Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.186.539/01
arrest van 26 september 2017
in de zaak van
Bouwburo [bouwburo] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. A.C. van Langen te Waalwijk,
tegen:
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [car cosmetics] Car Cosmetics,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R. Stotijn te Breda,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 12 april 2016 en 21 maart 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer C/02/255049/ HA ZA 12-682 tussen partijen gewezen vonnis van 2 september 2015.
9.Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 21 maart 2017;
- een ongedateerde akte opgave getuige van [appellante] met 1 productie;
- een akte na tussenarrest van [appellante] van 4 april 2017 met 1 productie;
- het proces-verbaal van de enquête van 10 mei 2017;
- de memorie na enquête van [appellante] van 20 juni 2017;
- de antwoordmemorie na enquête tevens akte van [geïntimeerde] van 18 juli 2017 met
producties.
Partijen hebben arrest gevraagd.
10.De verdere beoordeling
10.1
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] een bewijsopdracht verstrekt en de zaak naar de rol verwezen voor opgave getuigen en verhinderdata. Bij haar opgave in de akte van 4 april 2017 heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de vermelding van een bepaald bedrag in de vaststelling van de feiten in dat tussenarrest (r.o. 7.1 sub e). Dit betreft de weergave van de vaststelling van de feiten door de rechtbank die in hoger beroep niet is bestreden. Eventuele grieven daartegen had [appellante] bij haar memorie van grieven kunnen en moeten aanvoeren. Nu dat niet is gebeurd, gaat het hof aan dit te laat aangevoerde bezwaar van [appellante] voorbij.
10.2
Het hof heeft [appellante] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met een honorarium van € 38.000,= exclusief btw en met vergoeding van de overige posten als opgenomen in de eindafrekening van [appellante] van 23 mei 2012. In verband hiermee heeft [appellante] één getuige doen horen. Van de contra-enquête is geen gebruik gemaakt.
10.3
[appellante] heeft als getuige doen horen haar directeur [statutair directeur van appellante] , die het volgende heeft verklaard:
Ik ben directeur/eigenaar van Bouwbureau [bouwburo] B.V.. Ik heb op tien november 2010 een kostenraming overhandigd aan de financieel adviseur van [geïntimeerde] . Hoe de financieel adviseur heette weet ik niet meer. In deze Kostenraming was het bedrag opgenomen van 38.000 euro aan honorarium. Ik heb het er in die tijd niet met [geïntimeerde] zelf over gehad. Ik heb het voor het eerst met hem over het honorarium gehad bij de bespreking van de eindafrekening. Dat is het stuk van 23 mei 2012 dat in de procedure is overgelegd en dat u mij voorhoudt. Die eindafrekening heb ik kort daarvoor, op 12 mei 2012, met [geïntimeerde] zelf op mijn kantoor besproken toen zijn niet alleen het honorarium van 38.000 euro hadden besproken maar ook de drie andere posten van de eindafrekening. Van die 38.000 euro was inmiddels 25.000 euro als voorschot gefactureerd en betaald. Op 12 mei 2012 was het de eerste keer dat ik deze posten met [geïntimeerde] doornam. Hij heeft mij toen niet kenbaar gemaakt dat hij het er niet mee eens was. Hij heeft ook niet met zoveel woorden gezegd dat hij akkoord was. Wij zijn uit elkaar gegaan met de mededeling van mij dat ik het zo zou factureren. Daar heeft hij niet tegen geprotesteerd, wat toch voor de hand zou liggen als hij het er niet mee eens was. Vervolgens heb ik op 23 mei 2012 de factuur opgestuurd. Op de factuur heeft [geïntimeerde] niet gereageerd. Een half jaar lang heb ik niets van hem gehoord. Pas toen ik de invordering startte, protesteerde hij. In de tijd die volgde op het versturen van de factuur van 23 mei 2012 heb ik geregeld aanmaningen verstuurd aan [geïntimeerde] en daar ook niks op gehoord.
Volgens [appellante] blijkt uit de feiten, de bespreking van de eindafrekening, het toesturen daarvan en de late reactie van [geïntimeerde] erop dat het gevraagde bewijs is geleverd. [geïntimeerde] betwist dat dit het geval is, waarbij hij onder meer bestrijdt dat op 12 mei 2012 een bespreking heeft plaatsgevonden. Van een bespreking op die datum heeft [appellante] in de procedure ook nooit gewag gemaakt, aldus [geïntimeerde] .
