Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.177.799/01
arrest van 19 september 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.P.C. Houben te Weert,
tegen
[B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de bank,
advocaat: mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 september 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 juni 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/190158 / HA ZA 14-210)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het exploot van anticipatie van 28 september 2015;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- het pleidooi, waarbij beide partij pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In de r.o. 2.1. en volgende van het vonnis van 17 juni 2015 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan andere feiten tussen partijen vast.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. a) Holding ‘ [Groep] ’ B.V. te [plaats 1] , althans de daaraan gelieerde vennootschappen [fabriek/bedrijf] B.V. te [plaats 1] , Holding [Holding] N.V. te [plaats 2] (België), Metaalbewerking [Metaalbewerking] N.V. te [plaats 2] (België), [Technologie] Technologie GmbH te [plaats 3] (Duitsland), en [bedrijf] te [plaats 4] (Tsjechië) (hierna gezamenlijk te noemen: [Groep] Groep), fabriceerden in en na 2008 (en ook al lang daarvóór) onderdelen voor de autoproductie. Deze onderdelen werden afgenomen door [afnemer] en andere autoproducenten dan wel hun toeleveranciers.
b) [appellant] en [derde] waren vanaf enig moment in 2002 (indirect, via hun persoonlijke holdings) de bestuurders en aandeelhouders van [Groep] Groep.
c) Eind 2008 verkeerde [Groep] Groep in financiële moeilijkheden. Oorzaak was de door de financiële crisis veroorzaakte sterke daling van de afname van auto-onderdelen door [afnemer] en andere vaste afnemers.
Vanwege de financiële problemen vonden besprekingen plaats tussen [Groep] Groep en de bank (op dat moment nog genaamd [bank voorheen genaamd] en onderdeel van [bank 2] ).
De bank bleek bereid om te herfinancieren en stelde in dat verband de voorwaarde dat zowel [appellant] als [derde] zich borg zouden stellen voor een deel van de schuld van [Groep] Groep.
De bank bleek bereid om te herfinancieren en stelde in dat verband de voorwaarde dat zowel [appellant] als [derde] zich borg zouden stellen voor een deel van de schuld van [Groep] Groep.
d) [appellant] heeft op 14 januari 2009 een akte van borgstelling ondertekend (prod. 2 inleidende dagvaarding), waarin [appellant] verklaart borg te staan voor al hetgeen [Groep] Groep aan de bank
‘nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welken hoofde ook, (…), echter maximaal EUR 150.000,-, te vermeerderen met de rente daarover berekend op basis van het door de Hoofdschuldenaar verschuldigde rentepercentage, en alle kosten op de invordering vallend’.
[derde] heeft zich op gelijke wijze borg gesteld.
‘nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welken hoofde ook, (…), echter maximaal EUR 150.000,-, te vermeerderen met de rente daarover berekend op basis van het door de Hoofdschuldenaar verschuldigde rentepercentage, en alle kosten op de invordering vallend’.
[derde] heeft zich op gelijke wijze borg gesteld.
e) De bank heeft op 5 februari 2009 een kredietovereenkomst (prod. 15 concl. van repliek in conventie/antwoord in reconventie, hierna: kredietovereenkomst I) gesloten met [Groep] Groep.
In deze kredietovereenkomst, die voortbouwt op eerder tussen partijen gesloten kredietovereenkomsten, verklaart de bank zich bereid om de bestaande faciliteit te continueren. De omvang van de faciliteit bedraagt voortaan € 11.186.720,- en dient volgens de overeenkomst
‘ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer’.
Onder de kop
‘Zekerheden en verklaringen’in de overeenkomst worden onder meer vermeld:
- een krediethypotheek ad € 1.500.000,- op elk van de onroerende zaken, gelegen aan de [adres] te [plaats 2] (België), zoals nader omschreven in de hypotheekakte, en
In deze kredietovereenkomst, die voortbouwt op eerder tussen partijen gesloten kredietovereenkomsten, verklaart de bank zich bereid om de bestaande faciliteit te continueren. De omvang van de faciliteit bedraagt voortaan € 11.186.720,- en dient volgens de overeenkomst
‘ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer’.
Onder de kop
‘Zekerheden en verklaringen’in de overeenkomst worden onder meer vermeld:
- een krediethypotheek ad € 1.500.000,- op elk van de onroerende zaken, gelegen aan de [adres] te [plaats 2] (België), zoals nader omschreven in de hypotheekakte, en
- een
‘Borgstelling ad € 150.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, van de heer [appellant] , wonende te [woonplaats] . (…)’ (en een soortgelijke borgstelling door [derde] ).
‘Borgstelling ad € 150.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, van de heer [appellant] , wonende te [woonplaats] . (…)’ (en een soortgelijke borgstelling door [derde] ).
f) De financiële problemen voor [Groep] Groep bleven in en na februari 2009 voortduren, onder meer omdat de vaste afnemers nog minder onderdelen afnamen dan eerder was verwacht.
Groep heeft daarop gesproken met [bank 3] N.V. (hierna: [bank 3] ), die onder voorwaarden bereid was om met risicodragend kapitaal te participeren.
Groep heeft daarop gesproken met [bank 3] N.V. (hierna: [bank 3] ), die onder voorwaarden bereid was om met risicodragend kapitaal te participeren.
g) [appellant] en [derde] hebben vervolgens plannen ontwikkeld voor een doorstart, in die zin dat de daarvoor in aanmerking komende activiteiten van [Groep] Groep, na het faillissement van de groep, zouden worden voortgezet in een nieuw op te richten entiteit, [entiteit] , waarna ook [bank 3] zou participeren.
h) Deze plannen zijn niet verwezenlijkt. In plaats daarvan heeft de bank in juni 2009 voor € 1.000.000,- aan extra financieringsruimte voor [Groep] Groep gecreëerd.
Dat is gebeurd in de op 24 juni 2009 gesloten nieuwe kredietovereenkomst (prod. 1 inleidende dagvaarding, hierna: kredietovereenkomst II).
In deze kredietovereenkomst verklaart de bank zich bereid om de bestaande faciliteit te continueren. De omvang van de faciliteit bedraagt voortaan € 12.379.940,- en dient volgens de overeenkomst
‘ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer’.
Onder de kop
‘Zekerheden en verklaringen’in de overeenkomst worden onder meer vermeld:
- een krediethypotheek ad € 1.500.000,- op elk van de onroerende zaken, gelegen aan de [adres] te [plaats 2] (België), zoals nader omschreven in de hypotheekakte, en
- een
‘Borgstelling ad € 150.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, van de heer [appellant] , wonende te [woonplaats] . (…)’ (en een soortgelijke borgstelling door [derde] ).
Dat is gebeurd in de op 24 juni 2009 gesloten nieuwe kredietovereenkomst (prod. 1 inleidende dagvaarding, hierna: kredietovereenkomst II).
In deze kredietovereenkomst verklaart de bank zich bereid om de bestaande faciliteit te continueren. De omvang van de faciliteit bedraagt voortaan € 12.379.940,- en dient volgens de overeenkomst
‘ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer’.
Onder de kop
‘Zekerheden en verklaringen’in de overeenkomst worden onder meer vermeld:
- een krediethypotheek ad € 1.500.000,- op elk van de onroerende zaken, gelegen aan de [adres] te [plaats 2] (België), zoals nader omschreven in de hypotheekakte, en
- een
‘Borgstelling ad € 150.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, van de heer [appellant] , wonende te [woonplaats] . (…)’ (en een soortgelijke borgstelling door [derde] ).
i. i) Vervolgens is ook [bank 3] risicodragend gaan participeren in [Groep] Groep, tot een bedrag van € 2.000.000,-.
j) In september 2009 is een bedrijfspand van [Groep] Groep in [plaats 2] (België) verkocht. De verkoopopbrengst ad (ruim) € 1.200.000,- is ten goede gekomen aan de bank, als houder van een hypotheekrecht op het verkochte pand, in die zin dat de opbrengst in het vermogen van de bank is gevloeid waartegenover de hypothecaire lening welke [Groep] Groep bij de bank had uitstaan met het bedrag van de opbrengst is verminderd.
k) De financiële positie van [Groep] Groep is in de tweede helft van 2009 verder verslechterd.
Op 17 november 2009 is Holding ‘ [Groep] ’ B.V. in staat van faillissement verklaard, onder benoeming van mr. [curator] (hierna: de curator) tot curator.
