ECLI:NL:GHSHE:2017:4041 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep curator tegen B.V. en bestuurder over betali...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.170.623/01

arrest van 19 september 2017

in de zaak van

mr. [curator]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[Trading] Trading Holland B.V.,

woonplaats kiezende ten kantore van zijn hierna genoemde advocaat,

appellant,

advocaat: mr. F. Ortiz Aldana te Rosmalen,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A.P.C. Houben te Weert,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 december 2016 in het hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 4 maart 2015, in conventie gewezen tussen appellant -de curator- als eiser en geïntimeerden - [geïntimeerden] dan wel, ieder voor zich, [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] - als gedaagden. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

6.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 13 december 2016;

- het door de curator ingediende stuk “Indienen nadere stukken t.b.v. getuigenverhoor, cf art. 2.15 procesreglement” met producties;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 februari 2017, waaruit blijkt dat drie getuigen zijn gehoord;

- de zijdens [geïntimeerden] genomen memorie na enquête, met een productie;

- de door [curator] genomen “Reactie op memorie na enquête.

Nadat [geïntimeerden] de stukken hebben gefourneerd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7.De beoordeling

7.1

Het hof heeft in het tussenarrest van 13 december 2016 [geïntimeerde 1] in staat gesteld om te bewijzen dat:

a. het bedrag dat is vermeld op de hiervoor in rov. 4.1 sub g genoemde creditnota (€ 8.802,87) 2/3de is van het door [Trading] toegezegde te crediteren bedrag, zodat [Trading] nog € 4.400,- moet crediteren;

b. zij heeft geklaagd over de kwaliteit van het geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord vermelde 68 facturen en dat [geïntimeerde 1] en [Trading] ter zake die facturen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 1] 30% minder mag betalen dan de optelsom van die 68 facturen (€ 75.635,83).

7.2.1

[geïntimeerde 1] heeft als getuigen laten horen [geïntimeerde 2] , [getuige 1] en [getuige 2] .

De als getuige gehoorde [geïntimeerde 2] , directeur van [geïntimeerde 1] , heeft verklaard, voor zover van belang:

“
De vraag naar de creditnota van € 4.400,-- ex btw begrijp ik niet goed. Volgens mij is ook dat bedrag al gecrediteerd en verrekend met andere betalingen. Daar hoeft dus geen beslissing meer over genomen te worden. (…)

De heer [getuige 2] stond voor mij gelijk aan [Trading] . Wij hadden altijd contact met hem en volgens mij had iedereen altijd contact met hem. Het overzicht (productie 6 bij cva) (…) heb ik gemaakt nadat het (…) allemaal mis was gegaan in Tunesië en we dat afgehandeld hadden. Ik had toen kunnen berekenen dat ik 30% snijverlies had. Wij hadden altijd een hele goede relatie en deden goed zaken, maar op een gegeven moment werd het kwaliteit van het leer beduidend minder. Daar heb ik veel over geklaagd en iedere keer zei [getuige 2] dat hij dat zou oplossen. Nadat ik terugkwam uit Tunesië heb ik [getuige 2] gebeld en gevraagd om nu ook de klachten van die lijst te gaan regelen. Ik heb toen dit overzicht opgemaakt en dat zal denk ik in de negende maand van 2012 geweest zijn. Bij mij op kantoor heb ik toen dit overzicht aan [getuige 2] laten zien. Ik heb hem duidelijk gemaakt dat wij sinds de slechte leveringen 30% meer snijafval hadden en hem gezegd dat ik het nu concreet met hem wilde regelen. (…) We hebben toen afgesproken dat ik 30% korting zou krijgen op dat bedrag van € 75.000,--. Hoe dat zou worden verrekend, hetzij door creditering, door nieuwe leveringen, dat maakte mij niet zoveel uit. [getuige 2] heeft toen gezegd daar gaan we nu echt voor zorgen. U moet zich realiseren die 30% gaat alleen over het snijafval, ik had natuurlijk ook met ontevreden klanten van doen en daardoor schade, maar die heb ik voor mijn rekening genomen. (…) Ik heb [eigenaar Trading] nooit in persoon gesproken, maar hem wel gebeld voorafgaand aan deze getuigenverhoren. (…) Ik heb [eigenaar Trading] (…) gebeld en die zei mij dat [getuige 2] in de tijd alles mocht regelen omdat hij de zaak over zou nemen. Dat kwam mij niet vreemd voor, want ik wist ook dat [getuige 2] ging overnemen en voor mij was [getuige 2] het enige contact.

