ECLI:NL:GHSHE:2018:1291

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.174.395/01

arrest van 27 maart 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. P.J.M. Boomaars te Breda,

tegen

1.[de curator] qq, curator van [de vennootschap 2] ,wonende te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als: de curator,

2.
[de vennootschap 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als: [geïntimeerde 2] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. C.M.F Pennings te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 mei 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, de curator als gedaagde sub 1 in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde 2] als gedaagde sub 2 in conventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/291021/HA ZA 14-871)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memories van antwoord van elk van geïntimeerden, die van de curator met producties;
de akte van [appellante] houdende wijziging van eis;
het pleidooi, waarbij partijen elk pleitnotities hebben overgelegd en waarbij de curator buiten bezwaar van de andere partijen nog een productie heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [de vennootschap 2] (hierna te noemen: [de vennootschap 2] ) exploiteerde in een van [geïntimeerde 2] gehuurd pand een hotelbedrijf. De heer [directeur/grootaandeelhouder] (hierna te noemen: [directeur/grootaandeelhouder] ) is directeur/grootaandeelhouder van [de vennootschap 2] en directeur/grootaandeelhouder van [appellante] .

b) De [bank] had een stil pandrecht op de inventaris van [de vennootschap 2] , tot zekerheid voor de nakoming van de financieringsverplichtingen van laatstgenoemde.

c) De huurovereenkomst tussen [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 2] is door de kantonrechter te Bergen op Zoom bij vonnis van 7 mei 2014 met onmiddellijke ingang ontbonden, onder veroordeling van [de vennootschap 2] tot betaling van € 349.845,37 aan achterstallige huurpenningen en tot betaling van een gebruiksvergoeding over de periode tot de feitelijke ontruiming van het gehuurde. Het vonnis is door [geïntimeerde 2] op 16 mei 2014 aan [de vennootschap 2] betekend, onder aanzegging dat het gehuurde uiterlijk op 7 juni 2014 ontruimd moest zijn. Gerechtelijke ontruiming is aangezegd tegen 10 juni 2014.

d) Op 2 juni 2014 heeft [de vennootschap 2] de sleutels van het gehuurde bij [geïntimeerde 2] ingeleverd. De gehele inventaris van het hotel was op dat moment nog in het gehuurde aanwezig.

e) Op 3 juni 2014 is op eigen aangifte het faillissement van [de vennootschap 2] door de rechtbank Zeeland-West-Brabant uitgesproken, met aanstelling van de curator als zodanig.

f) Voorafgaand aan het faillissement van [de vennootschap 2] heeft [directeur/grootaandeelhouder] getracht het hotelbedrijf te verkopen. Hij heeft daartoe namens [de vennootschap 2] met [de vennootschap 4] (hierna te noemen: [de vennootschap 4] ) op 28 mei 2014 een intentieovereenkomst gesloten, waarbij [de vennootschap 4] de intentie heeft uitgesproken de inventaris en goodwill te kopen voor de koopsom van € 450.000,--, onder voorwaarde dat zij met [geïntimeerde 2] tot overeenstemming zou komen over (voortzetting door haar van) de huur van het pand. Die overeenstemming is niet bereikt.

g) Kort voor het faillissement van [de vennootschap 2] heeft de advocaat van [geïntimeerde 2] (mr [advocaat 1] ) aan de advocaat van de [bank] (mr [advocaat 2] ) de interesse van [geïntimeerde 2] kenbaar gemaakt voor de inventaris die [de vennootschap 2] in eigendom toebehoorde. [geïntimeerde 2] wenste het pand opnieuw als hotel te verhuren.

h) In opdracht van de [bank] zijn de bedrijfsinventaris en voorraden van [de vennootschap 2] door [de vennootschap 5] (hierna: [de vennootschap 5] ) geïnventariseerd en getaxeerd. Blijkens twee rapporten van [de vennootschap 5] d.d. 26 maart 2014 bedraagt de liquidatiewaarde van de inventaris € 56.250,-- en de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende locatie en gebruik € 145.000,--. De rapporten zijn zonder bedragen door de (advocaat van de) [bank] aan (de advocaat van) [geïntimeerde 2] gezonden, met verzoek aan te geven welke inventarisgoederen aan [geïntimeerde 2] in eigendom toebehoren.

i. i) [geïntimeerde 2] heeft aan de hand van de rapporten van [de vennootschap 5] de inventaris laten waarderen door [de vennootschap 6] (hierna: [de vennootschap 6] ) die eind mei 2014 kwam tot een liquidatiewaarde van circa € 85.000,-- tot € 100.000,-- en een onderhandse verkoopwaarde van € 200.000,--.

j) Bij e-mail bericht van 3 juni 2014 is namens de [bank] het rapport van [de vennootschap 5] ook aan de curator gezonden met de mededeling dat namens [geïntimeerde 2] een voorstel was gedaan om de inventaris van [de vennootschap 2] te kopen voor € 100.000,--. In het e-mail bericht is daaraan toegevoegd:
“De heer [directeur/grootaandeelhouder] denkt dat de opbrengst € 450.000,- dient te zijn. [de vennootschap 5] heeft getaxeerd voor € 150.000,- OHW en € 58.750,- EW. Met andere woorden: het bod van[ [geïntimeerde 2] ]
lijkt zeer aannemelijk, waarbij overigens moet worden opgemerkt dat ik[de advocaat van [geïntimeerde 2] ]
heb aangegeven dat als zijn cliënte 140k/150k biedt ik het aan u zal voorleggen (hetgeen hij nu aan het sonderen is met zijn cliente).”