Op 17 november 2009 is Holding ‘ [Groep] ’ B.V. in staat van faillissement verklaard, onder benoeming van mr. [curator] (hierna: de curator) tot curator.
l) De Belgische, Duitse en Tsjechische onderdelen van [Groep] Groep zijn niet in of onmiddellijk na november 2009 failliet gegaan en hebben hun activiteiten nog enige tijd voortgezet.
m) Bij brief van 20 november 2009 aan de curator (prod. 4 inleidende dagvaarding) heeft de bank voor zover nodig de aan Holding ‘ [Groep] ’ B.V. verleende kredietfaciliteit opgezegd en het door haar te vorderen bedrag van € 10.991.330,03 (exclusief rente en kosten en eventuele schade) ingediend bij de curator.
In de brief worden als zekerheden voor de betaling door de failliet genoemd de borgstellingen ad € 150.000,- door [appellant] en [derde] .
In de brief worden als zekerheden voor de betaling door de failliet genoemd de borgstellingen ad € 150.000,- door [appellant] en [derde] .
n) Aan de relatie tussen de bank en [bank 2] is op 1 april 2010 een einde gekomen. Bij akte van statutenwijziging van diezelfde datum (prod. 3 inleidende dagvaarding) heeft de bank haar naam gewijzigd, van [bank voorheen genaamd] N.V. in [geïntimeerde] N.V.
o) De bank heeft bij brieven van 30 maart 2010, 10 mei 2013 en 27 januari 2014 (prod. 5, 6 en 7 inleidende dagvaarding) [appellant] gesommeerd tot betaling van € 150.000,-. [appellant] heeft niet binnen de in die brieven gestelde termijnen dit bedrag aan de bank betaald.
p) Na daartoe door de Voorzieningenrechter op 24 januari 2014 verstrekt verlof heeft de bank bij exploot van 4 februari 2014 conservatoir beslag gelegd op een aan [appellant] voor de helft in eigendom toebehorend registergoed.
De procedure in eerste aanleg
3.2.1.
De bank heeft in eerste aanleg gevorderd de veroordeling van [appellant] tot betaling van:
€ 150.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 15 april 2010, althans vanaf 24 mei 2013, tot de dag der algehele voldoening,
€ 1.500,00, ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten,
de proceskosten en de beslagkosten, te betalen binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis, deze kosten, indien niet binnen die termijn is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die termijn.
3.2.2.
De bank heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij van [Groep] Groep in ieder geval € 7.971.192,10 te vorderen heeft, dat de door de bank bedongen zekerheden onvoldoende zijn gebleken om de vordering van de bank op [Groep] Groep teniet te doen gaan en dat, nu [appellant] zich tot een bedrag van € 150.000,- borg heeft gesteld, hij dit bedrag aan de bank dient te betalen.
is volgens de bank in verzuim met de betaling vanaf 15 april 2010, althans vanaf 24 mei 2013.
De buitengerechtelijke kosten zijn volgens de bank begroot conform Rapport Voorwerk II, aangezien [appellant] reeds voor 1 juli 2012 in verzuim was.
is volgens de bank in verzuim met de betaling vanaf 15 april 2010, althans vanaf 24 mei 2013.
De buitengerechtelijke kosten zijn volgens de bank begroot conform Rapport Voorwerk II, aangezien [appellant] reeds voor 1 juli 2012 in verzuim was.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft vervolgens in reconventie gevorderd, indien en voor zover de vordering van de bank in conventie zou worden toegewezen:
de verklaring voor recht dat [appellant] ten behoeve van de bank inspanningen dan wel werkzaamheden heeft verricht en dat hij daarvoor een in redelijkheid vast te stellen vergoeding dient te genieten,
de bank te veroordelen om aan [appellant] € 300.000,-, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juni 2014 tot de dag van voldoening,
de bank te veroordelen tot betaling van de proceskosten en de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.4.
[appellant] heeft aan deze (voorwaardelijke) vordering ten grondslag gelegd dat hij na het faillissement van [Groep] Groep activiteiten heeft ontplooid waarvan de curator en de bank voordeel hebben gehad. [appellant] stelt hij dat die inspanningen niet om niet heeft geleverd en dat hij ervan uitging dat de bank, in ruil daarvoor, het door hem en [derde] op basis van de borgstellingen verschuldigde bedrag van in totaal € 300.000,- zou kwijtschelden. Als in conventie wordt geoordeeld dat van kwijtschelding geen sprake is, dan vindt [appellant] dat de bank aan hem voor zijn inspanningen een redelijke vergoeding van
€ 300.000,- verschuldigd is.
€ 300.000,- verschuldigd is.
3.2.5.
De bank heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd, waarna beide partijen ter gelegenheid van het pleidooi op 22 april 2005 hun standpunten nader hebben toegelicht.
3.3.
Bij vonnis van 17 juni 2015, waarvan beroep, heeft de rechtbank in conventie [appellant] veroordeeld om aan de bank te betalen € 151.500,- (dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hoofdsom van € 150.000,- vanaf 15 april 2010) en € 718,18 (dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na 17 juni 2015).
De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen.
is door de rechtbank veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie, te vermeerderen met wettelijke rente.
De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen.
is door de rechtbank veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie, te vermeerderen met wettelijke rente.
De procedure in hoger beroep
3.4.1.
[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 juni 2015 en heeft vervolgens bij verzoekschrift aan dit hof van 29 juli 2015 verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. De bank heeft verweer gevoerd bij verweerschrift van 7 oktober 2015, waarna het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 13 januari 2016.
3.4.2.
Bij beschikking van 4 februari 2016 heeft het hof het verzoek afgewezen, overwegende, voor zover van belang, als volgt:
‘Het hof is van oordeel dat het thans gelasten van een voorlopig getuigenverhoor strijdig is met de goede procesorde, gelet op het stadium waarin het hoofdgeding verkeert en rekening houdend met de mogelijkheid dat daarin een concrete bewijsopdracht respectievelijk bewijsopdrachten kan respectievelijk kunnen worden gegeven als daartoe grond bestaat. In het hoofdgeding kunnen immers de stellingen en verweren van partijen, in het bijzonder van thans verzoeker [appellant] , de vraag doen rijzen of nadere bewijslevering door het horen van getuigen nodig is, waarbij - (mede) in verband met de eisen van een behoorlijke rechtspleging - in aanmerking zal moeten worden genomen dat en waarom aan hem voorshands de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor is onthouden’.
‘Het hof is van oordeel dat het thans gelasten van een voorlopig getuigenverhoor strijdig is met de goede procesorde, gelet op het stadium waarin het hoofdgeding verkeert en rekening houdend met de mogelijkheid dat daarin een concrete bewijsopdracht respectievelijk bewijsopdrachten kan respectievelijk kunnen worden gegeven als daartoe grond bestaat. In het hoofdgeding kunnen immers de stellingen en verweren van partijen, in het bijzonder van thans verzoeker [appellant] , de vraag doen rijzen of nadere bewijslevering door het horen van getuigen nodig is, waarbij - (mede) in verband met de eisen van een behoorlijke rechtspleging - in aanmerking zal moeten worden genomen dat en waarom aan hem voorshands de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor is onthouden’.
3.4.3.
[appellant] heeft daarna bij memorie vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, en tot afwijzing van de vorderingen van de bank, onder veroordeling van laatstgenoemde in de proceskosten in beide instanties.
De omvang van het hoger beroep
3.5.1.
Gelet op het petitum van de memorie van grieven heeft het hoger beroep geen betrekking op de afwijzing van [appellant] vorderingen in reconventie.
Het in eerste aanleg in reconventie aangevoerde is tevens te beschouwen als verweer van [appellant] in conventie (en als reactie daarop van de bank) en zal hierna als zodanig, en voor zoveel nodig, in de beoordeling worden betrokken.
Het in eerste aanleg in reconventie aangevoerde is tevens te beschouwen als verweer van [appellant] in conventie (en als reactie daarop van de bank) en zal hierna als zodanig, en voor zoveel nodig, in de beoordeling worden betrokken.
3.5.2.
Grief 4 heeft tot doel het geschil (in conventie) integraal aan het hof voor te leggen.
Het hof overweegt dienaangaande dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de rechter in hoger beroep wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.
Uit de toelichting op de grief volgt dat deze mede wordt aangevoerd om te bewerkstelligen dat het hof rekening zal houden met de resultaten van het (beoogde) voorlopig getuigenverhoor. Nu het desbetreffende verzoek is afgewezen, komt de grief ook om die reden geen (zelfstandig) belang toe. Grief 4 zal daarom hierna niet verder worden besproken.
