ECLI:NL:GHSHE:2018:1129

• Datum uitspraak: 15 maart 2018
• Publicatiedatum: 14 maart 2018
• Zaaknummer: 20-003925-14
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: P.T. Gründemann; P.M. Frielink; R. Lonterman
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Veroordeling van bestuurder rechtspersonen wegens faillissementsfraude en het aanbieden van beleggingsobjecten zonder vergunning

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 15 maart 2018 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. De verdachte, bestuurder van twee rechtspersonen, werd veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee jaar met een proeftijd van twee jaar wegens faillissementsfraude. De rechtspersonen hadden te maken met ernstige financiële problemen, waaronder onvoldoende inkomsten en liquiditeit, wat leidde tot een onontkoombaar faillissement. Het hof oordeelde dat de verdachte, in tegenstelling tot de rechtbank, niet vrijgesproken kon worden. De officier van justitie had hoger beroep ingesteld tegen de vrijspraak van de rechtbank, en het hof oordeelde dat de verdachte opzettelijk geld aan de boedel had onttrokken, wat de rechten van de schuldeisers benadeelde. Daarnaast werd de verdachte ook verantwoordelijk gehouden voor het aanbieden van beleggingsobjecten zonder de vereiste vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Het hof concludeerde dat de verdachte niet alle redelijke maatregelen had genomen om de strafbare feiten te voorkomen, en dat hij zich schuldig had gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk. De uitspraak benadrukt de ernst van de feiten en de gevolgen voor de betrokken rechtspersonen en hun schuldeisers.

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-003925-14

Uitspraak : 15 maart 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 december 2014 in de strafzaak met parketnummer 01-994000-13 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1944,

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,

volgens eigen opgaaf ter terechtzitting wonende te [woonplaats] (België), [adres]

Hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en, opnieuw rechtdoende, beide ten laste gelegde feiten bewezen verklaart en verdachte veroordeelt tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee jaar met een proeftijd van twee jaar en tot een taakstraf van 240 uur subsidiair 120 dagen hechtenis.

De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit voor feit 1 en ontslag van alle rechtsvervolging voor feit 2 en heeft subsidiair een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

1: hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2007 tot 11 mei 2009, althans op meerdere tijdstippen, althans enig tijdstip, gelegen in of omstreeks het/de ja(a)(r)(en) 2007 en/of 2008 en/of 2009 in de gemeente Veldhoven en/of te Lille (België) en/of te Retie (België) en/of elders in Nederland en/of België als bestuurder van een of meer rechtsperso(o)n(en), te weten [rechtspersoon 1] en/of [rechtspersoon 2] , die bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 mei 2009 in staat van faillissement is/zijn verklaard, (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtspers(o)on(en), althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtsperso(o)n(en) (telkens) geld, in elk geval enig goed, aan de boedel van die rechtsperso(o)n(en) heeft onttrokken,

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of (één of meer van) zijn medeverdachte(n) toen aldaar – zakelijk weergegeven – (telkens)

- van de door [rechtspersoon 1] aangehouden bankrekening bij de Rabobank, genummerd [rekeningnummer 1] , een geldbedrag van 200.000 euro overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar hem, verdachte, [verdachte] , onder vermelding van: "Betalingskenm. [kenmerk 1] ", althans naar (een) andere (bank)rekening(en), zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden (D-0011) en/of

- van de door [rechtspersoon 2] aangehouden bankrekening bij de Rabobank, genummerd [rekeningnummer 2] een geldbedrag van 250.000 euro overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar hem, verdachte, [verdachte] , onder vermelding van: "Betalingskenm. [kenmerk 2] ", althans naar (een) andere (bank)rekening(en), zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden (D-0012) en/of

- van de door [rechtspersoon 2] aangehouden bankrekening bij de Rabobank, genummerd [rekeningnummer 2] een geldbedrag van 650.000 euro overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar de aan hem, verdachte, [verdachte] , gelieerde (Belgische) vennootschap [rechtspersoon 3] ., onder vermelding van: "Betalingskenm. [kenmerk 3] ", althans naar (een) andere (bank)rekening(en), zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden (D-0012) en/of

- van de door [rechtspersoon 1] aangehouden bankrekening bij de ABN-AMRO, genummerd [rekeningnummer 3] , een geldbedrag van 700.000 euro overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar hem, verdachte, [verdachte] , onder vermelding van: "UW REF. [kenmerk 4] ", althans naar (een) andere (bank)rekening(en), zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden (D-0016) en/of