k) Bij e-mail van 5 juni 2014 aan de advocaat van de [bank] heeft de advocaat van [geïntimeerde 2] een bod van € 130.000,-- gedaan op de inventaris en op 10 juni 2014 heeft hij een conceptkoopovereenkomst toegezonden. De advocaat van de [bank] stuurde deze conceptovereenkomst bij e-mailbericht van 11 juni 2014 door naar de curator met de volgende mededeling:
“(…) Mag ik u verzoeken mij te berichten of u met de inhoud akkoord bent? Ik moet zelf de inhoud nog met cliënte bespreken, maar om geen tijd te verliezen wil ik ook reeds uw toestemming ontvangen.”Bij e-mail van 12 juni 2014 schreef de curator als antwoord:
“(…) Uw vraag of ik aan de koopovereenkomst die u mij in concept op 11 juni jl. deed toekomen wil meewerken kan ik op dit moment nog niet beantwoorden. In de eerste plaats ben ik nog in afwachting van nadere informatie van uw cliënte (…). Daarnaast heb ik met uw cliënte geen overeenstemming bereikt over de condities waaronder ik eventueel zou meewerken. Verder is gebleken dat er crediteuren zijn die een beroep doen op eigendomsvoorbehouden c.q. eigendomsrechten. Die stukken moeten door mij, voor zover deze betrekking hebben op de eventueel te verkopen zaken, nog worden beoordeeld. Ook hebben zich inmiddels meerdere gegadigden gemeld voor onder meer de betreffende zaken. Niet uitgesloten is dat het ook voor de bank interessant is om die ontwikkelingen af te wachten. (..)”

l) De [bank] heeft het bod van [geïntimeerde 2] besproken met [directeur/grootaandeelhouder] die het te laag vond en liet weten voornemens te zijn de vordering van de [bank] op [de vennootschap 2] met de bijbehorende pandrechten over te nemen. Op 25 juni 2014 heeft overleg plaatsgevonden tussen, onder meer, de curator enerzijds en [directeur/grootaandeelhouder] en diens adviseur de heer [adviseur] (hierna: [adviseur] ) anderzijds. Daarbij heeft [directeur/grootaandeelhouder] namens [appellante] aan de curator een taxatierapport overhandigd van [de vennootschap 7] (hierna: [de vennootschap 7] ) van 17 januari 2013. Dit rapport is, blijkens bladzijde 1 daarvan, in opdracht van [de vennootschap 2] opgemaakt, met als doel het informeren van de directie van de [bank] ter ondersteuning van de door haar te nemen beslissingen inzake een financieringsaanvraag, waarbij het getaxeerde als zekerheid zou worden gesteld. Het rapport vermeldt een opinie over de geschatte opbrengst ( “
opbrengstverwachting”) van de inventaris bij “
gedwongen onderhandse verkoop” van € 475.000,-- en bij
“executoriale verkoop” van € 300.000,--.

m) Bij e-mail bericht van 26 juni 2014 heeft [adviseur] aan de curator geschreven:
“(…) Dit voorstel komt er in het kort op neer dat de pandhouder afstand wil doen van haar pandrecht(en) onder de volgende voorwaarden:

- De pandhouder wil minimaal € 400.000 – ontvangen wil zij afstand doen.

- Bij ontvangst hiervan stort zij € 50.000,-- terug in de boedel

- De opbrengst boven de € 400.000,-- wordt 50/50 verdeeld tussen de pandhouder en de boedel.

U weet dat er door de familie [directeur/grootaandeelhouder] een veelvoud van dit bedrag is geïnvesteerd in het [de vennootschap 2] . Wij denken dan ook dat de waarde van de verpanding vele malen hoger ligt dan de genoemde € 400.000,--. (…)”

n) [appellante] heeft bij akte van cessie van 27 juni 2014 de vordering van de [bank] op [de vennootschap 2] overgenomen voor een bedrag gelijk aan de hoogte van die vordering te weten € 552.251,39. Ook de aan die vordering verbonden pandrechten zijn overgegaan op [appellante] . Op 30 juni 2014 hebben [appellante] en de [bank] de cessie meegedeeld aan de curator.

o) Eveneens op 30 juni 2014 heeft de curator telefonisch contact gehad met [directeur/grootaandeelhouder] over onderhandse verkoop van de inventaris, waarbij partijen een boedelbijdrage van 10% zijn overeengekomen.

p) Bij e-mail van 7 juli 2014 heeft [directeur/grootaandeelhouder] namens [appellante] de curator het volgende bericht:
“(…) Heeft er al overleg plaatsgevonden met[ [geïntimeerde 2] ]
inzake overname inventaris?Ik begrijp dat er meerdere partijen nu in gesprek zijn.

Een hogere huur rechtvaardigt ook een betere prijs voor de inventaris.

Ik zou graag zaken afgehandeld zien voordat de vakanties echt beginnen.