Ik heb inderdaad nooit met [eigenaar Trading] over die 30% gesproken, want het ging altijd via [getuige 2] . Naar buiten toe runde [getuige 2] de zaak. Ik wist dat iemand anders de eigenaar was, en misschien [getuige 2] ook wel mede eigenaar, maar ik heb me daar eigenlijk nooit in verdiept. Ik deed met [getuige 2] de zaken. Ook die creditering van Tunesië is met [getuige 2] afgesproken en door hem geregeld. Daarover heb ik met [eigenaar Trading] geen contact gehad. (…) Wat ik in deze hele procedure vreemd vind is dat gedaan wordt alsof het overzicht met de facturen (productie 6 bij cva) niet bekend was. Dat overzicht heb ik in die bespreking met [getuige 2] laten zien en is door hem mee naar huis genomen dus dat kende hij.

(…) de bespreking met [getuige 2] is geweest nadat ik het overzicht met de facturen had gemaakt. Op (de) vraag (…) hoe het dan kan dat het overzicht facturen van oktober 2012 bevat terwijl ik net gezegd heb dat de bespreking in september zou zijn geweest, antwoord ik dat de bespreking dan in november moet zijn geweest, want ik heb dit overzicht niet achteraf opgemaakt. (…)”.

7.2.2

De als getuige gehoorde [getuige 1] heeft verklaard, voor zover van belang:

“
Ik werk nog steeds bij [geïntimeerde 1] waar ik vlak voor 2000 begonnen ben. Mijn functie is administratief medewerker. Ik had veel contact met [getuige 2] over de inkoop. Die deden we met elkaar, mijn collega, de heer [geïntimeerde 2] en ik net hoe het uit kwam. De contacten die ik met [getuige 2] had die gingen ook over prijzen want ik moest ook calculeren. En ik gaf ook vaak klachten door. Kortingsafspraken had ik niet mee van doen. Over de creditnota van € 4.400,-- (…) weet ik niets (…).

Over de korting van 30% kan ik zeggen dat er een periode veel klachten zijn geweest over leveringen en dat daarover door [geïntimeerde 2] met [getuige 2] een afspraak is gemaakt. Dat spreadsheetje (productie 6 bij cva) zal ik gemaakt hebben. Aan de hand daarvan heeft [geïntimeerde 2] die kortingsafspraak besproken met de heer [getuige 2] . Later heb ik van [geïntimeerde 2] teruggekoppeld gekregen dat hij die kortingsafspraak gemaakt heeft. Hoe die gerealiseerd zou worden dat weet ik niet.

(…)

De verklaring van [getuige 2] verbaast mij. Die staat haaks op wat er gebeurd is. De kwaliteit liet echt te wensen over en de kortingsafspraak is echt gemaakt volgens mij, maar daar was ik natuurlijk niet zelf bij. (…)

Op vragen van mr. Houben antwoord ik dat bij de terugkoppeling van [geïntimeerde 2] over de kortingsafspraak mij is gezegd dat er een credit zou komen op die lijst. Precieze bedragen zou ik niet durven noemen. (…)

Op vragen van de curator antwoord ik dat ik op afhandeling van klachten altijd zelf besliste als het ging om omruilen van het leer. Op kortingsafspraken besliste ik pas nadat ik het met [geïntimeerde 2] besproken had. (…)”.

7.2.3

De als getuige gehoorde [getuige 2] heeft verklaard, voor zover van belang:

“
Ik heb gewerkt bij [Trading] van ongeveer 2000 tot datum faillissement. Op papier was ik magazijnmedewerker, maar eigenlijk deed ik de in- en verkoop. Ik hoor dat [geïntimeerde 2] verklaard heeft dat ik het gezicht van [Trading] was en dat was helaas ook wel zo. Ik had de meeste contacten met [geïntimeerde 1] . Als er iets was deed ik het eigenlijk allemaal.

Over de creditnota van € 4.400,-- kan ik mij eigenlijk niets meer herinneren. (…) Volgens mij is die schade, die u Tunesië schade noemt, met de eerste creditnota afgewikkeld.