Het hof overweegt dienaangaande dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de rechter in hoger beroep wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.
Uit de toelichting op de grief volgt dat deze mede wordt aangevoerd om te bewerkstelligen dat het hof rekening zal houden met de resultaten van het (beoogde) voorlopig getuigenverhoor. Nu het desbetreffende verzoek is afgewezen, komt de grief ook om die reden geen (zelfstandig) belang toe. Grief 4 zal daarom hierna niet verder worden besproken.
Grief 5 heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van de vorderingen in conventie. Mede gelet op de daarop gegeven toelichting, heeft de grief naast de grieven 1, 2 en 3 geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
3.5.3.
De (hierna te bespreken) grieven 1, 2 en 3 hebben geen betrekking op de beslissingen van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1. en 4.2. in het vonnis waarvan beroep.
Dit betekent dat ook voor het hof uitgangspunt is:
(1) dat de stelling van de bank dat Holding ‘ [Groep] ’ B.V. op 17 november 2009 in staat van faillissement is verklaard en de stellingen van beide partijen dat sprake is van het faillissement van [Groep] Groep zó moeten worden uitgelegd dat de Nederlandse rechtspersonen die deel uitmaakten van [Groep] Groep min of meer gelijktijdig in staat van faillissement zijn verklaard, en
(2) dat tussen partijen vast staat dat [Groep] Groep is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst van 24 juni 2009 en dat hieruit volgt dat de bank, op grond van de schriftelijk overeengekomen borgtocht, [appellant] mag aanspreken voor het bedrag van € 150.000,-.
Dit betekent dat ook voor het hof uitgangspunt is:
(1) dat de stelling van de bank dat Holding ‘ [Groep] ’ B.V. op 17 november 2009 in staat van faillissement is verklaard en de stellingen van beide partijen dat sprake is van het faillissement van [Groep] Groep zó moeten worden uitgelegd dat de Nederlandse rechtspersonen die deel uitmaakten van [Groep] Groep min of meer gelijktijdig in staat van faillissement zijn verklaard, en
(2) dat tussen partijen vast staat dat [Groep] Groep is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst van 24 juni 2009 en dat hieruit volgt dat de bank, op grond van de schriftelijk overeengekomen borgtocht, [appellant] mag aanspreken voor het bedrag van € 150.000,-.
3.5.4.
Tijdens het pleidooi heeft [appellant] nog aangevoerd dat de rechtbank in r.o. 4.2.
‘simpelweg[heeft]
gesteld dat de Bank [appellant] uit hoofde van de borgtocht mag aanspreken en[dat]
zij geen woord[heeft]
vuil gemaakt aan hetgeen [appellant] omtrent de toezeggingen van de Bank in verband met de vereiste commitment heeft gesteld’.
Voor zover hierin een grief besloten ligt - die erop neerkomt dat de rechtbank in r.o. 4.2. van het vonnis waarvan beroep ten onrechte heeft aangenomen dat de bank [appellant] (in uitgangspunt) mag aanspreken voor het bedrag in de overeenkomst van borgtocht -, overweegt het hof dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel mee brengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar gesteld noch gebleken is dat een van deze uitzonderingen zich hier voordoet.
Het hof laat de (mogelijke) grief zoals hiervoor genoemd daarom als zodanig onbesproken. Terzijde overweegt het hof dat een inhoudelijke behandeling van de grief hem zou hebben geleid tot het oordeel dat deze faalt. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hierna in r.o. 3.6.3. zal worden geoordeeld, over de invloed van de door [appellant] gestelde toezeggingen van de bank op het rechtskarakter van de borgstelling.
‘simpelweg[heeft]
gesteld dat de Bank [appellant] uit hoofde van de borgtocht mag aanspreken en[dat]
zij geen woord[heeft]
vuil gemaakt aan hetgeen [appellant] omtrent de toezeggingen van de Bank in verband met de vereiste commitment heeft gesteld’.
Voor zover hierin een grief besloten ligt - die erop neerkomt dat de rechtbank in r.o. 4.2. van het vonnis waarvan beroep ten onrechte heeft aangenomen dat de bank [appellant] (in uitgangspunt) mag aanspreken voor het bedrag in de overeenkomst van borgtocht -, overweegt het hof dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel mee brengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar gesteld noch gebleken is dat een van deze uitzonderingen zich hier voordoet.
Het hof laat de (mogelijke) grief zoals hiervoor genoemd daarom als zodanig onbesproken. Terzijde overweegt het hof dat een inhoudelijke behandeling van de grief hem zou hebben geleid tot het oordeel dat deze faalt. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hierna in r.o. 3.6.3. zal worden geoordeeld, over de invloed van de door [appellant] gestelde toezeggingen van de bank op het rechtskarakter van de borgstelling.
3.5.5.
[appellant] heeft in eerste aanleg een aantal verweren gevoerd en op basis daarvan gesteld dat de bank niet tot uitwinning van de borgstelling mag overgaan. Dit waren (zoals hierna nader zal blijken) zelfstandige verweren, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast rustten op [appellant] .
De rechtbank heeft de verweren van [appellant] verworpen, hoofdzakelijk op grond van het niet voldoen aan de stelplicht, tegen welke beslissingen [appellant] opkomt met de grieven 1, 2 en 3.
Toezeggingen door bank in verband met de borgstelling (1)
De rechtbank heeft de verweren van [appellant] verworpen, hoofdzakelijk op grond van het niet voldoen aan de stelplicht, tegen welke beslissingen [appellant] opkomt met de grieven 1, 2 en 3.
Toezeggingen door bank in verband met de borgstelling (1)
3.6.1.
Met grief 1 maakt [appellant] bezwaar tegen de oordelen van de rechtbank in r.o. 4.3. van het vonnis waarvan beroep, die erop neerkomen:
(1) dat het verweer van [appellant] , dat de borgstelling is komen te vervallen toen [geïntimeerde] medio 2009 ging bepalen welke koers [Groep] Groep moest varen, niet kan slagen, omdat
(a) de borgtocht onderdeel is van de tussen twee zakelijk optredende partijen gesloten kredietovereenkomst II en het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] de goede en kwade kansen heeft afgewogen alvorens deze overeenkomst te sluiten, en omdat
(b) eventueel onrechtmatig handelen van de bank in de fase voorafgaand aan het sluiten van kredietovereenkomst II (waarvan overigens niet is gebleken) onverlet laat dat de borgstelling is overeengekomen, en
(2) dat het zo kan zijn dat [appellant] zich tijdens de onderhandelingen over kredietovereenkomst II onder druk gezet heeft gevoeld, maar dat in zijn stellingen geen beroep op een wilsgebrek kan worden gelezen.
Volgens [appellant] is de rechtbank ten onrechte tot deze oordelen gekomen.
stelt in dit verband dat de bank hem in de fase voordat de akte van borgstelling werd getekend heeft voorgehouden dat de borgtocht moest worden gezien als een middel om commitment te kweken en niet als zekerheid. Dit zou betekenen dat, als [appellant] zich zou inzetten in het belang van [Groep] Groep en daarbij zou doen wat de bank nodig vond, de borgtocht niet zou worden uitgewonnen. Dezelfde uitlatingen heeft de bank volgens [appellant] gedaan bij het sluiten van de kredietovereenkomsten I en II en in de fase daarna, toen uitvoering werd gegeven aan de kredietovereenkomsten. Volgens [appellant] heeft hij voldaan aan wat de bank van hem wilde en staat deze gang van zaken eraan in de weg dat de bank nu een beroep doet op de borgstelling. [appellant] doet in dit verband een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.
(1) dat het verweer van [appellant] , dat de borgstelling is komen te vervallen toen [geïntimeerde] medio 2009 ging bepalen welke koers [Groep] Groep moest varen, niet kan slagen, omdat
(a) de borgtocht onderdeel is van de tussen twee zakelijk optredende partijen gesloten kredietovereenkomst II en het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] de goede en kwade kansen heeft afgewogen alvorens deze overeenkomst te sluiten, en omdat
(b) eventueel onrechtmatig handelen van de bank in de fase voorafgaand aan het sluiten van kredietovereenkomst II (waarvan overigens niet is gebleken) onverlet laat dat de borgstelling is overeengekomen, en
(2) dat het zo kan zijn dat [appellant] zich tijdens de onderhandelingen over kredietovereenkomst II onder druk gezet heeft gevoeld, maar dat in zijn stellingen geen beroep op een wilsgebrek kan worden gelezen.