10.4
Het hof stelt bij de beoordeling van het geleverde bewijs het volgende voorop. [statutair directeur van appellante] is statutair directeur van de partij die belast is met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van partij [appellante] opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (artikel 164 lid 2 Rv Pro). Dergelijk aanvullend bewijs is niet voorhanden. Het bedrag van € 38.000,= is opgenomen in de kostenraming van 10 november 2010 maar volgens deze getuige toen niet met [geïntimeerde] besproken. Dat houdt in dat [geïntimeerde] er toen niet mee heeft ingestemd dat [appellante] dit als overeengekomen vast bedrag bij hem in rekening zou brengen. Het bedrag is volgens getuige [appellante] nadien ook niet besproken tot aan een bespreking op 12 mei 2012, die door [geïntimeerde] wordt betwist. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat niet eerder melding is gemaakt van een bespreking op die datum, maar wat daar ook van zij: de verklaring van getuige [appellante] houdt niet in dat [geïntimeerde] bij die gelegenheid, of bij enige andere gelegenheid, akkoord is gegaan met een bedrag van € 38.000,= als vast overeengekomen prijs. Alles bij elkaar bieden de kostenraming en de getuigenverklaring onvoldoende bewijs, terwijl [appellante] verder ook geen nader bewijs heeft bijgebracht.
10.5
Nu [appellante] er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren, is de door haar gestelde bepaalde prijsafspraak niet komen vast te staan. Dit betekent dat de eerste twee grieven van [appellante] in het principaal appel worden verworpen.
10.6
Bij tussenarrest van 21 maart 2017 heeft het hof [geïntimeerde] verzocht te verduidelijken onder welke voorwaarde het (voorwaardelijk) incidenteel appel door hem is ingesteld. In zijn memorie na enquête heeft [geïntimeerde] laten weten dat het incidenteel appel niet zonder meer betrekking heeft op het slagen van het principaal appel maar op het door het hof al dan niet als juist aannemen van bepaalde feiten en stellingen. [geïntimeerde] noemt hierbij als voorbeeld de randnummers 3.42, 3.46 en 3.48 van zijn memorie van grieven in het incidenteel appel. Andere plaatsen noemt [geïntimeerde] niet, zodat het hof ervan uit mag gaan dat niet ook op andere dan die drie plaatsen sprake is van een voorwaarde. Als dat wel het geval was geweest, had [geïntimeerde] dat moeten vermelden. Van de drie genoemde plaatsen valt randnummer 3.48 af, aangezien daarin geen voorwaarde valt te lezen.
10.7
Nu niet is komen vast te staan dat tussen partijen een bepaalde prijsafspraak is gemaakt, dient vastgesteld te worden welk honorarium [appellante] voor haar werkzaamheden in rekening had mogen brengen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een deskundigenbericht noodzakelijk is om dat vast te stellen. In eerste aanleg is door partijen uitvoerig gedebatteerd over de aspecten die hierbij een rol spelen en in hoger beroep hebben zij zich opnieuw uitgebreid over al die aspecten uitgelaten. Het hof ziet hierin, gelet op de op zich genomen weinig gecompliceerde vorderingen over en weer, geen begaanbare weg. Het hof wenst een deskundigenbericht dat zich beperkt tot de volgende vragen:
kunt u gemotiveerd aangeven welk bedrag [appellante] naar algemeen geldende maatstaven voor een architect in 2012 voor haar werkzaamheden in rekening mocht brengen (rekening houdend met het onbetwiste voorschot van € 25.000,= exclusief btw)?
kunt u vaststellen of [appellante] onnodige kosten in rekening heeft gebracht en zo ja, tot welk bedrag?
wat acht u verder van belang om op te merken?
Het hof acht de benoeming van één deskundige voldoende. Partijen kunnen zich bij akte
gelijktijdiguitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen, voor zover deze passen in de hiervoor door het hof vermelde opzet. Deze aktes zijn niet voor enig ander doel bestemd. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige voorshands ten laste van [appellante] als eisende partij te brengen.
gelijktijdiguitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen, voor zover deze passen in de hiervoor door het hof vermelde opzet. Deze aktes zijn niet voor enig ander doel bestemd. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige voorshands ten laste van [appellante] als eisende partij te brengen.
10.8
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
11.De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 24 oktober 2017 voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdigmet het hiervoor onder 10.7 vermelde doel;
gelijktijdigmet het hiervoor onder 10.7 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2017.
griffier rolraadsheer