Overnemende partijen kunnen dan die periode goed gebruiken om na de vakantie periode goed van start te gaan. U weet welke prijs recht doet aan belangen van alle stake-holders. (…)”

q) Bij e-mail bericht van 8 juli 2014 heeft [directeur/grootaandeelhouder] namens [appellante] , na een telefoongesprek met de curator van diezelfde datum, aan de curator geschreven:
“Refererend aan ons telefoongesprek nog even onderstaande ter verduidelijking.

Als pandhouder van de inventaris wil ik minimaal € 400.000,- bijgeschreven krijgen op bankrekening (…) van [de vennootschap 1] .

Verder zal de verkoop van de inventaris rechtstreeks via [de vennootschap 1] gaan en niet via de boedel verlopen, zoals afgesproken ontvangt u dan een bijdrage van 10% hierover.”

r) Op 24 juli 2014 heeft de curator met [geïntimeerde 2] een koopovereeenkomst gesloten met betrekking tot de inventaris van [de vennootschap 2] voor een bedrag van € 130.000,-- exclusief BTW, onder de opschortende voorwaarden van toestemming van de rechter-commissaris en [appellante] c.q. verval van de door [appellante] gepretendeerde pandrechten op de inventaris. Daarnaast heeft de curator op die datum aan [de vennootschap 8] (hierna: [de vennootschap 8] ), de beoogde nieuwe huurder van het pand van [geïntimeerde 2] , de goodwill van [de vennootschap 2] verkocht voor € 45.000,--, onder voornoemde opschortende voorwaarden.

s) Bij brief van 24 juli 2014 heeft de curator de koopovereenkomst aan [appellante] toegezonden en haar verzocht te berichten dat de pandrechten op de inventarisgoederen werden vrijgegeven. Tevens heeft de curator meegedeeld dat hij de koopsom zou overmaken op de derdengeldrekening van zijn kantoor, omdat niet uitgesloten kon worden geacht dat (niet de pandhouder, maar) de fiscus daarop (al dan niet gedeeltelijk) aanspraak kon maken vanwege het bodemvoorrecht.

t) [appellante] heeft op 25 juli 2014 de curator bericht geen toestemming te verlenen voor de verkoop en haar rechten als pandhouder zelf te gaan uitwinnen.

u) Op 25 juli 2014 heeft de rechter-commissaris goedkeuring verleend aan de verkoop van inventaris en goodwill door de curator aan [geïntimeerde 2] .

v) De curator en [geïntimeerde 2] zijn, met toestemming van de rechter-commissaris, op 5 september 2014 overeengekomen dat alle opschortende voorwaarden in de onder r) genoemde koopovereenkomst vervielen.

w) Betaling van de koopprijs door [geïntimeerde 2] en levering van het verkochte door de curator hebben op 8 september 2014 plaatsgevonden.

x) [geïntimeerde 2] heeft de inventaris vervolgens aan [de vennootschap 8] verkocht en geleverd.

ij) Nadat het vonnis waarvan beroep was uitgesproken heeft de curator de koopsom van de inventaris overgemaakt naar de boedelrekening. Die koopsom maakt thans deel uit van de faillissementsboedel.

3.2.

[appellante] heeft in eerste aanleg, na wijziging van de eis, gevorderd:
-
primairde curator te veroordelen van de opbrengst van de verpande inventaris € 117.000,-- af te dragen en daarnaast de curator en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van aanvullende schadevergoeding van € 333.000,--, subsidiair € 173.000,- en

-
subsidiairde curator en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad € 450.000,--, subsidiair € 290.000,-- en meer subsidiair € 117.000,--

een en ander te vermeerderen met rente en kosten.

[appellante] baseerde haar vorderingen op de stelling dat de curator en [geïntimeerde 2] onrechtmatig hebben gehandeld door de verkoop van de inventaris voor een te lage prijs aan [geïntimeerde 2] en dat [appellante] als pandhouder van die inventaris door die verkoop schade heeft geleden.

3.2.1.

De curator en [geïntimeerde 2] hebben afzonderlijk verweer gevoerd. De curator heeft een vordering in reconventie ingesteld inhoudende dat [appellante] wordt veroordeeld te gehengen en gedogen dat de curator het bedrag van € 138.266,70 zal (doen) overmaken van de derdengeldrekening van de Stichting Beheer Derdengelden naar de faillissementsrekening. [appellante] heeft verweer in reconventie gevoerd.

3.2.2.

In hoger beroep heeft [appellante] bij akte na memorie van antwoord wederom haar eis gewijzigd. Zij vordert thans:

1. de curator en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad € 450.000,--, subsidiair € 290.000,-- en meer subsidiair € 117.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente;

2. de curator en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.225,-- en

3. de curator en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

3.3.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep

A) de incidentele vordering van [appellante] , strekkende tot het geven van een gebod aan de curator om diens brief aan de rechter-commissaris, waarin hij toestemming verzocht de inventaris aan [geïntimeerde 2] te leveren en gerechtelijke procedures in te trekken, aan [appellante] ter hand te stellen, afgewezen, onder begroting van de proceskosten op nihil;

B) de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten;

C) de vordering van de curator in reconventie toegewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten.

3.3.1.