Op uw vraag wat ik weet van een kortingsafspraak van 30%, zeg ik dat weet ik echt niet meer. Ik weet wel dat we mindere leersoorten geleverd hebben en dat daarover veel klachten waren. Er zijn ook gesprekken over gevoerd en volgens mij hebben wij daar altijd van gezegd daar komen wij wel uit, maar verder weet ik het eigenlijk niet meer. Een concrete afspraak van 30% kan ik mij niet herinneren. Het overzicht (productie 6 bij cva) kan ik mij ook niet herinneren gezien te hebben, maar het zou best kunnen dat dit er toen al was. Ik weet het niet meer. U houdt mij productie 2 bij cva voor, een handgeschreven notitie, en dit is inderdaad mijn handschrift. Volgens mij heb ik die aantekeningen gemaakt een keer toen ik op kantoor bij [geïntimeerde 2] was. Het kan best zijn dat ik toen ook die lijst (productie 6 bij cva) gezien heb. Dat weet ik niet meer. U houdt mij voor dat ik tegenover de curator verklaard heb dat de klachtafwikkeling iets was tussen de heren [eigenaar Trading] en [geïntimeerde 2] . Het ging zo. Ik ging altijd eerst zelf in overleg met de klant en probeerde tot een oplossing te komen. Die besprak ik dan met [eigenaar Trading] en als hij akkoord was voerde we het uit. In 9 van de 10 gevallen was het akkoord en zo niet dan moest ik terug naar de klant. De uitvoering lag bij [eigenaar Trading] want die deed de facturatie en creditering. Ik gaf hem dan door wat de afspraken waren. Dat [eigenaar Trading] niets wist van klachten van [geïntimeerde 1] buiten de Tunesië klachten, zoals hij verklaard heeft tegenover de curator, dat kan niet. Er waren op het laatst veel klachten. Het was redden wat er te redden viel en wij deden vaak andere leveringen dan besteld waren. Daar heeft hij van geweten. Een kortingsafspraak van 30% is wel heel veel. We verdienden zo’n 10-15%. Ik kan mij niet herinneren 30% afgesproken te hebben. We hebben wel gesproken over een percentage afval omdat het slechter leer was. Dat dit te maken had met de hoeveelheid stempels zegt mij nu even niets meer. U houdt mij voor dat de heer [eigenaar Trading] ook verklaard heeft dat er met hem nooit gesproken is over 30% korting en dat ik niet bevoegd was kortingen te verlenen. Ik was inderdaad niet bevoegd om kortingen te verlenen, althans niet zonder zijn toestemming. Hij was eigenaar. (…)

Ik weet echt niet meer wanneer ik de handgeschreven aantekeningen gemaakt heb, maar het was wel bij [geïntimeerde 2] op kantoor. Of ik daarna diezelfde klachten nog een keer besproken heb dat weet ik niet meer. Er werkte bij [Trading] vier mensen. Het slechte leer is de laatste paar maanden voor faillissement geleverd denk ik, dat zullen meer dan twee maanden geweest zijn maar hoeveel weet ik niet precies meer. (…) Ik ben veel dingen kwijt. Achteraf gezien had ik toen al een burn out. Als [eigenaar Trading] akkoord was met de afspraken die ik had gemaakt werden die uitgevoerd. Dat akkoord heb ik niet altijd expliciet teruggekoppeld aan de klant, dat regelden we gewoon.”

7.3

Het hof zal eerst beoordelen of [geïntimeerde 1] er in is geslaagd om te bewijzen dat het bedrag dat is vermeld op de in het tussenarrest in rov. 4.1 sub g genoemde creditnota (€ 8.802,87) 2/3de is van het door [Trading] toegezegde te crediteren bedrag, zodat [Trading] nog € 4.400,- moet crediteren (bewijsopdracht a).

De getuige [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat volgens hem dat bedrag al gecrediteerd en verrekend is met andere betalingen. De andere twee getuigen wisten hierover niets. Andere bewijsmiddelen hierover zijn niet voorgebracht, zodat het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerde 1] ter zake dit onderdeel niet is geslaagd in de bewijslevering, zoals [geïntimeerden] ook zelf in nr. 5 en nr. 6 van hun memorie na enquête vermelden.

7.4

[geïntimeerde 1] is onder b toegelaten te bewijzen dat zij heeft geklaagd over de kwaliteit van het geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord vermelde 68 facturen en dat [geïntimeerde 1] en [Trading] ter zake die facturen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 1] 30% minder mag betalen dan de optelsom van die 68 facturen (€ 75.635,83).