Volgens [appellant] is de rechtbank ten onrechte tot deze oordelen gekomen.
stelt in dit verband dat de bank hem in de fase voordat de akte van borgstelling werd getekend heeft voorgehouden dat de borgtocht moest worden gezien als een middel om commitment te kweken en niet als zekerheid. Dit zou betekenen dat, als [appellant] zich zou inzetten in het belang van [Groep] Groep en daarbij zou doen wat de bank nodig vond, de borgtocht niet zou worden uitgewonnen. Dezelfde uitlatingen heeft de bank volgens [appellant] gedaan bij het sluiten van de kredietovereenkomsten I en II en in de fase daarna, toen uitvoering werd gegeven aan de kredietovereenkomsten. Volgens [appellant] heeft hij voldaan aan wat de bank van hem wilde en staat deze gang van zaken eraan in de weg dat de bank nu een beroep doet op de borgstelling. [appellant] doet in dit verband een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.
[appellant] stelt verder dat de bank hem onder druk heeft gezet, niet alleen in de fase voor het sluiten van kredietovereenkomst II, maar ook voorafgaand aan de ondertekening van de akte van borgtocht en bij het sluiten van kredietovereenkomst I. In verband hiermee doet [appellant] , voor het eerst in appel, een beroep op de wilsgebreken dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Dat beroep wordt gedaan in verband met de overeenkomst van borgtocht én de kredietovereenkomsten I en II.
3.6.2.
De bank betwist dat medewerkers van de bank in 2008/2009 de door [appellant] gestelde uitlatingen over het karakter van de borgstelling hebben gedaan en betwist verder op inhoudelijke gronden dat sprake is van de wilsgebreken waarop [appellant] zich beroept. In verband met deze wilsgebreken doet de bank verder een beroep op verjaring. In verband met de kredietovereenkomsten voert de bank nog aan dat zij niet kunnen worden vernietigd door [appellant] , die geen partij is bij deze overeenkomsten.
3.6.3.
Het hof overweegt dat het door [appellant] gestelde commitment, zoals volgens hem door de bank beoogd, alleen kán bestaan als de borgstelling in principe kan worden uitgewonnen. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat de akte van borgtocht in het geheel geen uitwinbare borgstelling bevat, gelet op de gestelde uitlatingen zijdens de bank, gaat het hof reeds daarom aan die stelling voorbij.
Het hof begrijpt dat ook [appellant] er - ten minste: subsidiair - van uitgaat dat de bank hem op grond van de schriftelijk overeengekomen borgstelling mag aanspreken tot betaling van het bedrag van € 150.000,-, maar vervolgens stelt dat dit recht aan beperkingen is onderworpen ten gevolge van de - hierna nader te bespreken - uitlatingen door de bank.
Het hof begrijpt dat ook [appellant] er - ten minste: subsidiair - van uitgaat dat de bank hem op grond van de schriftelijk overeengekomen borgstelling mag aanspreken tot betaling van het bedrag van € 150.000,-, maar vervolgens stelt dat dit recht aan beperkingen is onderworpen ten gevolge van de - hierna nader te bespreken - uitlatingen door de bank.
3.6.4.
Het hof overweegt verder dat een borgstelling door de bestuurder/grootaandeelhouder in privé, zoals hier aan orde, niet ongebruikelijk is en dat de bank die een dergelijke borgstelling bedingt veelal inderdaad commitment wil kweken, doordat de bestuurder/grootaandeelhouder beseft dat hij ook met zijn privévermogen instaat voor het succes van de vennootschap en daarmee voor de aflossing van het krediet.
Dat het kweken van commitment een van de doeleinden is van de borgstelling, of mogelijk zelfs het hoofddoel, betekent echter niet dat áls voldoende commitment wordt getoond, daarmee automatisch de borgstelling of het uitwinnen daarvan van de baan zouden zijn.
Mede gelet op de positie van [appellant] ten opzichte van [Groep] Groep (zie r.o. 3.1. onder b) is in de akte van borgstelling van 14 januari 2009 geen sprake van een particuliere borgtocht. Zoals blijkt uit de beide kredietovereenkomsten (zie r.o. 3.1. onder e en h) is de borgtocht aangegaan ten behoeve van het normale bedrijf van [Groep] Groep, waarvan [appellant] , naast [derde] , bestuurder en grootaandeelhouder was. [appellant] heeft niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel.
Voor zoveel nodig merkt het hof, in verband met het ‘normale’ van de borgstelling in verband met de bedrijfsuitoefening, nog op dat de borgtochtverlening in dit geval was gekoppeld aan het daadwerkelijk uitbreiden van het krediet en het daadwerkelijk ter beschikking stellen van extra liquiditeiten, tot een aanmerkelijk hoger bedrag dan het totaal van de beide borgstellingen. Een zodanige uitbreiding van het bedrijfskrediet en het ter beschikking stellen van extra liquiditeiten is alleszins gebruikelijk in de uitvoering van enig bedrijf, evenals het in dat verband verstrekken van extra zekerheden, zoals borgtochten.
Dat het kweken van commitment een van de doeleinden is van de borgstelling, of mogelijk zelfs het hoofddoel, betekent echter niet dat áls voldoende commitment wordt getoond, daarmee automatisch de borgstelling of het uitwinnen daarvan van de baan zouden zijn.
Mede gelet op de positie van [appellant] ten opzichte van [Groep] Groep (zie r.o. 3.1. onder b) is in de akte van borgstelling van 14 januari 2009 geen sprake van een particuliere borgtocht. Zoals blijkt uit de beide kredietovereenkomsten (zie r.o. 3.1. onder e en h) is de borgtocht aangegaan ten behoeve van het normale bedrijf van [Groep] Groep, waarvan [appellant] , naast [derde] , bestuurder en grootaandeelhouder was. [appellant] heeft niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel.
Voor zoveel nodig merkt het hof, in verband met het ‘normale’ van de borgstelling in verband met de bedrijfsuitoefening, nog op dat de borgtochtverlening in dit geval was gekoppeld aan het daadwerkelijk uitbreiden van het krediet en het daadwerkelijk ter beschikking stellen van extra liquiditeiten, tot een aanmerkelijk hoger bedrag dan het totaal van de beide borgstellingen. Een zodanige uitbreiding van het bedrijfskrediet en het ter beschikking stellen van extra liquiditeiten is alleszins gebruikelijk in de uitvoering van enig bedrijf, evenals het in dat verband verstrekken van extra zekerheden, zoals borgtochten.
Het hof merkt verder op dat het enkele feit dat in verband met de akte van borgstelling is voldaan aan alle (vorm)vereisten die de wet stelt in verband met een particuliere borgtocht (zie de artikelen 1:88 en 7:858 BW), als zodanig zonder betekenis is. Anders dan [appellant] kennelijk wil betogen, kan dat niet ertoe leiden dat een overeenkomst van borgtocht die niet binnen het bereik van artikel 7:857 BW valt, alsnog wordt gezien als een particuliere borgtocht.
3.6.5.
In verband met [appellant] beroep op de wilsgebreken dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden overweegt het hof dat het door de bank als verweer aangevoerde beroep op verjaring faalt, gelet op het bepaalde in artikel 3:51 lid 3 BW. [appellant] doet immers in rechte en uitsluitend ten verwere een beroep op de drie genoemde vernietigingsgronden.
Niettemin faalt het beroep van [appellant] op de genoemde wilsgebreken en wel op inhoudelijke gronden.
De onjuiste voorstelling van zaken waarop [appellant] zich in verband met dwaling beroept, wordt gevormd door de omstandigheid dat de bank, in strijd met voordien gedane uitlatingen, tot uitwinning van de borgtocht is overgegaan. Als deze uitlatingen níet zijn gedaan, zoals de bank stelt, is geen sprake van de voor dwaling vereiste onjuiste voorstelling van zaken. Als zou blijken dat de uitlatingen wél zijn gedaan en dat deze de bank binden, is bij laatstgenoemde bij het sluiten van de overeenkomst evenmin sprake geweest van een onjuiste voorstelling van zaken (maar kunnen [appellant] eventueel andere rechtsmiddelen ten dienste staan om zich te verweren tegen het optreden van de bank).
Niettemin faalt het beroep van [appellant] op de genoemde wilsgebreken en wel op inhoudelijke gronden.