De rechtbank overwoog daartoe, wat betreft vordering A), dat de curator reeds aan het gevorderde had voldaan, zodat [appellante] geen belang (meer) bij haar vordering had. Ten aanzien van de vorderingen B) en C) overwoog de rechtbank, samengevat, dat in het midden kon blijven of de curator jegens [appellante] onrechtmatig had gehandeld door zonder toestemming van [appellante] als pandhouder tegen een (mogelijk) te lage prijs de inventaris van [de vennootschap 2] te verkopen en leveren aan [geïntimeerde 2] . Naar het oordeel van de rechtbank had [appellante] geen schade geleden door die verkoop omdat de koopsom, gelet op het rapport van [de vennootschap 5] , reëel was en omdat er geen gegadigden waren die bereid waren een hogere prijs te betalen. Voor het geval hierover anders geoordeeld zou moeten worden overwoog de rechtbank dat de curator, in verband met het bodemvoorrecht van de fiscus ex artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990 en gelet op de hoogte van de door de fiscus bij de curator ingediende vorderingen, niet zou toekomen aan een uitkering van de opbrengst van de inventaris aan [appellante] als pandhouder.

3.4.

Het hof overweegt allereerst dat de curator noch [geïntimeerde 2] bezwaar hebben gemaakt tegen de onder 3.2.2. genoemde eiswijziging van [appellante] . Voorts constateert het hof dat die eiswijziging er op neer komt dat de primaire onder 3.2. genoemde vordering wordt ingetrokken en de subsidiaire vordering wordt gehandhaafd. Daarmee heeft [appellante] naar het oordeel van het hof haar eis in hoger beroep verminderd. Zulks is op grond van artikel 129 Rv. te allen tijde mogelijk.

3.4.1.

Voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat sprake is van een eiswijziging als bedoeld in artikel 130 Rv. overweegt het hof als volgt.

In beginsel kan op grond van de in artikel 347 lid Rv. besloten liggende twee-conclusie-regel een eis niet later dan in de memorie van grieven gewijzigd worden, hetgeen in dit geval wel gebeurd is. Uitzondering op voornoemde regel is evenwel mogelijk, onder meer indien met de eiswijziging aanpassing wordt beoogd aan eerst na het nemen van (in dit geval) de memorie van grieven gebleken feiten.

[appellante] heeft haar eiswijziging gebaseerd op het feit dat zij uit de memorie van antwoord heeft begrepen dat de curator de opbrengst van de inventaris naar de boedelrekening heeft overgemaakt. Aldus is sprake van een uitzondering als hiervoor genoemd. Het hof acht de eiswijziging, nu deze ook niet in strijd met de goede procesorde is, toelaatbaar en zal op de gewijzigde eis recht doen.

3.5.

De eerste grief van [appellante] richt zich tegen de afwijzing van haar incidentele vordering door de rechtbank. [appellante] betoogt dat zij deze vordering
“bij B-formulier van 20 november 2014 heeft ingetrokken”, zodat de vordering niet meer afgewezen kon worden.

3.5.1.

Dit betoog is onjuist waarmee de grief faalt.
Op grond van de artikelen 129 jo 82 Rv. dan wel artikel 130 Rv. dient een eisvermindering of eiswijziging te geschieden bij akte of conclusie. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] op 20 november 2014 een akte of conclusie strekkende tot het intrekken van de incidentele vordering heeft genomen.

3.6.

Met de grieven IV en V bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat [appellante] geen schade heeft geleden omdat de door de curator onrechtmatig verkochte inventaris van [de vennootschap 2] zich op de bodem van de deze belastingplichtige bevond, zodat (niet [appellante] als pandhoudster maar) de fiscus op grond van het bodemvoorrecht van artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990 gerechtigd zou zijn geweest tot (de opbrengst van) die inventaris. Ook bestrijdt [appellante] de hoogte van de vorderingen van de fiscus als door de curator gesteld.

3.6.1.

Criterium voor het antwoord op de vraag of de inventaris van [de vennootschap 2] zich op het moment van faillietverklaring nog op haar bodem in de zin van voormeld wetsartikel bevond is of het door [de vennootschap 2] gehuurde pand feitelijk bij haar als belastingschuldige in gebruik was en of zij daarover onafhankelijk van anderen de beschikking had. Bij de beoordeling kunnen naast feitelijke omstandigheden ook de rechtsverhoudingen tussen de betrokken partijen in aanmerking genomen worden.

3.6.2.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vast staat, dat de huurovereenkomst tussen [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 2] door de kantonrechter te Bergen op Zoom bij vonnis van 7 mei 2014 met onmiddellijke ingang was ontbonden, vanwege een achterstand ad € 349.845,37 in de betaling van de huurpenningen en dat [de vennootschap 2] bij dat vonnis is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 2] van een gebruiksvergoeding over de periode totdat zij het gehuurde feitelijk ontruimd had. Eveneens staat vast dat [de vennootschap 2] op 2 juni 2014, een dag voordat zij op eigen aangifte failliet werd verklaard, de sleutels van het gehuurde (al dan niet via haar advocaat) heeft ingeleverd en haar personeel naar huis heeft gestuurd. Gesteld noch gebleken is voorts dat op 2 juni 2014 gasten in het hotel aanwezig waren. De stelling van [appellante] (mvg 26) dat [de vennootschap 2] op voornoemde datum hotelgasten die een boeking voor een datum na 2 juni 2014 hadden geplaatst op die dag heeft ingelicht over de bedrijfssluiting is niet weersproken.

