proceskosten van het beroep worden veroordeeld. Op verzoek van de bank zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de bank op € 1.937,--aan griffierecht en op € 1.631,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.W.T. Vriezen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 augustus 2017.

griffier rolraadsheer