De getuige [geïntimeerde 2] heeft duidelijk verklaard dat ter zake bedoelde facturen is overeengekomen dat 30% minder mag worden betaald. Die afspraak zou volgens hem in november 2012 zijn gemaakt. [geïntimeerde 2] is als statutair bestuurder van [geïntimeerde 1] (zie nr. 29 memorie na enquête) en als directeur van [geïntimeerde 1] een partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv Pro, zodat zijn verklaring alleen bewijs in het voordeel van [geïntimeerde 1] kan opleveren indien deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.

Dergelijk onvolledig bewijs is er niet. De getuige [getuige 1] heeft blijkens zijn verklaring alleen van [geïntimeerde 2] gehoord dat er een kortingsafspraak van 30% zou zijn gemaakt, terwijl [getuige 1] zijn verklaring heeft geclausuleerd met de woorden dat hij niet durft te zeggen of die 30% afspraak betrekking had op betaalde of alleen op nog niet betaalde facturen uit het als productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde overzicht. [getuige 2] heeft verklaard dat een kortingsafspraak van 30% wel heel veel is omdat [Trading] zo’n 10-15% verdiende. Dit maakt een korting van 30% niet aannemelijk. Voor zover [geïntimeerde 1] heeft willen aanvoeren dat die hoge korting mede is veroorzaakt omdat zij, [geïntimeerde 1] , (veel) schade heeft geleden omdat haar klanten weer ontevreden waren, heeft [geïntimeerde 1] geen enkel stuk overgelegd waaruit blijkt dat zij zoveel schade heeft geleden dat een korting van 30% daarmee verklaarbaar is. [geïntimeerde 1] heeft evenmin enige schriftelijke bevestiging overgelegd, zoals bij voorbeeld een e-mailbericht, waarin [geïntimeerde 2] melding maakt van die korting van 30% en in geen enkel overgelegd stuk van na november 2012 wordt gerefereerd aan de gemaakte kortingsafspraak. Dat is in elk geval in die zin merkwaardig omdat die afspraak, indien gemaakt, toch op de een of andere manier feitelijke vorm zou hebben moeten krijgen door bijvoorbeeld crediteringen of terug stortingen of door een door [geïntimeerde 1] op te maken factuur waarin die korting als door [Trading] aan [geïntimeerde 1] te betalen bedrag aan [Trading] in rekening wordt gebracht. Zo refereert [geïntimeerde 2] zelf in zijn tamelijk uitvoerig bericht van 10 mei 2013 (productie 5 inleidende dagvaarding) niet aan enige afspraak ter zake een korting van 30%. Wel heeft hij het over “De afspraak eind oktober 2012 was een creditnota van Euro 15.468,00 excl btw”. Dat komt niet overeen met 30% x € 75.635,83, zijnde € 22.690,75.

Ervan uitgaande dat [geïntimeerde 1] inderdaad heeft geklaagd over de kwaliteit van het leer, voegt ook dat onvoldoende toe om tot het oordeel te kunnen komen dat er onvolledig bewijs aanwezig is. Het bestaan van die klachten zegt immers niets over een korting van 30%. [geïntimeerde 1] is kennelijk van mening dat bij de bewijsmiddelen die moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van voldoende “onvolledig bewijs”, ook hoort de door de curator overgelegde schriftelijke verklaring van [eigenaar Trading] . Die laat zich volgens [geïntimeerde 1] , zo begrijpt het hof haar, zo slecht rijmen met hetgeen de gehoorde getuigen hebben verklaard over bijvoorbeeld de klachten die zouden zijn geuit dat juist zou moeten worden geconcludeerd dat [eigenaar Trading] in die verklaring niet naar waarheid heeft verklaard, kennelijk als doel om te voorkomen dat de “30%-korting” afspraak aan het licht komt. Het hof is van oordeel dat het te ver gaat om zonder dat [eigenaar Trading] daarover als getuige is gehoord, zonder meer tot het oordeel te komen dat hij aantoonbaar onjuist en leugenachtig heeft verklaard, zoals [geïntimeerden] in nr. 16 van hun memorie na enquête stellen. Het hof wijst er hierbij op dat [geïntimeerde 1] niet heeft uitgelegd waarom zij [eigenaar Trading] niet als getuige heeft voorgebracht terwijl zij menigmaal heeft gesteld dat [eigenaar Trading] als getuige kan verklaren dat [geïntimeerde 1] de nodige feiten naar waarheid heeft verteld (zie bijvoorbeeld de nrs. 11, 14 en 16 conclusie van antwoord in conventie en nr. 24 memorie van antwoord). Het hof geeft dan ook niet de door [geïntimeerde 1] bepleite waarde aan de schriftelijke verklaring van [eigenaar Trading] en komt tot de conclusie dat er, mede omdat in latere correspondentie zijdens [geïntimeerde 1] nooit is gerefereerd aan enige kortingsafspraak van 30%, geen aanvullende bewijsmiddelen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van [geïntimeerde 2] voldoende geloofwaardig maken. [geïntimeerde 1] is dus evenmin geslaagd om te bewijzen dat zij heeft geklaagd over de kwaliteit van het geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord vermelde 68 facturen en dat [geïntimeerde 1] en [Trading] ter zake die facturen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 1] 30% minder mag betalen dan de optelsom van die 68 facturen (€ 75.635,83).