De onjuiste voorstelling van zaken waarop [appellant] zich in verband met dwaling beroept, wordt gevormd door de omstandigheid dat de bank, in strijd met voordien gedane uitlatingen, tot uitwinning van de borgtocht is overgegaan. Als deze uitlatingen níet zijn gedaan, zoals de bank stelt, is geen sprake van de voor dwaling vereiste onjuiste voorstelling van zaken. Als zou blijken dat de uitlatingen wél zijn gedaan en dat deze de bank binden, is bij laatstgenoemde bij het sluiten van de overeenkomst evenmin sprake geweest van een onjuiste voorstelling van zaken (maar kunnen [appellant] eventueel andere rechtsmiddelen ten dienste staan om zich te verweren tegen het optreden van de bank).
Het voorgaande is
mutatis mutandisvan toepassing op [appellant] beroep op bedrog. Ook dat vindt zijn basis in de gestelde uitlatingen van de bank en faalt daarom. Het beroep op misbruik van omstandigheden faalt reeds omdat het een inhoudelijke onderbouwing (onder meer van het element ‘misbruik’) ontbeert.
mutatis mutandisvan toepassing op [appellant] beroep op bedrog. Ook dat vindt zijn basis in de gestelde uitlatingen van de bank en faalt daarom. Het beroep op misbruik van omstandigheden faalt reeds omdat het een inhoudelijke onderbouwing (onder meer van het element ‘misbruik’) ontbeert.
Dit een en ander geldt voor het beroep op de drie wilsgebreken in verband met de overeenkomst van borgtocht, maar ook in verband met de kredietovereenkomsten I en II. In verband met deze laatste overeenkomsten komt [appellant] , gelet op het bepaalde in
artikel 7:852 lid 1 BW, weliswaar een beroep toe op de genoemde wilsgebreken, maar inhoudelijk gezien wordt dat beroep niet anders ingevuld dan in verband met de overeenkomst van borgtocht, zodat het beroep faalt op de hiervoor aangegeven gronden.
artikel 7:852 lid 1 BW, weliswaar een beroep toe op de genoemde wilsgebreken, maar inhoudelijk gezien wordt dat beroep niet anders ingevuld dan in verband met de overeenkomst van borgtocht, zodat het beroep faalt op de hiervoor aangegeven gronden.
3.6.6.
Dit betekent dat het hof toekomt aan de vraag of, zoals [appellant] verder als verweer heeft aangevoerd, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het beroep op de borgstelling door de bank.
3.6.7.
[appellant] heeft daartoe onder meer gesteld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, dat de bank vanaf medio 2009 feitelijk het roer binnen [Groep] Groep heeft overgenomen van de bestuurders, hetgeen volgens [appellant] - gelet op de al snel volgende faillissementen - verkeerd heeft uitgepakt. [appellant] stelt dat de bank om deze reden de borgstelling niet mag uitwinnen.
Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stellingen op dit punt niet deugdelijk heeft onderbouwd. Zijn stellingen komen erop neer dat de bank vanaf het moment dat zij (volgens [appellant] : ten onrechte) niet akkoord is gegaan met de doorstart-scenario, het roer heeft overgenomen.
Uit de enkele omstandigheid dat de bank niet heeft ingestemd met het door [appellant] voorgestelde doorstart-scenario kan naar het oordeel van het hof echter niet volgen dat de bank de zeggenschap over [Groep] Groep volledig heeft overgenomen. Na de afwijzing van het doorstart-scenario hebben de bank en [Groep] Groep kredietovereenkomst II gesloten. [appellant] en [derde] zijn aangebleven als bestuurders. Uit [appellant] eigen stellingen volgt dat hij zich (ook) op dat moment volledig verantwoordelijk heeft gevoeld voor de belangen van [Groep] Groep en daarnaar heeft gehandeld. [appellant] heeft niet gesteld uit welke feiten en omstandigheden niettemin volgt dat de bank zich toen jegens [Groep] Groep anders heeft gedragen dan van de bank - als bank - kon worden verwacht.
De bank heeft betwist dat op enig moment sprake is geweest van ‘het roer overnemen’ en heeft die stelling onderbouwd onder verwijzing naar een brief d.d. 2 juni 2009 (prod. 16 concl. van repliek in conventie/antwoord in reconventie). In deze brief schrijft de bank aan [appellant] en [derde] (onder meer):
‘(…) Zoals wij schrijven in onze brief dd 29 mei 2009 is de bank bereid als één van de betrokken partijen mee te denken (subject tot credit approval) over de invulling van het liquiditeitstekort, waarbij de bank aangaf niet alleen te willen staan en een substantiële bijdrage verwacht van andere stakeholders. Bovendien dienen de voorwaarden die [bank 3] stelt aan haar inbreng de Bank te conveniëren.Voorts heeft de Bank, in tegenstelling tot hetgeen u schrijft, nooit de expliciete keuze gemaakt voor een bepaald toekomstscenario, deze keuzes worden namelijk door het bedrijf gemaakt, maar heeft aangegeven (om ons moverende redenen) niet achter een doorstart scenario te kunnen staan. Uw uitspraak dat de Bank zich volledig heeft gecommitteerd aan een bepaald scenario is dan ook niet juist. Het is ook niet juist dat de Bank het bedrijf een bepaald scenario oplegt. (…)’Ook naar aanleiding van het beroep op deze brief heeft [appellant] niet nader gesteld uit welke feiten en omstandigheden (anders dan de afwijzing van het doorstart-scenario) kan blijken dat de bank vanaf medio 2009
de factohet beleid van [Groep] Groep heeft bepaald. Het hof zal de desbetreffende stellingen van [appellant] daarom verder buiten beschouwing laten bij de beoordeling van het aan de redelijkheid en billijkheid ontleende verweer.
Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stellingen op dit punt niet deugdelijk heeft onderbouwd. Zijn stellingen komen erop neer dat de bank vanaf het moment dat zij (volgens [appellant] : ten onrechte) niet akkoord is gegaan met de doorstart-scenario, het roer heeft overgenomen.
Uit de enkele omstandigheid dat de bank niet heeft ingestemd met het door [appellant] voorgestelde doorstart-scenario kan naar het oordeel van het hof echter niet volgen dat de bank de zeggenschap over [Groep] Groep volledig heeft overgenomen. Na de afwijzing van het doorstart-scenario hebben de bank en [Groep] Groep kredietovereenkomst II gesloten. [appellant] en [derde] zijn aangebleven als bestuurders. Uit [appellant] eigen stellingen volgt dat hij zich (ook) op dat moment volledig verantwoordelijk heeft gevoeld voor de belangen van [Groep] Groep en daarnaar heeft gehandeld. [appellant] heeft niet gesteld uit welke feiten en omstandigheden niettemin volgt dat de bank zich toen jegens [Groep] Groep anders heeft gedragen dan van de bank - als bank - kon worden verwacht.
De bank heeft betwist dat op enig moment sprake is geweest van ‘het roer overnemen’ en heeft die stelling onderbouwd onder verwijzing naar een brief d.d. 2 juni 2009 (prod. 16 concl. van repliek in conventie/antwoord in reconventie). In deze brief schrijft de bank aan [appellant] en [derde] (onder meer):
‘(…) Zoals wij schrijven in onze brief dd 29 mei 2009 is de bank bereid als één van de betrokken partijen mee te denken (subject tot credit approval) over de invulling van het liquiditeitstekort, waarbij de bank aangaf niet alleen te willen staan en een substantiële bijdrage verwacht van andere stakeholders. Bovendien dienen de voorwaarden die [bank 3] stelt aan haar inbreng de Bank te conveniëren.Voorts heeft de Bank, in tegenstelling tot hetgeen u schrijft, nooit de expliciete keuze gemaakt voor een bepaald toekomstscenario, deze keuzes worden namelijk door het bedrijf gemaakt, maar heeft aangegeven (om ons moverende redenen) niet achter een doorstart scenario te kunnen staan. Uw uitspraak dat de Bank zich volledig heeft gecommitteerd aan een bepaald scenario is dan ook niet juist. Het is ook niet juist dat de Bank het bedrijf een bepaald scenario oplegt. (…)’Ook naar aanleiding van het beroep op deze brief heeft [appellant] niet nader gesteld uit welke feiten en omstandigheden (anders dan de afwijzing van het doorstart-scenario) kan blijken dat de bank vanaf medio 2009
de factohet beleid van [Groep] Groep heeft bepaald. Het hof zal de desbetreffende stellingen van [appellant] daarom verder buiten beschouwing laten bij de beoordeling van het aan de redelijkheid en billijkheid ontleende verweer.