- van de door [rechtspersoon 1] aangehouden bankrekening bij de ABN-AMRO, genummerd [rekeningnummer 3] en/of de Rabobank, genummerd [rekeningnummer 1] , een of meer geldbedrag(en) tussen 1.000 euro en 5.000 euro voor in totaal in 2007 een bedrag van 167.790 euro en/of in 2008 van 211.250 euro en/of in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 maart 2009 van 65.500 euro, althans een of meer geldbedrag(en), contant opgenomen, althans doen of laten opnemen, zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden; (D-0038 en D-0039) en/of

- van de door [rechtspersoon 1] aangehouden bankrekening bij de Rabobank, genummerd [rekeningnummer 1] en/of de bankrekening bij de ABN-AMRO, genummerd [rekeningnummer 3] een of meer geldbedrag(en) voor in totaal in 2007 een bedrag van 221.905 euro en/of in 2008 van 51.752 euro en/of in 2009 van 5.000 euro, althans een of meer geldbedrag(en) overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar (bank)rekeningnummer [rekeningnummer 4] ten name van [rechtspersoon 4] , zijnde de aan verdachte toebehorende sauna (D-011), in elk geval naar de aan verdachte toebehorende sauna, (telkens) onder vermelding van de naam: " [rechtspersoon 4] " in de omschrijving van de boeking, zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden (AH-025 en AH-028);

2: [rechtspersoon 2] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 23 maart 2009 tot 11 mei 2009 in de gemeente Veldhoven, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning (een) beleggingsobject(en), te weten -zakelijk weergegeven- (een) recht(en) op de (kap)opbrengst van Robiniabomen op (een) door [rechtspersoon 1] vastgesteld(e) perce(e)l(en) (onder de naam [naam] ) heeft/hebben aangeboden, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) hij, verdachte, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voor kwamen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1: hij op tijdstippen in de periode van 18 oktober 2007 tot 11 mei 2009 in Nederland en België, als bestuurder van de rechtspersonen [rechtspersoon 1] en [rechtspersoon 2] , die bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 mei 2009 in staat van faillissement zijn verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersonen telkens geld aan de boedel van die rechtspersonen heeft onttrokken, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar – zakelijk weergegeven –

- van de door [rechtspersoon 1] aangehouden bankrekening bij de Rabobank, genummerd [rekeningnummer 1] , een geldbedrag van 200.000 euro overgeboekt naar hem, verdachte, [verdachte] , onder vermelding van: "Betalingskenm. [kenmerk 1] ", zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording, voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden en

- van de door [rechtspersoon 2] aangehouden bankrekening bij de Rabobank, genummerd [rekeningnummer 2] een geldbedrag van 250.000 euro overgeboekt naar hem, verdachte, [verdachte] , onder vermelding van: "Betalingskenm. [kenmerk 2] , zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording, voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden en

- van de door [rechtspersoon 2] aangehouden bankrekening bij de Rabobank, genummerd [rekeningnummer 2] een geldbedrag van 650.000 euro overgeboekt naar de aan hem, verdachte, [verdachte] , gelieerde (Belgische) vennootschap [rechtspersoon 3] ., onder vermelding van: "Betalingskenm. [kenmerk 3] , zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording, voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden en

- van de door [rechtspersoon 1] aangehouden bankrekening bij de ABN-AMRO, genummerd [rekeningnummer 3] , een geldbedrag van 700.000 euro overgeboekt naar hem, verdachte, [verdachte] , onder vermelding van: "UW REF. [kenmerk 4] ", zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording, voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden en

- van de door [rechtspersoon 1] aangehouden bankrekening bij de ABN-AMRO, genummerd [rekeningnummer 3] en de Rabobank, genummerd [rekeningnummer 1] , geldbedragen tussen 1.000 euro en 5.000 euro voor in totaal in de periode van 18 oktober 2007 tot en met 31 december 2007 een bedrag van 61.260 euro en in 2008 van 211.250 euro en in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 maart 2009 van 65.500 euro contant opgenomen, zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording, voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden en