7.5

Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat [geïntimeerde 1] niet heeft betwist dat [Trading] aan haar leer heeft geleverd ter waarde van € 31.225,26. [geïntimeerde 1] is vervolgens in staat gesteld om te bewijzen dat dit bedrag mag worden verrekend met een gemaakte kortingsafspraak van 30% en/of met een nog door [Trading] te crediteren bedrag. Dit bewijs heeft zij niet weten te leveren. Het hof heeft verder in het tussenarrest in r.o. 4.9 geoordeeld dat de overige door [geïntimeerde 1] aangevoerde posten en bedragen die zij in mindering wil brengen op het door de curator gevorderde bedrag, niet daarop in mindering mogen worden gebracht. Andere voldoende concrete verweren die met zich brengen dat het door de curator gevorderde bedrag moet worden verminderd, zijn niet aangevoerd. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt, zodat de primaire vordering van de curator tegen [geïntimeerde 1] moet worden toegewezen. Onder meer uit de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde productie 3 valt af te leiden dat buitengerechtelijke incassomaatregelen zijn genomen, zodat ook de vordering toe betaling van de incassokosten toewijsbaar is.

7.6

De curator heeft gevorderd dat ook [geïntimeerde 2] moet worden veroordeeld om de koopsom van het door [Trading] aan [geïntimeerde 1] geleverde leer te betalen. Een voldoende onderbouwde grondslag is daarvoor niet door hem aangevoerd. Het hof wijst er met name op dat de curator in de inleidende dagvaarding de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] als bestuurder heeft verbonden aan de stelling dat [geïntimeerde 2] als bestuurder een ernstig verwijt valt te maken dat de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen. De toe te wijzen vordering betreft echter betaling van door [geïntimeerde 1] afgenomen leer.

7.7

Het hoger beroep, dat alleen tegen het in conventie gewezen vonnis is ingesteld (zie de laatste zin van r.o. 4.2.3 van het tussenarrest) slaagt dan ook ten opzichte van [geïntimeerde 1] . De vordering, waar verder geen verweer tegen is gevoerd, zal tegen [geïntimeerde 1] worden toegewezen. De vordering tegen [geïntimeerde 2] zal worden afgewezen met veroordeling van de curator in de kosten van het geding tussen hem en [geïntimeerde 2] . Voor het overige heeft [geïntimeerde 1] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de verdere kosten van het geding in eerste aanleg en in dit hoger beroep.

8.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen op 4 maart 2015 in conventie gewezen vonnis en doet opnieuw recht als volgt:

wijst af de vordering van de curator voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde 2] ;

veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan de curator te betalen € 31.225,26 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 20 februari 2013 en € 1.087,25 aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van de curator in eerste aanleg begroot op € 462,- aan griffierecht en € 904,- aan salaris advocaat, en in dit hoger beroep begroot op € 711,- aan griffierecht en € 2.316,- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, bij gebreke waarvan [geïntimeerden] in verzuim zullen zijn en de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de eerste dag van verzuim.

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties voor zover gerezen in de procedure tussen hem en [geïntimeerde 2] , en begroot deze kosten tot op heden in eerste aanleg en in dit hoger beroep op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 september 2017.

griffier rolraadsheer