ECLI:NL:GHSHE:2017:5511 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Afwijzing vorderingen wegens tekortkoming in levering vis...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.184.301/01

arrest van 12 december 2017

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M.A.F. Evers te Eindhoven,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.H. Meijerman te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 augustus 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/272963/HA ZA 14-14)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede de tussenvonnissen van 30 april 2014 en 21 januari 2015.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, voorwaardelijke memorie van grieven in reconventie (bedoeld zal zijn in incidenteel appel) met producties;
de voorwaardelijke memorie van antwoord in incidenteel appel;
de akte uitlating van [geïntimeerde] met een productie;
de antwoordakte tevens akte uitlating productie van [appellante] ;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de akte van depot van [geïntimeerde] van een vijftal foto’s die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Het hof gaat uit van de navolgende (in het vonnis van 21 januari 2015) weergegeven maar onbetwist gebleven feiten.

[geïntimeerde] exploiteert een bedrijf dat zich bezig houdt met de kweek van tilapia.

[appellante] exploiteert een bedrijf dat (onder meer) gespecialiseerd is in de ontwikkeling en productie van visvoer.

In 2012 is door [geïntimeerde] contact gelegd met [appellante] over de mogelijkheden van levering van visvoer door [appellante] aan [geïntimeerde] . Door [geïntimeerde] is aangeven dat zij alleen visvoer bij [appellante] wilde bestellen dat vrij was van bloedmeel.

[appellante] heeft bij e-mail van 27 november 2012 van de heer [export manager] , export manager bij [appellante] , een lijst van bloedmeelvrije producten aan [geïntimeerde] gestuurd en geeft aan:
“All feeds on the list are free from bloodmeal. Please let me know if you have any questions.”

Bij e-mail van 31 januari 2013 heeft [appellante] een nieuwe prijslijst verzonden van bloedmeelvrije producten.

Op 8 april 2013 heeft [geïntimeerde] bij e-mail haar eerste bestelling bij [appellante] geplaatst:

“I have attached the account form and would like to place an order for the following please.

1)
Tilapico crumble 0.5-0.8 5 bags

2)
Tilapico crumble 0.8-1.2 5 bags

3)
Tilapico crumble 1.2-1.5 10 bags

4)
Tilapico grower – 12ef 2 mm 1000kg

5)
Tilapico grower – 12ef 3 mm 1000kg”

Op 16 april 2013 is door [appellante] een proforma factuur aan [geïntimeerde] verzonden. Daarbij werden onder meer in rekening gebracht:

Vijf zakken Crumble Vital (0.5-0.8 mm)

Vijf zakken Crumble Vital (0.8-1.2 mm)

Tien zaken Crumble Vital (1.2-1.5 mm)

Zeven en zestig zakken Tilapico grower (2 mm)

Zeven en zestig zakken Tilapic grower EF (3.0 mm)

Het op de pro forma factuur vermelde visvoer is blijkens de vrachtbrief eind april 2013 geleverd aan [geïntimeerde] .

Medio mei 2013, ongeveer twee weken na het eerste gebruik van het geleverde visvoer, constateerde [geïntimeerde] dat het water donkerder was en anders rook dan gebruikelijk.

Bij e-mails van 20 mei 2013 en 23 mei 2013 is door [appellante] erkend dat als gevolg van een interne fout het verkeerde visvoer aan [geïntimeerde] is geleverd en dat dit visvoer bloedmeel bevatte.

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie een incidentele vordering ingesteld inhoudende dat [appellante] zal worden veroordeeld bij wijze van voorschot op de volledige contractschade en tot zekerheid van verhaal een bedrag van € 150.000,- aan [geïntimeerde] te betalen. Voorts heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd:

1. te verklaren voor recht, dat [appellante] toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst en zij aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van deze tekortkoming heeft geleden of nog zal lijden

2. [appellante] te veroordelen tot vergoeding van die schade, voor zover noodzakelijk op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en de schade voorlopig te begroten op € 350.000,- (£ 292.000,-), alsmede tot vergoeding van rente,

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.2.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie heeft [appellante] gevorderd:

1. [geïntimeerde] te veroordelen tot het opheffen van de gelegde beslagen ten laste van [appellante] , binnen een week na het wijzen van het vonnis;

2. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in reconventie.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.3.2.

In het tussenvonnis van 21 januari 2015 heeft de rechtbank de incidentele vordering in conventie afgewezen en de beslissing omtrent de kosten van het incident gereserveerd totdat in de hoofdzaak is beslist en voorts de hoofdzaak naar de rol verwezen voor akte door [appellante] en antwoordakte door [geïntimeerde] .

3.3.3.

In het tussenvonnis van 26 augustus 2015 heeft de rechtbank in conventie de zaak naar de rol verwezen voor akte door [geïntimeerde] waarna [appellante] antwoordakte kan nemen en bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.