3.6.8.
Het hof gaat in dat verband ook voorbij aan de stellingen van [appellant] over de - in zijn ogen - diepere grond waarom de bank in 2009 het voorgestelde doorstart-scenario niet wilde accepteren en vervolgens wél bereid was om [Groep] Groep van extra middelen te voorzien. De stellingen van [appellant] dienaangaande komen erop neer dat de bank op dat moment vooral het oog had op de belangen van [afnemer] en [Groep] Groep alleen aanvullend financierde om de belangen van [afnemer] - en daarmee haar eigen belangen - te dienen.
Deze stellingen, die door de bank gemotiveerd zijn betwist (onder meer met de vervolgens op haar beurt niet door [appellant] betwiste stelling dat de bank helemaal niet de huisbankier van [afnemer] was), zijn door [appellant] niet van enige onderbouwing voorzien. [appellant] heeft ook niet deugdelijk uitgelegd waarom de kredietverstrekking op basis van kredietovereenkomst II ten nadele heeft gestrekt van [Groep] Groep. Ook al zou het zo zijn dat de bank door het sluiten van kredietovereenkomst II (alleen of vooral) andere belangen heeft willen dienen dan die van [Groep] Groep, dan blijft overeind dat het extra krediet aan [Groep] Groep is verstrekt en deze ook ten voordele heeft gestrekt. [appellant] heeft niets gesteld dat afdoet aan deze conclusie.
Deze stellingen, die door de bank gemotiveerd zijn betwist (onder meer met de vervolgens op haar beurt niet door [appellant] betwiste stelling dat de bank helemaal niet de huisbankier van [afnemer] was), zijn door [appellant] niet van enige onderbouwing voorzien. [appellant] heeft ook niet deugdelijk uitgelegd waarom de kredietverstrekking op basis van kredietovereenkomst II ten nadele heeft gestrekt van [Groep] Groep. Ook al zou het zo zijn dat de bank door het sluiten van kredietovereenkomst II (alleen of vooral) andere belangen heeft willen dienen dan die van [Groep] Groep, dan blijft overeind dat het extra krediet aan [Groep] Groep is verstrekt en deze ook ten voordele heeft gestrekt. [appellant] heeft niets gesteld dat afdoet aan deze conclusie.
3.6.9.
Wél relevant voor de beoordeling van het aan de redelijkheid en billijkheid ontleende verweer zijn de stellingen van [appellant] over de uitlatingen van de bank over de borgtocht en de uitwinbaarheid ervan.
Deze stellingen komen erop neer dat medewerkers van de bank die betrokken waren bij de kredietverstrekking aan [Groep] Groep zich, in de periode 2008-2009, jegens hem hebben uitgelaten over de doelstelling van de borgstelling en dat deze uitlatingen erop neerkwamen dat de bank de borgstelling niet zou uitwinnen zolang [appellant] voldoende commitment zou tonen, zijn verantwoordelijkheden als bestuurder zou nemen en daarbij zou doen wat de bank van hem nodig achtte (MvG nr. 88). In de visie van [appellant] is hierin een afspraak dan wel toezegging gelegen, die eraan in de weg staat dat de borgstelling nu wordt uitgewonnen.
3.6.10.
De stellingen van [appellant] over de uitlatingen van de bank, en de daarin te lezen afspraak dan wel toezegging, zijn door laatstgenoemde gemotiveerd betwist.
De bank heeft daarentegen niet betwist dat, als zou blijken dat de gestelde uitingen zijn gedaan, [appellant] heeft voldaan aan de gestelde voorwaarde en, kort gezegd, in de fase vóór het faillissement van (het Nederlandse deel van) [Groep] Groep, het vereiste commitment heeft vertoond.
3.6.11.
Het verweer van [appellant] , dat hier aan de orde is, kan alleen slagen als komt vast te staan dat het thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaaris dat de bank een beroep doet op de borgstelling. Afhankelijk van de aard en de inhoud ervan kunnen de (gestelde) uitlatingen door de bank, indien komt vast te staan dat zij zijn gedaan, van invloed zijn op het oordeel van het hof inzake het verweer.
Het hof ziet daarom aanleiding om [appellant] , conform zijn voldoende gespecificeerde bewijsaanbod en op in het dictum nader aan te geven wijze, toe te laten tot het bewijs van zijn stellingen inzake uitlatingen van de bank over de uitwinbaarheid van de borgstelling. Het hof komt mede tot deze beslissing, gelet op het oordeel van dit hof in de eerder genoemde verzoekschriftprocedure (zie r.o. 3.4.2.).
Toezeggingen door bank in verband met de borgstelling (2)
onaanvaardbaaris dat de bank een beroep doet op de borgstelling. Afhankelijk van de aard en de inhoud ervan kunnen de (gestelde) uitlatingen door de bank, indien komt vast te staan dat zij zijn gedaan, van invloed zijn op het oordeel van het hof inzake het verweer.
Het hof ziet daarom aanleiding om [appellant] , conform zijn voldoende gespecificeerde bewijsaanbod en op in het dictum nader aan te geven wijze, toe te laten tot het bewijs van zijn stellingen inzake uitlatingen van de bank over de uitwinbaarheid van de borgstelling. Het hof komt mede tot deze beslissing, gelet op het oordeel van dit hof in de eerder genoemde verzoekschriftprocedure (zie r.o. 3.4.2.).
Toezeggingen door bank in verband met de borgstelling (2)
3.7.1.
Ook grief 3 heeft betrekking op beslissingen van de rechtbank inzake door de bank in een latere fase jegens [appellant] gedane uitingen in relatie tot de uitwinbaarheid van de borgstelling. De grief betreft meer in het bijzonder de oordelen in de r.o. 4.5.-4.5.3 van het vonnis waarvan beroep, die alle betrekking hebben op de fase ná het faillissement van (het Nederlandse deel van) [Groep] Groep. Deze oordelen komen erop neer:
(1) dat niet is komen vast te staan dat de bank ermee heeft ingestemd dat zij zou afzien van de uitwinning van de borgstelling als [appellant] zich zou inspannen om zekerheden ten behoeve van de bank uit te winnen, omdat
(a) uit e-mailcorrespondentie van de advocaat van [appellant] met de bank vanaf november 2009 weliswaar blijkt dat is verzocht om af te zien van de uitwinning van de borgstelling, vanwege [appellant] inspanningen bij het uitwinnen van zekerheden ten behoeve van de bank, maar
(b) niet blijkt dat de bank met dat verzoek heeft ingestemd, terwijl
(c) het enige tijd niet reageren op het verzoek geen rechtsverwerking oplevert, en
(2) dat de bij pleidooi gewijzigde stelling, erop neerkomend dat [appellant] en de bank (mondeling) zijn overeengekomen dat de bank zou afzien van uitwinning van de borgstelling, als [appellant] zich zou inspannen om zekerheden ten behoeve van de bank uit te winnen, niet overtuigt, omdat uit de relevante e-mails niet blijkt dat de advocaat van [appellant] de bank herinnert aan deze overeenkomst, en uitsluitend verzoekt om
‘een gebaar’en
‘een blijk van waardering’,welke opstelling zich niet verhoudt tot de nieuwe stelling inzake de overeenkomst over de uitwinbaarheid van de borgstelling.
Volgens [appellant] is de rechtbank ten onrechte tot deze oordelen gekomen. [appellant] stelt in dit verband dat hij steeds heeft gesteld, en niet pas bij pleidooi, dat uit uitlatingen van medewerkers van de bank volgt dat laatstgenoemde ermee heeft ingestemd dat de borgstelling niet zou worden uitgewonnen als [appellant] zich zou inspannen om zekerheden uit te winnen.
(1) dat niet is komen vast te staan dat de bank ermee heeft ingestemd dat zij zou afzien van de uitwinning van de borgstelling als [appellant] zich zou inspannen om zekerheden ten behoeve van de bank uit te winnen, omdat
(a) uit e-mailcorrespondentie van de advocaat van [appellant] met de bank vanaf november 2009 weliswaar blijkt dat is verzocht om af te zien van de uitwinning van de borgstelling, vanwege [appellant] inspanningen bij het uitwinnen van zekerheden ten behoeve van de bank, maar
(b) niet blijkt dat de bank met dat verzoek heeft ingestemd, terwijl
(c) het enige tijd niet reageren op het verzoek geen rechtsverwerking oplevert, en
(2) dat de bij pleidooi gewijzigde stelling, erop neerkomend dat [appellant] en de bank (mondeling) zijn overeengekomen dat de bank zou afzien van uitwinning van de borgstelling, als [appellant] zich zou inspannen om zekerheden ten behoeve van de bank uit te winnen, niet overtuigt, omdat uit de relevante e-mails niet blijkt dat de advocaat van [appellant] de bank herinnert aan deze overeenkomst, en uitsluitend verzoekt om
‘een gebaar’en
‘een blijk van waardering’,welke opstelling zich niet verhoudt tot de nieuwe stelling inzake de overeenkomst over de uitwinbaarheid van de borgstelling.