Uit voormelde omstandigheden leidt het hof af dat [de vennootschap 2] de exploitatie van haar onderneming op 2 juni 2014 definitief had gestaakt en het gehuurde had ontruimd. Die ontruiming was haar door verhuurder [geïntimeerde 2] ook aangezegd tegen 7 juni daaropvolgend. Aldus kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat het gehuurde in de zin van het criterium genoemd in 3.6.1. op het moment van de faillietverklaring feitelijk bij [de vennootschap 2] als belastingschuldige in gebruik was.

3.6.3.

Dat de hotelinventaris c.a. en voorraden nog aanwezig waren in het gehuurde, de nutsvoorzieningen nog aangesloten waren, de website van [de vennootschap 2] nog online was en de administratie zich ook nog in het pand bevond, maakt voormeld oordeel niet anders. Uit de feiten vloeit voort dat (voltooiing van) de feitelijke ontruiming het enige doel was, althans kon zijn, van een eventueel recht van [de vennootschap 2] (of de curator) op toegang tot het gehuurde, tot (uiterlijk) 7 juni 2014. In die situatie is geen sprake van gebruik als belastingplichtige in de zin van artikel 21 lid 3 IW 1990.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat er, gelet op het inleveren van de sleutels door [de vennootschap 2] bij de verhuurster, ook geen sprake meer was van beschikking hebben over het pand door haar onafhankelijk van anderen.

3.6.4.

Het hof merkt nog op dat de curator zijn standpunt dat hij tijdelijke voortzetting van de (hotel)onderneming van [de vennootschap 2] serieus heeft overwogen, zodat (naar het hof begrijpt) het gehuurde op de dag van faillietverklaring van [de vennootschap 2] nog bij laatstgenoemde, althans bij de curator “in gebruik was” niet heeft onderbouwd. Een onderbouwing had, gelet op alle voormelde feiten en omstandigheden, wel op de weg van de curator gelegen.

3.6.5.

De grieven IV en V slagen.

3.7.

Ook grief III slaagt, voor zover daarmee wordt betoogd dat de vraag naar de onrechtmatigheid van het handelen van de curator ten onrechte door de rechtbank in het midden is gelaten. Het hof zal thans beoordelen of de curator, zoals [appellante] stelt (inl. dagv. sub 42 en mvg sub 14), onrechtmatig heeft gehandeld door de inventaris van [de vennootschap 2] voor € 130.000,-- aan [geïntimeerde 2] te verkopen.

3.7.1.

Het hof stelt het volgende voorop.

Op grond van artikel 57 lid 1 Faillissementswet (hierna: FW) kan de pandhouder zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement is. Derhalve is hij op grond van artikel 3:248 BW bevoegd het verpande goed te verkopen en zich op de opbrengst te verhalen. De verkoop geschiedt op grond van artikel 3:250 BW in beginsel in het openbaar. De curator kan, met toestemming van de rechter-commissaris, met de pandhouder overeenkomen dat de curator de verpande goederen onderhands verkoopt en de vordering van de pandhouder uit de verkoopopbrengst voldoet. Een dergelijke overeenkomst wordt beschouwd als een lossing in de zin van artikel 58 lid 2 FW.

Een andere mogelijkheid is dat de curator op grond van artikel 58 lid 1 FW de pandhouder een redelijke termijn stelt waarbinnen deze zijn rechten op grond van artikel 57 FW moet uitoefenen. Heeft de pandhouder het pand niet binnen die termijn verkocht, dan kan de curator de verpande goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 FW verkopen, onverminderd het recht van de pandhouder op de opbrengst.

3.7.2.

Uit dit systeem van de wet volgt dat in dit geval, waarin de curator de weg van artikel 58 FW (termijnstelling aan de pandhouder) niet heeft gevolgd, een overeenkomst tussen curator en pandhouder noodzakelijk is, wil de curator rechtmatig de verpande goederen kunnen verkopen. De pandhouder kan in die situatie op grond van artikel 57 FW immers zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement is. Wanneer de curator zonder toestemming van de pandhouder de verpande goederen verkoopt handelt hij in beginsel onrechtmatig jegens de pandhouder. In die zin komt de curator (anders dan deze in de memorie van antwoord sub 3.16 stelt) geen executiebevoegdheid toe.

3.7.3.

De curator heeft zich, voor zover in hoger beroep nog relevant, op het standpunt gesteld dat hij met [appellante] als pandhoudster is overeengekomen dat hij de verpande inventaris onderhands mocht verkopen, waartegenover [appellante] een boedelbijdrage van 10% zou betalen.

3.7.4.

[appellante] heeft het standpunt van de curator in zoverre betwist (mvg 13) dat zij aan de onderhandse verkoop door de curator (onder meer) de voorwaarde stelde dat de verkoopopbrengst minimaal € 400.000,-- diende te zijn.

3.7.5.