In dit vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de aansprakelijkheid van [appellante] vaststaat en dat [geïntimeerde] in de gelegenheid wordt gesteld bij akte nader in te gaan op de schade voor zover deze voor [appellante] bij het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis van 26 augustus 2015 en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:

- [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen;

- [geïntimeerde] - hoofdelijk (het hof ziet dit als een verschrijving) - te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente over de nakosten.

3.5.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel een voorwaardelijke grief aangevoerd. [geïntimeerde] heeft, voor het geval dat een grief van [appellante] slaagt, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover het zijn grief in incidenteel appel betreft en wel of niet zelf recht te doen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het incidenteel appel.

3.6.

[geïntimeerde] is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, zodat dit geschil internationale aspecten heeft. Bij het tussenvonnis van 21 januari 2015 is onbestreden en terecht de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag (hierna: WKV) aangenomen.

Principaal appel

3.7.

In het beroepen vonnis van 26 augustus 2015 is in conventie in de hoofdzaak geoordeeld dat [appellante] in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv Pro heeft gehandeld door zonder enige toelichting etiketten van in 2015 geproduceerd visvoer in plaats van in 2013 geproduceerd visvoer in het geding te brengen, waarbij zij ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de overgelegde etiketten overeenstemmen met de destijds gebruikelijke etiketten. De rechtbank heeft mede in aanmerking genomen dat onbetwist is dat [appellante] de in 2013 gebruikte versies wel had kunnen overleggen. De rechtbank verbindt daaraan de consequentie dat er in rechte van zal worden uitgegaan dat [geïntimeerde] aan haar keurings- en onderzoeksplicht heeft voldaan. Mede in verband hiermee is de rechtbank voorbij gegaan aan de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] de vermelding van “haemoglobin” op (één van) de ontvangen etiketten heeft erkend. Alvorens het schadedebat te openen, stelt de rechtbank tussentijds hoger beroep van haar aansprakelijkheidsoordeel van [appellante] open.

3.8.

Met de zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven III tot en met VII keert [appellante] zich tegen de in het vonnis van 26 augustus 2015 vervatte oordelen dat [appellante] in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv Pro heeft gehandeld en dat er in rechte van zal worden uitgegaan dat [geïntimeerde] aan haar keurings- en onderzoeksplicht heeft voldaan.

3.9.

Als productie 10 bij depot voor het pleidooi heeft [geïntimeerde] een aantal productlabels overgelegd. Op de productlabels van Tilapico Grower (2.0 mm) en Tilapico Grower EF (3.0 mm) staat bij “Composition” vermeld dat het product ‘blood meal’ bevat. Het hof heeft dit door eigen waarneming tijdens het pleidooi vastgesteld. De letters waarmee de ingrediënten zoals ‘blood meal’ zijn afgedrukt, zijn weliswaar klein, maar zij zijn toch voldoende leesbaar. De ingrediënten zijn omgeven door een witte ruimte en links van de ingrediënten staat vetgedrukt de titel “Composition”. Deze titel valt op en trekt de aandacht van de lezer. Op de productlabels is aldus naar het oordeel van het hof voldoende geïdentificeerd waar de ingrediënten staan en welke ingrediënten in het product zijn verwerkt. De foutieve bloedmeel houdende levering had bij eenvoudige raadpleging van de etiketten kunnen en moeten worden vastgesteld. Afwijkende kleuren of een bepaald logo voor bloedhoudende producten hadden, zoals [geïntimeerde] opmerkt, nuttig kunnen zijn ter identificatie van de producten, maar de teksten op de productlabels zijn gelet op het voorgaande voldoende. [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep bevestigd dat deze productlabels afkomstig zijn van de eerste levering door [appellante] (de overige productlabels bij productie 10 bevatten geen vermelding ‘blood meal’ en behoren tot de tweede levering door [appellante] , aldus [geïntimeerde] ). [geïntimeerde] heeft haar betoog, dat de productlabels niet voldoen aan de destijds geldende regelgeving, niet voldoende toegelicht aan de hand van concrete feiten (mva, 121-122). Uit de waarneming van het hof, zoals hiervoor is overwogen, volgt dat de belangrijke informatie op de etiketten van [appellante] over de ingrediënten van de producten “gemakkelijk herkenbaar” was. Weliswaar heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat de etiketten door het transport waren versleten of niet meer goed leesbaar waren, maar dat zal niet voor alle etiketten hebben gegolden, zo is het hof uit eigen waarnemen gebleken.

3.10.