Volgens [appellant] is de rechtbank ten onrechte tot deze oordelen gekomen. [appellant] stelt in dit verband dat hij steeds heeft gesteld, en niet pas bij pleidooi, dat uit uitlatingen van medewerkers van de bank volgt dat laatstgenoemde ermee heeft ingestemd dat de borgstelling niet zou worden uitgewonnen als [appellant] zich zou inspannen om zekerheden uit te winnen.
3.7.2.
Het hof overweegt dat in het midden kan blijven of deze laatste stelling juist is, nu [appellant] in zijn memorie van grieven uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft gesteld dat hij in de periode rond het faillissement van (het Nederlandse deel van) [Groep] Groep in november 2009 met de bank is overeengekomen dat de borgstelling niet zou worden uitgewonnen als [appellant] zich na het genoemde faillissement zou inspannen om ten behoeve van de bank door haar bedongen zekerheiden uit te winnen, zodat deze stelling mede de grondslag vormt van het hoger beroep, evenals [appellant] standpunt dat hij zijn kant van de overeenkomst is nagekomen.
3.7.3.
De bank is in haar reactie op grief 3 uitsluitend ingegaan op het oordeel van de rechtbank zoals hiervoor weergegeven onder (2) en op [appellant] reactie daarop in de memorie van grieven. Deze processuele kwestie komt, als gezegd, geen belang toe.
Uit inleidende passages in de memorie van antwoord (waaronder nr. 33) begrijpt het hof dat de bank haar inhoudelijke weerspreking van de standpunten van [appellant] in eerste aanleg handhaaft in hoger beroep, in elk geval in die zin dat zij betwist dat zij de gestelde overeenkomst met [appellant] heeft gesloten en subsidiair, voor het geval het bestaan van de overeenkomst zou worden aangenomen, dat [appellant] zijn kant van de overeenkomst is nagekomen. De bank herhaalt in dit laatste verband haar in eerste aanleg ingenomen en toegelichte standpunt dat de (gestelde) opbrengsten van de (gestelde) activiteiten van [appellant] niet ten goede zijn gekomen aan de bank, maar aan de boedel - en daarom irrelevant zijn in verband met de borgstelling en haar uitwinbaarheid.
Uit inleidende passages in de memorie van antwoord (waaronder nr. 33) begrijpt het hof dat de bank haar inhoudelijke weerspreking van de standpunten van [appellant] in eerste aanleg handhaaft in hoger beroep, in elk geval in die zin dat zij betwist dat zij de gestelde overeenkomst met [appellant] heeft gesloten en subsidiair, voor het geval het bestaan van de overeenkomst zou worden aangenomen, dat [appellant] zijn kant van de overeenkomst is nagekomen. De bank herhaalt in dit laatste verband haar in eerste aanleg ingenomen en toegelichte standpunt dat de (gestelde) opbrengsten van de (gestelde) activiteiten van [appellant] niet ten goede zijn gekomen aan de bank, maar aan de boedel - en daarom irrelevant zijn in verband met de borgstelling en haar uitwinbaarheid.
3.7.4.
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om [appellant] , conform zijn voldoende gespecificeerde bewijsaanbod en op in het dictum nader aan te geven wijze, toe te laten tot het bewijs van zijn stellingen inzake het sluiten - én de nakoming zijnerzijds - van de overeenkomst over de uitwinbaarheid van de borgstelling.
Ook bij deze beslissing houdt het hof rekening met de uitkomst van de eerder genoemde verzoekschriftprocedure.
De verkoop van het bedrijfspand in [plaats 2] (België)3.8.1. Grief 2 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.4. van het bestreden vonnis, in verband met de verkoop van het bedrijfspand in [plaats 2] in september 2009 en de bestemming van de verkoopopbrengst (zie r.o. 3.1. onder j). De rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld, samengevat:
(1) dat [appellant] weliswaar heeft gesteld dat de verkoopopbrengst van het bedrijfspand in [plaats 2] volledig ten goede is gekomen aan de bank en vervolgens in mindering is gebracht op het krediet aan [Groep] Groep, waardoor
(1) dat [appellant] weliswaar heeft gesteld dat de verkoopopbrengst van het bedrijfspand in [plaats 2] volledig ten goede is gekomen aan de bank en vervolgens in mindering is gebracht op het krediet aan [Groep] Groep, waardoor
( a) een faillissementssituatie is ontstaan, die niet was ontstaan als de verkoopopbrengst ten goede was gekomen aan [Groep] Groep, en
(b) het krediet voor [Groep] Groep in feite niet is vergroot, maar
(2) dat deze stellingen, wat daar ook van zij, niet afdoen aan de gehoudenheid van [appellant] op basis van de akte van borgstelling, omdat
(a) partijen voorafgaand aan het sluiten van kredietovereenkomst II al bekend was dat het pand zou worden verkocht en in diezelfde overeenkomst een krediethypotheek inzake dat pand werd vermeld, zodat
(b) het krediet voor [Groep] Groep in feite niet is vergroot, maar
(2) dat deze stellingen, wat daar ook van zij, niet afdoen aan de gehoudenheid van [appellant] op basis van de akte van borgstelling, omdat
(a) partijen voorafgaand aan het sluiten van kredietovereenkomst II al bekend was dat het pand zou worden verkocht en in diezelfde overeenkomst een krediethypotheek inzake dat pand werd vermeld, zodat
( b) de bank niet kan worden verweten dat zij als hypotheekhouder aanspraak heeft gemaakt op de verkoopopbrengst, ook omdat
(c) is gesteld noch gebleken dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst ervan uit mocht gaan dat de verkoopopbrengst ten goede zou komen
aan [Groep] Groep.
Volgens [appellant] zijn deze oordelen onjuist.
stelt in dit verband dat de investering van € 2.000.000,- door [bank 3] alleen mogelijk was als de bank additioneel € 1.000.000,- aan liquide middelen zou verstrekken, dat de bank dit aanvankelijk ook heeft gedaan [door middel van kredietovereenkomst II, hof], maar vervolgens de extra kredietruimte ook weer ongedaan heeft gemaakt, door de verkoopopbrengst van het bedrijfspand in [plaats 2] in mindering te brengen op het krediet. [appellant] stelt in dit verband verder dat uit de prognoses en analyses op grond waarvan [bank 3] heeft geïnvesteerd de noodzaak van de additionele € 1.000.000,- van de bank duidelijk volgde en dat in dat kader ook is besproken dat de verkoopopbrengst van het bedrijfspand in [plaats 2] ten goede zou komen aan [Groep] Groep.
De handelwijze van [geïntimeerde] is volgens [appellant] onrechtmatig. Het uitwinnen van de borgtocht komt, gelet op deze onrechtmatigheid, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus [appellant] .
(c) is gesteld noch gebleken dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst ervan uit mocht gaan dat de verkoopopbrengst ten goede zou komen
aan [Groep] Groep.
Volgens [appellant] zijn deze oordelen onjuist.
stelt in dit verband dat de investering van € 2.000.000,- door [bank 3] alleen mogelijk was als de bank additioneel € 1.000.000,- aan liquide middelen zou verstrekken, dat de bank dit aanvankelijk ook heeft gedaan [door middel van kredietovereenkomst II, hof], maar vervolgens de extra kredietruimte ook weer ongedaan heeft gemaakt, door de verkoopopbrengst van het bedrijfspand in [plaats 2] in mindering te brengen op het krediet. [appellant] stelt in dit verband verder dat uit de prognoses en analyses op grond waarvan [bank 3] heeft geïnvesteerd de noodzaak van de additionele € 1.000.000,- van de bank duidelijk volgde en dat in dat kader ook is besproken dat de verkoopopbrengst van het bedrijfspand in [plaats 2] ten goede zou komen aan [Groep] Groep.
De handelwijze van [geïntimeerde] is volgens [appellant] onrechtmatig. Het uitwinnen van de borgtocht komt, gelet op deze onrechtmatigheid, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus [appellant] .