Naar het oordeel van het hof heeft de curator zijn stelling dat hij toestemming van de [appellante] had om onderhavige overeenkomst met [geïntimeerde 2] te sluiten en dus de verpande inventaris onderhands voor een bedrag van € 130.000,--te verkopen, onvoldoende onderbouwd. Dat aanvankelijk, voordat [appellante] pandhoudster werd, met de bank over die koopsom werd gesproken is met name onvoldoende. Bovendien heeft (de adviseur van) [appellante] in een e-mail van 26 juni 2014 (zie 3.1.m) reeds aan de curator meegedeeld dat [appellante] minimaal € 400.000,-- wilde ontvangen
“wilde zij afstand doen[van haar pandrecht]
“en heeft [appellante] bij e-mail van 8 juli 2014 (zie 3.1.q) nogmaals aan de curator gemeld dat zij, kort gezegd, als pandhoudster minimaal € 400.000,-- bijgeschreven wilde krijgen. De curator was dus op de hoogte van die eis van de pandhoudster voordat hij op 24 juli 2014 met [geïntimeerde 2] de koopovereenkomst sloot voor de som van € 130.000,--. Gesteld noch gebleken is dat de curator op enig moment (na 8 juli 2014) met [appellante] over die koopprijs overeenstemming heeft bereikt. Integendeel, de curator heeft op 24 juli 2014 de overeenkomst met [geïntimeerde 2] gesloten onder (onder meer) de opschortende voorwaarde van verval van het pandrecht van [appellante] . Bij brief van diezelfde datum heeft de curator [appellante] verzocht te berichten dat het pandrecht op de inventaris werd vrijgegeven. [appellante] heeft dit geweigerd. Van instemming door [appellante] met de koopsom van € 130.000,-- blijkt uit deze handelwijze van de curator niet. Veeleer blijkt hieruit dat de curator (nog) geen toestemming van [appellante] had.

De curator heeft vervolgens (bij dagvaarding van 1 september 2014) een kort geding tegen [appellante] aanhangig gemaakt teneinde medewerking aan de uitvoering van de door hem gesloten koopovereenkomst af te dwingen, doch dit op 8 september 2014 weer ingetrokken. Op 1 augustus 2014 heeft de curator een verzoekschrift ex artikel 3:251 BW bij de rechtbank ingediend, teneinde alsnog toestemming te verkrijgen voor onderhandse verkoop van de inventaris aan [geïntimeerde 2] tegen de koopprijs van € 130.000,--. Ook dit rekest heeft de curator later (op 10 september 2014) ingetrokken, omdat hij meende reeds op 30 juni 2014 met de pandhoudster een afwijkende wijze van verkoop (als bedoeld in artikel 3:251BW) te zijn overeengekomen. Dat [appellante] akkoord ging met een koopprijs voor de inventaris van € 130.000,-- blijkt ook hieruit niet.

Evenmin blijkt dat akkoord uit het feit dat [appellante] op 30 juni 2014 (zie 3.1.o) bereid was een boedelbijdrage van 10% te betalen.

3.7.6.

De conclusie van het voorgaande is dat ook grief II slaagt. De curator heeft jegens [appellante] als pandhoudster onrechtmatig gehandeld door zonder toestemming de verpande inventaris van [de vennootschap 2] voor een bedrag van € 130.000,-- aan [geïntimeerde 2] te verkopen. Of deze koopsom al dan niet reëel was kan in het kader van de beoordeling van de onrechtmatigheid in het midden blijven.

3.8.

Ook [geïntimeerde 2] heeft volgens [appellante] onrechtmatig gehandeld door, terwijl zij volledig op de hoogte was van het feit dat [appellante] toestemming onthield aan de door de curator met [geïntimeerde 2] gesloten overeenkomst, toch gevolg te geven aan die overeenkomst door de koopsom te betalen en de inventaris vervolgens door te verkopen en te leveren aan [de vennootschap 8] . [geïntimeerde 2] was immers mede-eiser van de curator in het onder 3.7.5. genoemde tegen [appellante] aangespannen kort geding, waarin medewerking van laatstgenoemde aan de uitvoering van de koopovereenkomst van 24 juli 2014 werd gevorderd. Ook heeft [geïntimeerde 2] op 5 september 2014 een afschrift ontvangen van het verweerschrift van [appellante] (in het kader van een door de curator ingediend verzoekschrift ex artikel 3:251 BW), waarin was opgenomen een tegenverzoek van de pandhoudster om de inventaris aan haar te laten verblijven voor een bedrag van € 290.000,--. [geïntimeerde 2] was daarom bekend met de stellingname van [appellante] .

3.8.1.

[geïntimeerde 2] heeft betwist dat zij jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld. Zij voert aan dat zij reeds voor de cessie van de vordering van de [bank] aan [appellante] met de [bank] , als toenmalig pandhoudster, overeenstemming had over koop van de verpande inventaris voor € 130.000,--, dat nog slechts discussie bestond over de boedelbijdrage, dat zij niet direct betrokken wasbij de correspondentie en besprekingen tussen de curator en (opvolgend pandhoudster) [appellante] in juni/juli 2014 en dat met toestemming van de rechter-commissaris de voorwaarde van instemming van [appellante] met de koopovereenkomst van 24 juli 2014 op 5 september 2014 is vervallen (zie 3.1.v).

Volgens [geïntimeerde 2] mocht zij er van uitgaan dat de curator toestemming van [appellante] had voor de onderhandse verkoop van de inventaris voor € 130.000,--. Het was [geïntimeerde 2] ten tijde van het sluiten van die overeenkomst op 24 juli 2014 niet bekend dat [appellante] minimaal € 400.000,-- wilde ontvangen.