De zakelijke relatie tussen partijen was nieuw: dit was de eerste keer dat [appellante] producten leverde aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] mocht niet in algemene zin afgaan op de productbenaming, die enigszins leek op haar bestelling maar daarvan ook in wezenlijke opzichten verschilde. [geïntimeerde] mocht ook niet, zonder onderzoek, ervan uitgaan dat producten conform haar bestelling waren geleverd. [geïntimeerde] vond zelf dat voor haar onderneming van cruciaal belang was dat het visvoer geen bloedmeel bevatte. [geïntimeerde] stelt dat zij voor honderden duizenden euro’s schade heeft geleden door het gebruik van het verkeerde visvoer.

Tegen deze achtergrond was [geïntimeerde] op de voet van het bepaalde in artikel 38 WKV Pro gehouden de producten die zij geleverd kreeg goed op juistheid te controleren. [geïntimeerde] heeft dit nagelaten. Zij heeft niets naar voren gebracht waaruit volgt dat zij de productlabels bij ontvangst of voor gebruik heeft gelezen. [geïntimeerde] heeft derhalve niet voldaan aan haar uit artikel 38 WKV Pro voorvloeiende keurings- en onderzoeksplicht.

3.11.

Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat [appellante] de waarheidsplicht van artikel 21 Rv Pro heeft geschonden. Gelet op de toelichting van [appellante] in hoger beroep moet het ervoor worden gehouden dat zij steeds voorbeelden van productlabels uit haar administratie heeft willen overleggen en dat zij aanvankelijk niet heeft begrepen dat de rechtbank specifiek voorbeelden uit de periode 2013 heeft willen ontvangen. In hoger beroep heeft [appellante] hierover openheid van zaken gegeven. Dit geldt ook voor de weergave door [appellante] van de inhoud van productie 4 bij inleidende dagvaarding (de opgave van het product en het aantal zakken) in haar processtukken, waarover [geïntimeerde] heeft geklaagd: [appellante] heeft de prijs en het gewicht ter illustratie toegevoegd. Doorslaggevend voor de beslissing in het geschil zijn de etiketten op de verpakkingen die daadwerkelijk aan [geïntimeerde] zijn geleverd. Deze zijn, naar [appellante] onweersproken stelt, steeds in het bezit van [geïntimeerde] gebleven. [geïntimeerde] had dan ook als enige de essentiële toelichting kunnen geven, zoals zij uiteindelijk bij depot voor pleidooi heeft gedaan door het overleggen van duidelijk leesbare foto’s van deze etiketten, afgedrukt op ware grootte. Voorbeelden uit de administratie van [appellante] zijn van ondergeschikte betekenis. Daarom kan het beroep van [geïntimeerde] op de door haar gestelde “namaakfouten”, wat daarvan verder zij, haar niet baten (mva, 138-139, 147).

Uit de toelichting van [geïntimeerde] in hoger beroep blijkt dat de grieven voor haar, anders dan zij heeft betoogd, voldoende duidelijk zijn. De slotsom is dat de grieven III tot en met VII slagen. De overige grieven kunnen verder onbesproken blijven.

Incidenteel appel

3.12.

Met haar voorwaardelijke grief in incidenteel appel keert [geïntimeerde] zich tegen het in het vonnis van 21 januari 2015 vervatte rechtbankoordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 40 WKV Pro faalt nu geen sprake is van een situatie waarin op de verkoper een mededelingsplicht rust omtrent feiten die maken dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. [appellante] heeft immers niet verzwegen dat zij bloedmeel houdend visvoer leverde, maar zij heeft per ongeluk het verkeerde product geleverd, aldus de rechtbank.

De grief is voorwaardelijk, namelijk (voor de werking) afhankelijk gesteld van het slagen van één of meer grieven van [appellante] . Nu van die situatie sprake is, wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling.

[geïntimeerde] stelt in de toelichting op haar grief dat uit artikel 40 WKV Pro niet volgt dat sprake zou dienen te zijn van bewuste verzwijging maar dat met “niet onkundig” hetzelfde bedoeld is als kundig of bekend. Volgens [geïntimeerde] is de conclusie gerechtvaardigd te veronderstellen dat er ook een onderzoeksplicht bij [appellante] zelf lag in het geval de informatie voorhanden was. In het bijzonder verwijst [geïntimeerde] naar e-mails van 23 en 25 april 2013.

3.13.

In artikel 40 WKV Pro is bepaald dat de verkoper zich niet kan beroepen op het bepaalde in artikelen 38 en 39, indien het niet beantwoorden van de zaken aan de overeenkomst betrekking heeft op feiten die hij kende of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn en die hij niet aan de koper heeft bekend gemaakt. Artikel 40 WKV Pro is een op de goede trouw gebaseerde regel: de verkoper mag zich niet beroepen op het niet-voldoen aan de keurings- of protest-plicht, indien hij de feiten waarop het niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst betrekking heeft, kende of deze hem niet hadden kunnen ontgaan en hij die niet aan de koper heeft meegedeeld (F.J.A. van der Velden, proefschrift 1988, blz. 222, productie 23 van [geïntimeerde] ).