3.8.2.
De bank heeft het door [appellant] gestelde gemotiveerd weersproken.
3.8.3.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat het bedrijfspand in [plaats 2] in september 2009 is verkocht en vervolgens vrij van hypotheek is geleverd aan een derde. Vast staat ook dat de bank de verkoopopbrengst heeft ontvangen en vervolgens een bedrag van gelijke grootte in mindering heeft gebracht op de kredietschuld/kredietruimte van [Groep] Groep jegens de bank.
Het hof volgt de bank in haar opvatting dat deze gang van zaken in overeenstemming is met inhoud en strekking van kredietovereenkomst II, waarin de krediethypotheek inzake [plaats 2] wordt genoemd als zekerheid voor de terugbetaling van het krediet (zie r.o. 3.1. onder h). Daarvan uitgaande kon de bank, in ruil voor haar medewerking aan de doorhaling van de hypotheek op het pand, aanspraak maken op de verkoopopbrengst.
Deze gang van zaken is niet ten nadele geweest van [Groep] Groep, in die zin dat haar totale schuld aan de bank vervolgens met een gelijk bedrag is verminderd.
Deze gang van zaken is niet ten nadele geweest van [Groep] Groep, in die zin dat haar totale schuld aan de bank vervolgens met een gelijk bedrag is verminderd.
3.8.4.
[appellant] maakt niettemin bezwaar tegen de gang van zaken in september 2009, omdat de handelwijze van de bank er volgens hem toe heeft geleid dat de kredietruimte van [Groep] Groep werd verminderd, juist op een moment dat deze dringend behoefte had aan extra middelen.
Het hof overweegt dat de zienswijze van [appellant] erop neerkomt dat de bank in en na september 2009 onverminderd de in kredietovereenkomst II neergelegde kredietfaciliteit had moeten bieden, had moeten instemmen met het tenietgaan van haar zekerheidsrecht op het pand in [plaats 2] en niettemin de verkoopopbrengst van dat pand bij [Groep] Groep had moeten laten.
[appellant] heeft niet deugdelijk gemotiveerd gesteld op grond waarvan de bank in september 2009 gehouden was om in te stemmen met deze - voor de bank duidelijk nadelige - gang van zaken.
Dat in verband met de financiering door [bank 3] zou zijn besproken dat de verkoopopbrengst ten goede zou komen aan [Groep] Groep, zoals [appellant] heeft gesteld, is daartoe onvoldoende. Daaruit volgt niet dat de bank daadwerkelijk heeft ingestemd met de door [appellant] bedoelde verslechtering van haar zekerheidspositie.
Daaruit volgt evenmin dat de bank daarmee had
moeteninstemmen. Het hof wijst er in dit verband op dat, zoals tussenpartijen vast staat, de financiële positie van [Groep] Groep in de maanden na het sluiten van kredietovereenkomst II duidelijk was verslechterd. Onder die omstandigheden kon niet zonder meer van de bank worden verlangd dat zij in ruil voor minder zekerheden hetzelfde krediet zou blijven verstrekken. [appellant] heeft niet deugdelijk onderbouwd gesteld waarom dat in september 2009 wél kon worden verlangd.
Het hof overweegt dat de zienswijze van [appellant] erop neerkomt dat de bank in en na september 2009 onverminderd de in kredietovereenkomst II neergelegde kredietfaciliteit had moeten bieden, had moeten instemmen met het tenietgaan van haar zekerheidsrecht op het pand in [plaats 2] en niettemin de verkoopopbrengst van dat pand bij [Groep] Groep had moeten laten.
[appellant] heeft niet deugdelijk gemotiveerd gesteld op grond waarvan de bank in september 2009 gehouden was om in te stemmen met deze - voor de bank duidelijk nadelige - gang van zaken.
Dat in verband met de financiering door [bank 3] zou zijn besproken dat de verkoopopbrengst ten goede zou komen aan [Groep] Groep, zoals [appellant] heeft gesteld, is daartoe onvoldoende. Daaruit volgt niet dat de bank daadwerkelijk heeft ingestemd met de door [appellant] bedoelde verslechtering van haar zekerheidspositie.
Daaruit volgt evenmin dat de bank daarmee had
moeteninstemmen. Het hof wijst er in dit verband op dat, zoals tussenpartijen vast staat, de financiële positie van [Groep] Groep in de maanden na het sluiten van kredietovereenkomst II duidelijk was verslechterd. Onder die omstandigheden kon niet zonder meer van de bank worden verlangd dat zij in ruil voor minder zekerheden hetzelfde krediet zou blijven verstrekken. [appellant] heeft niet deugdelijk onderbouwd gesteld waarom dat in september 2009 wél kon worden verlangd.
3.8.5.
Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de bank in september 2009 het recht toekwam om zich te beroepen op haar hypotheekrecht op het bedrijfspand in [plaats 2] en om uit dien hoofde aanspraak te maken op de verkoopopbrengst van dat pand en om eenzelfde bedrag in mindering te brengen op de verleende kredietfaciliteit. De andersluidende stellingen van [appellant] worden, als zijnde onvoldoende gemotiveerd, gepasseerd.
Het hof wijst er verder op dat het zo moge zijn dat de nominale kredietruimte is verminderd na en ten gevolge van de verkoop van het bedrijfspand in [plaats 2] en de afwikkeling van de hypotheek, maar de totale kredietruimte zat voor een deel ‘vast’ in die hypotheek. Door de handelwijze van de bank trad in de feitelijk voor [Groep] Groep beschikbare liquide middelen geen wijziging op. Inderdaad vermeerderden deze beschikbare liquide middelen niet, maar zij verminderden evenmin. [appellant] heeft niets gesteld dat afdoet aan deze conclusie.
Het hof overweegt, ten slotte, dat de stellingen van [appellant] inzake het onrechtmatig handelen van de bank in verband met de bestemming van de verkoopopbrengst alle betrekking hebben op de relatie tussen de bank en [Groep] Groep en/of de bank en [bank 3] . [appellant] heeft niet toegelicht waarom dit onrechtmatig handelen, als het zou komen vast te staan, betekent dat het
onaanvaardbaar isdat de bank zich thans ten opzichte van [appellant] beroept op de borgstelling. Ook in dit opzicht is [appellant] tekortgeschoten in zijn stelplicht.
Het hof wijst er verder op dat het zo moge zijn dat de nominale kredietruimte is verminderd na en ten gevolge van de verkoop van het bedrijfspand in [plaats 2] en de afwikkeling van de hypotheek, maar de totale kredietruimte zat voor een deel ‘vast’ in die hypotheek. Door de handelwijze van de bank trad in de feitelijk voor [Groep] Groep beschikbare liquide middelen geen wijziging op. Inderdaad vermeerderden deze beschikbare liquide middelen niet, maar zij verminderden evenmin. [appellant] heeft niets gesteld dat afdoet aan deze conclusie.
Het hof overweegt, ten slotte, dat de stellingen van [appellant] inzake het onrechtmatig handelen van de bank in verband met de bestemming van de verkoopopbrengst alle betrekking hebben op de relatie tussen de bank en [Groep] Groep en/of de bank en [bank 3] . [appellant] heeft niet toegelicht waarom dit onrechtmatig handelen, als het zou komen vast te staan, betekent dat het
onaanvaardbaar isdat de bank zich thans ten opzichte van [appellant] beroept op de borgstelling. Ook in dit opzicht is [appellant] tekortgeschoten in zijn stelplicht.
3.8.6.
Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om [appellant] , in verband met de verwijten die hij de bank maakt ter zake ‘ [plaats 2] ’, toe te laten tot het bewijs van zijn stellingen.
Grief 2 faalt.
3.9.
In afwachting van de resultaten van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
4.De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen:
dat de bank zich in de periode 2008-2009 jegens [appellant] heeft uitgelaten over de doelstelling - en daarmee de uitwinbaarheid - van de borgstelling door [appellant] op de wijze als omschreven in rechtsoverweging 3.6.9.,
dat [appellant] en de bank in de periode rond het faillissement van (het Nederlandse deel van) [Groep] Groep in november 2009 de overeenkomst hebben gesloten zoals omschreven in rechtsoverweging 3.7.2. en dat [appellant] zijn deel van deze overeenkomst is nagekomen;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van
3 oktober 2017voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
3 oktober 2017voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, W.J.J. Beurskens en J. Hallebeek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 september 2017.
griffier rolraadsheer