3.8.2.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

[appellante] heeft niet betwist dat [geïntimeerde 2] niet direct betrokken was bij de correspondentie gevoerd tussen de curator en [appellante] en evenmin bij de besprekingen tussen die partijen gevoerd in juni/juli 2014. Vast staat voorts dat met toestemming van de rechter-commissaris (die reeds op 25 juli 2014 schriftelijk goedkeuring aan de koopovereenkomst tussen de curator en [geïntimeerde 2] had verleend) de voorwaarde van instemming door [appellante] met die koopovereenkomst tegen een koopsom van € 130.000,-- op 5 september 2014 is vervallen.

Met [geïntimeerde 2] is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 2] onder die omstandigheden er van uit mocht gaan dat de curator en de rechter-commissaris op 5 september 2014 bij nader inzien meenden dat er sprake was van al eerder gegeven toestemming van [appellante] voor de gesloten koopovereenkomst. Het enkele feit dat [geïntimeerde 2] , eveneens op die datum, een afschrift ontving van het verweerschrift met tegenverzoek van [appellante] in het kader van de procedure ex artikel 3: 251 BW doet hieraan niet af. Gelet op de hierboven vermelde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig handelde door voorbij te gaan aan de in het verweerschrift opgenomen stellingen van [appellante] en te vertrouwen op de juridische inschatting van de curator en de rechter-commissaris.

Aldus heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten gesteld waaruit geconcludeerd kan worden dat [geïntimeerde 2] door het sluiten van de koopovereenkomst op 24 juli, dan wel haar handelwijze op 5 september 2014 en/of het doorverkopen en leveren aan [de vennootschap 8] op /na 8 september 2014 onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. De vordering van [appellante] is terecht door de rechtbank afgewezen en het vonnis zal in de procedure in conventie in zoverre bekrachtigd worden.

3.9.

Vervolgens komt aan de orde de vraag of [appellante] schade heeft geleden door het onrechtmatig handelen van de curator en, zo ja, tot welk bedrag. [appellante] vordert
primairbetaling van € 450.000,--,
subsidiairvan € 290.000,-- en
meer subsidiairvan
€ 117.000,--. Criterium is het antwoord op de vraag in welke positie [appellante] zou verkeren als het onrechtmatig handelen wordt weggedacht, vergeleken met de positie waarin zij thans verkeert.

3.9.1.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De curator heeft met een beroep op het bodemvoorrecht van de fiscus bestreden dat [appellante] schade heeft geleden. Dit beroep faalt. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen en beslist in 3.6 tot en met 3.6.5 hiervoor.

3.9.2.

[appellante] heeft thans geen enkele opbrengst van de inventaris ontvangen. Nu deze inventaris is verkocht voor € 130.000,-- en uit de stellingen van [appellante] blijkt dat zij akkoord was met betaling van een boedelbijdrage aan de curator van 10 % van de opbrengst is uitgangspunt dat de schade € 117.000,-- (€ 130.000,-- minus 10% van dat bedrag = € 13.000,--) bedraagt. Het hof gaat voorbij aan het eerst bij pleidooi in hoger beroep en daarom tardief ingenomen standpunt van [appellante] dat, kort gezegd, geen aftrek van voormelde 10% dient plaats te vinden.

3.9.3.

Haar stelling dat de schade € 450.000,-- bedraagt baseert [appellante] (inl. dagvaarding 45) op de tussen haar en ( [directeur/grootaandeelhouder] namens) [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ) op 28 mei 2014 gesloten intentieovereenkomst (zie 3.1.f). Volgens [appellante] dient de waarde van de inventaris op dat bedrag gesteld te worden.

De curator heeft de hoogte van dit schadebedrag bestreden.

3.9.4.

Nu vast staat dat de voorwaarde waaronder [de vennootschap 4] bereid was de inventaris voor dat bedrag te kopen niet in vervulling is gegaan, en nu [appellante] overigens geen feiten stelt waaruit volgt dat [de vennootschap 4] desondanks de inventaris voor voormeld bedrag wilde kopen, is de primaire vordering niet toewijsbaar. [appellante] heeft onvoldoende aangevoerd waaruit volgt dat zij tot een dergelijk bedrag schade heeft geleden.

3.10.

Ter onderbouwing van haar subsidiaire stelling dat haar schade € 290.000,-- bedraagt (en ter toelichting op grief III) stelt [appellante] (inl. dagv. 46 en 47) het volgende. Uit het taxatierapport van [de vennootschap 7] van 17 januari 2013 (zie 3.1.l) blijkt dat de inventaris bij
“gedwongen onderhandse verkoop”€ 475.000,-- waard was en bij executoriale verkoop € 300.000,--. Nu [appellante] , gelet op het door haar ingediende tegenverzoek ex artikel 3:251 BW, bereid was € 290.000,-- te betalen kan haar schade subsidiair op dat bedrag gesteld worden.

De curator heeft ook dit schadebedrag bestreden.

3.10.1.

Onjuist is de stelling van [appellante] dat de rechtbank (3.12 van het vonnis waarvan beroep) ten onrechte voor de beoordeling van de schade aanknoopt bij taxatierapporten. Op grond van artikel 6:97 BW komt de rechter veel vrijheid toe bij de wijze van begroting van schade en bovendien beroept ook [appellante] zich op een taxatierapport.