3.14.

De feitelijke toelichting van [geïntimeerde] komt erop neer dat een prijslijst is gestuurd, dat een pro forma factuur is gestuurd en dat deze factuur wat de btw betreft is gecorrigeerd, een en ander met begeleidende e-mails. [geïntimeerde] heeft ter toelichting van haar grief niets naar voren gebracht dat wijst op een andere conclusie dan dat in de organisatie van [appellante] een eenvoudige administratieve vergissing is voorgevallen, waardoor de verkeerde producten aan [geïntimeerde] zijn geleverd (mva, 57). [geïntimeerde] heeft geen concrete feiten aangevoerd waaruit volgt dat [appellante] op het tijdstip van de levering, of voor het gebruik, de administratieve vergissing kende of dat deze haar niet had kunnen ontgaan. Dit betekent dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 40 WKV Pro onvoldoende toegelicht is. De omstandigheid dat elke administratieve vergissing in algemene zin zou kunnen worden voorkomen of verholpen is niet voldoende om een beroep op artikel 40 WKV Pro te rechtvaardigen. Niets is naar voren gebracht over eerdere of lopende kwesties of problemen in de markt of in de organisatie of administratie van [appellante] (met betrekking tot bestellingen en pro forma facturen; en in het bijzonder voor in Engeland gevestigde klanten). Niets is naar voren gebracht over bedrijfsprocessen of interne of externe controles waardoor [appellante] de vergissing in het vizier kon of moest krijgen. Het tijdsverloop vanaf de pro forma facturen tot de levering is hierbij ook van belang: slechts een paar weken. [geïntimeerde] heeft gewezen op een andere Engelse viskwekerij die - vermoedelijk om dezelfde redenen - ook verkeerde producten van [appellante] geleverd kreeg, maar niet toegelicht is dat dat probleem en de oorzaken daarvan in de relevante periode van de leveringen aan [geïntimeerde] al bekend waren of [appellante] niet hadden kunnen ontgaan. Bij gebreke van een nadere toelichting kan geen andere conclusie worden aangenomen dan dat de administratieve vergissing [appellante] is ontgaan in de relevante periode van de levering en het gebruik van het voer. De e-mails van april 2013, waarop [geïntimeerde] zich beroept, zijn voor de beoordeling van het geschil niet relevant.

Bij e-mail van 22 april 2013 is de proforma factuur aan [geïntimeerde] gestuurd welke bij e-mail van 25 april 2013 is aangepast omdat in de oorspronkelijke factuur ten onrechte BTW in rekening was gebracht. Beide mails zijn opgemaakt door [appellante] en in cc aan de heer [export manager] van [appellante] verstuurd. [geïntimeerde] heeft betoogd dat de heer [export manager] daarom in elk geval bekend moest zijn met het probleem (en de oorzaken daarvan). [appellante] heeft echter onbetwist gesteld dat het niet tot het takenpakket van de heer [export manager] hoort om de pro forma factuur te bekijken en/of te beoordelen maar dat hij deze e-mails ontvangt in verband met de commissie die de heer [export manager] ontvangt over de door hem aangebrachte orders. Uit de genoemde e-mails kan bij deze stand van zaken naar het oordeel van het hof geen wetenschap van de heer [export manager] of [appellante] worden afgeleid en er volgt evenmin uit dat de heer [export manager] en daarmee [appellante] niet te goeder trouw was of dat de vergissing [appellante] niet had kunnen ontgaan.

De grief faalt.

In principaal en incidenteel appel

3.15.

Het beroepen vonnis van 26 augustus 2015 dient te worden vernietigd. Ingevolge artikel 356 Rv Pro zal het hof de zaak aan zich houden. Het hof zal de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming heeft geleden of nog zal lijden afwijzen. Dit geldt eveneens voor de door [geïntimeerde] gevorderde veroordeling tot schadevergoeding en voor de door haar gevorderde vergoeding van de reële kosten van rechtsbijstand.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] ten onrechte beslag heeft gelegd ten laste van [appellante] . De vordering in reconventie – tot opheffing van de ten laste van [appellante] gelegde beslagen – ligt dan ook voor toewijzing gereed.

3.16.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 augustus 2015;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot op heffing van de ten laste van [appellante] gelegde beslagen binnen een week na de datum van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg op € 3.715,- aan griffierecht en op € 5.000,- aan salaris advocaat en voor het principaal hoger beroep op € 77,84 aan dagvaardingskosten, op € 5.213,- aan griffierecht en op € 9.789,- aan salaris advocaat en voor het incidenteel hoger beroep op € 5.710,- aan salaris advocaat; en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M. van Ham en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2017.

griffier rolraadsheer