- van de door [rechtspersoon 1] aangehouden bankrekening bij de Rabobank, genummerd [rekeningnummer 1] en de bankrekening bij de ABN-AMRO, genummerd [rekeningnummer 3] geldbedragen voor in totaal in de periode van 18 oktober 2007 tot en met 31 december 2007 een bedrag van 94.766 euro en in 2008 van 51.752 euro en in 2009 van 5.000 euro overgeboekt naar bankrekeningnummer [rekeningnummer 4] ten name van [rechtspersoon 4] , zijnde de aan verdachte toebehorende sauna , in elk geval naar de aan verdachte toebehorende sauna, telkens onder vermelding van de naam: " [rechtspersoon 4] " in de omschrijving van de boeking, zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording, voor bestond/tegenover stond en aldus buiten het bereik en beheer van de (te benoemen) curator gesteld en gehouden;

2: [rechtspersoon 2] in de periode van 23 maart 2009 tot 11 mei 2009 in Nederland opzettelijk zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten, te weten – zakelijk weergegeven – rechten op de (kap)opbrengst van Robiniabomen op door [rechtspersoon 1] vastgestelde percelen (onder de naam [naam] ) heeft aangeboden, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

De verdediging heeft vrijspraak van feit 1 bepleit en daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat verdachte op het moment van de overboekingen niet kon of behoorde te weten dat een faillissement onafwendbaar was en daarom niet het opzet op de benadeling van de schuldeisers heeft gehad.

Het hof overweegt het volgende.

De in artikel 343 Sr (oud) gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor het bewijs van dat opzet is (minimaal) vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan en dat verdachte die aanmerkelijke kans welbewust heeft aanvaard (o.a. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:BI4691, NJ 2010, 104).

Het hof stelt het volgende vast.

Van de inleg door beleggers over de jaren 1996-2006 van in totaal ongeveer
€ 70.000.000,- is € 20.000.000,- geïnvesteerd in gronden en aanplant. De rest is opgegaan aan met name kosten.

In de loop van het jaar 2000 is duidelijk geworden dat voor de bosbouw ongeschikte gronden aangekocht zijn.

De omzet van participaties liep in de periode 2000-2003 terug van € 9.500.000,- naar € 1.000.000,-.

De kosten van [rechtspersoon 1] waren in 2003 nagenoeg gelijk aan de omzet en dat was ook in 2004 het geval.

In 2003 brengt AVRO’s Netwerk een negatief item op televisie over [rechtspersoon 2] en de investering in hout.

Medio 2004 bedroeg het saldo aan onbetaalde rekeningen € 400.000,-.

De voormalige compagnon van verdachte heeft verdachte in 2004 meermalen geschreven dat hij zich zorgen maakte en vreesde voor een faillissement van [rechtspersoon 1] .

Verdachte heeft op 9 augustus 2004 zijn lening aan [rechtspersoon 1] als achtergestelde lening geboekt en op dezelfde dag aan [rechtspersoon 1] geschreven dat hij afziet van de aflossingen over de jaren 2000-2003, elk ter grootte van € 1.134.451,- steeds om reden dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van [rechtspersoon 1] het niet toelaat.

Sinds 2006 kwamen er geen gelden van participanten meer binnen.

Betalingen van facturen werden steeds langer uitgesteld en er kwamen steeds meer aanmaningen.

De kosten van juridische procedures bedroegen in de jaren voorafgaand aan het faillissement € 40.000,- tot € 45.000,- per maand.

Op 12 september 2007 is in de Financiële Telegraaf een artikel verschenen met als strekking dat investeringen in teakhout niet serieuze beleggingen zijn en door de AFM niet goedgekeurd worden.

Bij brief van 18 oktober 2007 heeft de AFM [rechtspersoon 2] medegedeeld voornemens te zijn de vergunningaanvraag van [rechtspersoon 2] uit hoofde van artikel 2:58 eerste lid (aanbieden van beleggingsobjecten) onder a, d en e Wft en uit hoofde van artikel 2:83 eerste lid (bemiddelen) onder a, d en e Wft af te wijzen.

Het hof leidt hieruit af dat op het moment dat de AFM meedeelde voornemens te zijn de vergunningaanvraag van [rechtspersoon 2] af te wijzen – volgens de verdediging de nekslag voor de ondernemingen van verdachte – [rechtspersoon 1] en [rechtspersoon 2] al enige jaren onvoldoende inkomsten hadden en te veel kosten, onvoldoende vermogen hadden (om te investeren of om op termijn de investeerders terug te betalen) en onvoldoende liquiditeit hadden (om aan lopende verplichtingen te voldoen). Desondanks is verdachte, wetende van die ophanden zijnde nekslag én van de financiële positie van de ondernemingen, gelden van de rekeningen van [rechtspersoon 1] en [rechtspersoon 2] blijven overboeken en opnemen, zonder enige specificatie en kennelijk zonder geldige titel.