3.10.2.

Het hof constateert dat het rapport van [de vennootschap 7] , waarop [appellante] zich beroept, van januari 2013 en dus van ruim een jaar voor het faillissement van [de vennootschap 2] dateert. Feit van algemene bekendheid is dat inventarisgoederen bij verkoop in het kader van een faillissement minder opleveren dan bij verkoop going concern. Bovendien heeft dat rapport, (ook in hoger beroep) onweersproken door [appellante] , betrekking op meer zaken dan alleen de aan [appellante] verpande inventaris en is het opgemaakt met een ander doel dan verkoop, te weten het informeren van de [bank] in het kader van een financieringsaanvraag door [de vennootschap 2] . Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht meer waarde gehecht aan het rapport van [de vennootschap 5] van eind maart 2014. Hierin wordt de met betrekking tot de inventaris een liquidatiewaarde van (€ 58.750,-- minus € 2.500,-- ter zake van de voorraden =) € 56.250,-- vermeld en een
“onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende locatie en gebruik”van (€ 155.000,-- minus € 10.000,-- ter zake van de voorraden = ) € 145.000,--. Bij dit oordeel laat het hof nog buiten beschouwing dat in het rapport van [de vennootschap 7] geen taxatie maar (om de taxateur moverende redenen) slechts een
“opinie”wordt gegeven die niet als
“waarde”mag worden beschouwd (zie de op één na laatste bladzijde van het rapport).

Het in opdracht van [geïntimeerde 2] eind mei 2014 (derhalve na de faillietverklaring van [de vennootschap 2] ) door [de vennootschap 6] opgemaakte taxatierapport vermeldt een liquidatiewaarde van circa
€ 85.000,-- tot € 100.000,-- en een onderhandse verkoopwaarde van € 200.000,--.

Gelet op de datering, inhoud en doeleinden van voornoemde rapporten heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat bij de verkoop door de curator aan [geïntimeerde 2] voor een koopsom van € 130.000,-- sprake is geweest van een reële koopsom.

3.10.3.

Als de curator niet onrechtmatig had gehandeld door zonder toestemming van [appellante] als pandhoudster de koopovereenkomst te sluiten voor € 130.000,-- is het, gelet op de stellingname van [appellante] (inl. dagv. 9 en mvg 22) dat de curator weliswaar gerechtigd was de inventaris onderhands te verkopen doch niet tegen de overeengekomen koopsom, niet waarschijnlijk dat op dat moment een hogere opbrengst zou zijn verkregen dan de reële waarde van omstreeks € 130.000,--. Dit standpunt heeft [appellante] , met de verwijzing naar haar tegenverzoek in de procedure ex artikel 3:251 BW onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft niet met feiten onderbouwd gesteld dat zij door het niet kunnen kopen van de inventaris voor een bedrag van € 290.000,-- een grotere schade heeft geleden dan € 130.000,--. Feiten waaruit volgt dat op enig moment vóór het sluiten van de overeenkomst door de curator en [geïntimeerde 2] op 24 juli 2014 onderhands een hogere opbrengst dan € 130.000,-- kon worden verkregen heeft [appellante] overigens ook niet aangevoerd.

3.11.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat een schadevergoeding van € 117.000,-- aan [appellante] toewijsbaar is. De wettelijke rente is toewijsbaar als gevorderd.

3.12.

Het hof zal de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten afwijzen. De curator heeft deze vordering betwist en [appellante] heeft, tegenover deze betwisting, niets gesteld waaruit geconcludeerd kan worden dat zij andere kosten dan die waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten, heeft gemaakt.

3.13.

De rechtbank heeft de vordering in reconventie van de curator toegewezen. Tegen die toewijzing richt zich grief VI die als volgt luidt:
“Ten onrechte heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en de reconventionele vordering van de curator toegewezen, (…)”. In de toelichting op de grief stelt [appellante] dat zij hiermee beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

3.13.1.

Het hof is met de curator van oordeel dat aldus niet duidelijk is welke bezwaren [appellante] , naast hetgeen zij in de grieven I tot en met V aanvoert, tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie heeft. Het enkele feit dat beoogd wordt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen is met name onvoldoende.

3.14.

De slotsom luidt dat het vonnis van beroep voor zover gewezen in conventie tussen [appellante] en de curator zal worden vernietigd met toewijzing aan [appellante] van een bedrag van € 117.000,--. Zijn verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft de curator onvoldoende onderbouwd, zodat dit arrest, zoals door [appellante] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. In de procedure in conventie tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] en in reconventie zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.

De curator zal in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep van [appellante] worden veroordeeld, nu hij in die procedure de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is.

4.4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in conventie tussen [appellante] en de curator en, in zoverre opnieuw recht doende,

veroordeelt de curator tot betaling van € 117.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van de dag der dagvaarding zijnde 13 november 2014 tot de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie;

veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 105,88 aan dagvaardingskosten, op € 3.829,-- aan griffierecht en op € 2.842,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 106,30 aan dagvaardingskosten, op € 5.160,-- aan griffierecht en op € 7.896,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, C.W.T. Vriezen en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2018.

griffier rolraadsheer