Uit hetgeen het hof hiervoor heeft vastgesteld en overwogen volgt:

• dat ten tijde van de overboekingen en contante opnames, voor zover gedaan na 18 oktober 2007, een aanmerkelijke kans op een faillissement bestond en
• dat verdachte met het overboeken en het opnemen in contanten van gelden van de rekeningen van [rechtspersoon 1] en [rechtspersoon 2] , welbewust de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers van beide vennootschappen heeft doen ontstaan.

Anders dan de verdediging is het hof dan ook van oordeel dat verdachte het opzet heeft gehad op verkorting van de rechten van de schuldeisers.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van een overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdediging heeft als verweer gevoerd dat verdachte ter zake van feit 2 moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft zij – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

Verdachte heeft weliswaar het ten laste gelegde feit begaan, maar daarvan kan hem geen verwijt worden gemaakt, aangezien hij in de ten laste gelegde periode redelijkerwijs geen aanvaardbare mogelijkheid had om anders te handelen en hij in de daaraan voorafgaande periode zich de inspanningen heeft getroost die onder de gegeven omstandigheden van hem konden worden gevergd; hij vond echter een onwelwillende AFM op zijn weg, die vage eisen stelde.

Het hof overweegt het volgende.

Voor de beantwoording van de vraag of de verdachte inderdaad de maximale of in redelijkheid te vergen zorg ter vermijding van het hem verweten strafbare feit heeft betracht, is allereerst vereist dat alle strafrechtelijk relevante schuld aan de zijde van de verdachte heeft ontbroken. Meer bepaald is beslissend of door de verdachte alle maatregelen zijn genomen die redelijkerwijze van hem konden worden gevergd teneinde te voorkomen dat in strijd met het recht – in dit geval in strijd met artikel 2:55 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wtf) – zou worden gehandeld.

Het hof stelt het volgende vast.

i. Bij brief van 28 december 2007 heeft de AFM de vergunningaanvraag van [rechtspersoon 2] (hierna te noemen: [rechtspersoon 2] ) afgewezen. Vanaf die datum was het [rechtspersoon 2] niet meer toegestaan om nieuwe contracten af te sluiten en was [rechtspersoon 2] gehouden de lopende contracten af te wikkelen.

ii. Op 26 juni 2008 is het bezwaarschrift van [rechtspersoon 2] tegen dit besluit afgewezen en bij brief van dezelfde datum is [rechtspersoon 2] verzocht een stappenplan voor de afwikkeling van de lopende overeenkomsten met participanten over te leggen.

iii. Bij brief van 14 augustus 2008 heeft de AFM het door [rechtspersoon 2] voorgestelde afwikkelplan ontvangen. Kern van het plan is dat [rechtspersoon 2] gelden van de verkoop van Nederlandse gronden en vrijkomende onderhoudsgelden aanwendt voor de aankoop van bossen in Roemenië. [rechtspersoon 2] geeft daarbij aan in totaal circa zeven jaar nodig te hebben voor de totale afwikkeling.

iv. Bij brief van 5 september 2008 heeft de AFM aan [rechtspersoon 2] laten weten dat het afwikkelplan, waarbij de beleggingsobjectcontracten ongewijzigd blijven bestaan, niet mogelijk is, en is een tweetal mogelijke afwikkelopties genoemd.

v. Bij brief van 10 september 2008 heeft [rechtspersoon 2] geantwoord dat in het afwikkelplan geen sprake is van beleggingsactiviteiten.

vi. Bij brief van 23 september 2008 heeft de AFM benadrukt dat met het plan niet wordt ingestemd, aangegeven dat niet duidelijk is geworden dat in het afwikkelplan geen sprake is van het aanbieden van beleggingsobjecten en dat het raadzaam kan zijn de expertise van een deskundig adviseur in te schakelen.

vii. Op 2 oktober 2008 heeft een ontmoeting plaatsgehad tussen de AFM en [rechtspersoon 2] , waarbij het afwikkeltraject evenals verschillende afwikkelmogelijkheden, alsmede de mogelijkheid zich juridisch te laten bijstaan wegens de complexiteit van het afwikkelen zijn besproken.

viii. Bij brief van 9 oktober 2008 heeft [rechtspersoon 2] de AFM verzocht het plan te beoordelen voordat het verder wordt uitgewerkt.

ix. Bij brief van 12 november 2008 heeft de AFM [rechtspersoon 2] verzocht meer duidelijkheid te verschaffen over haar afwikkelplan, omdat onderdelen van het plan nog steeds niet duidelijk zijn geworden.

x. Bij brief van 12 december 2008 heeft [rechtspersoon 2] een nadere toelichting gegeven op haar afwikkelplan. Zij schrijft onder meer dat de afwikkeling van de contracten enige jaren zal duren en dat de eerste bosaankopen in Roemenië ter uitvoering van het plan al zijn gedaan.

xi. Bij brief van 11 maart 2009 heeft de AFM geconcludeerd dat [rechtspersoon 2] de bestaande beleggingsobjectcontracten niet heeft afgewikkeld en aldus in overtreding is van artikel 2:55 eerste lid Wft.

xii. Op 11 mei 2009 is het faillissement van [rechtspersoon 2] uitgesproken.

Uit het voorgaande volgt dat:

• [rechtspersoon 2] vanaf 28 december 2007 gehouden was de lopende contracten af te wikkelen, dat de noodzaak bestond tot spoedige afwikkeling en dat die afwikkeling tot aan het moment van het faillissement van [rechtspersoon 2] op 11 mei 2009 nog niet had plaatsgehad;
• de AFM vanaf 5 september 2008 herhaaldelijk en duidelijk aan [rechtspersoon 2] heeft aangegeven welke bezwaren de AFM tegen het afwikkelplan had;
• [rechtspersoon 2] , ondanks de door de AFM geboden begeleiding en zonder de door de AFM aangeraden bijstand van een deskundige, tot aan het moment van faillissement heeft volhard in haar afwikkelplan.

Het hof is van oordeel dat [rechtspersoon 2] , in de persoon van verdachte, door te handelen als bovenomschreven, niet alle in redelijkheid van haar te vergen zorg heeft betracht ter vermijding van het strafbaar feit. Verdachte komt daarom geen beroep op afwezigheid van alle schuld toe.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

De advocaat-generaal heeft gevorderd aan verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen van twee jaar met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf van 240 uur subsidiair 120 dagen hechtenis.

De verdediging heeft bepleit aan verdachte een geheel voorwaardelijke straf op te leggen.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk doordat hij als bestuurder met het opzet van benadeling van schuldeisers van de later failliet verklaarde besloten vennootschappen [rechtspersoon 1] en [rechtspersoon 2] . meermalen gelden aan de boedel heeft onttrokken.

Daarnaast heeft verdachte als feitelijke leidinggever opzettelijk zonder vergunning beleggingsobjecten aangeboden.

Ten aanzien van de ernst van het onder feit 1 bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

• de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
• de mate waarin het vertrouwen in de kredietverlening door verdachte is geschonden;
• de mate waarin door verdachte nadeel aan de schuldeisers is toegebracht, te weten meer dan € 2.000.000,-;
• de omstandigheid dat verdachte gedurende langere tijd, te weten een periode van bijna 19 maanden, telkens opnieuw de beslissing heeft genomen om tegoeden op de bankrekeningen van de bedrijven over te boeken naar zijn privérekening of naar rekeningen van aan hem gelieerde bedrijven en in contanten op te nemen.

Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf bij een benadelingsbedrag van € 2.000.000,- een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van ten minste 24 maanden.

Het hof komt echter tot een andere strafoplegging. Daarbij heeft het hof in de eerste plaats rekening gehouden met:

• de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 december 2017, waaruit volgt dat verdachte niet eerder door de strafrechter voor soortgelijke feiten is veroordeeld;
• de persoonlijke omstandigheden, zoals deze door en namens verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren zijn gebracht.

Gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan is gebleken bij het onderzoek ter terechtzitting, en het tijdsverloop sinds het plegen van het feit, zal het hof, ondanks de aard en ernst van het bewezen verklaarde onder feit 1, geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf of een taakstraf opleggen, maar een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee jaar met een proeftijd van twee jaar.

Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Het hof overweegt dat het bewezen verklaarde onder feit 2, in verband met de omstandigheden waaronder dat feit is begaan, niet relevant heeft bijgedragen aan de strafoplegging.

Bij de strafvervolging van verdachte is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, geschonden. Gelet op de op te leggen straf volstaat het hof met deze enkele constatering.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 51, 57 en 343 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 1 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 2:55 van de Wet op het financieel toezicht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf voor de duur van
2 (twee) jaren ;

bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door

mr. P.T. Gründemann, voorzitter,

mr. P.M. Frielink en mr. R. Lonterman, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M. Martens, griffier,

en op 15 maart 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. R. Lonterman en de griffier zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen