Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.182.672/01
arrest van 27 maart 2018
in de zaak van
1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
Bouwlust [vestigingsnaam] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
Bouwlust [vestigingsnaam] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] en afzonderlijk als [appellant 1] respectievelijk Bouwlust,
advocaat: mr. M. Goedhart te Amsterdam,
tegen
1.[holding] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[beheer] Beheer B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[beheer] Beheer B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] en afzonderlijk als [holding] Holding, [beheer] Beheer respectievelijk [geïntimeerde 3] ,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] en afzonderlijk als [holding] Holding, [beheer] Beheer respectievelijk [geïntimeerde 3] ,
advocaat: mr. A.J.W. van Elk te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 juni 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/285993/HA ZA 14-582 gewezen vonnissen van 3 december 2014 en 29 juli 2015.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 27 juni 2017;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 5 oktober 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest (hierna: het tussenarrest) heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Dat is gebeurd, voor zover thans relevant, ter verkrijging van nadere inlichtingen over de juridische grondslag van de (als enige nog ter beoordeling voorliggende) subsidiaire vordering van [appellanten c.s.] en ter verdere beoordeling van de volgende vragen:
(1) of [geintimeerden c.s.] in verband met de
management feesen de dividenduitkeringen in de jaren vóór het faillissement van MXS een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW kan worden gemaakt, en
(2) of aan hen in de gegeven omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens de certificaathouders kan worden verweten, wellicht mede gelet op de wijze waarop de koopprijs van de certificaten is bepaald en is toegelicht aan de potentiële kopers.
(1) of [geintimeerden c.s.] in verband met de
management feesen de dividenduitkeringen in de jaren vóór het faillissement van MXS een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW kan worden gemaakt, en
(2) of aan hen in de gegeven omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens de certificaathouders kan worden verweten, wellicht mede gelet op de wijze waarop de koopprijs van de certificaten is bepaald en is toegelicht aan de potentiële kopers.
6.2.
Voorafgaand aan de comparitie hebben beide partijen producties aan het hof doen toekomen, die zijn toegevoegd aan het procesdossier en waarop partijen zich tijdens de comparitie hebben beroepen.
[appellanten c.s.] hebben aan het hof doen toekomen: een brief van Rabobank aan [appellant 1]
d.d. 18 september 2017 (prod. D) en schermafdrukken van elektronisch bankieren en van het financieel jaaroverzicht 2009 van Bouwlust bij Rabobank (prod. E en F).
[geintimeerden c.s.] hebben aan het hof doen toekomen: een ‘Forensisch onderzoeks- en adviesrapport inzake dividenduitkeringen en managementfees bij MX Systems’ van [advisory] Advisory d.d. 20 augustus 2017 (prod. 21), van de hand van [forensisch deskundige] RA (hierna: [forensisch deskundige] ), een (ongedateerde) schriftelijke verklaring van [getuige 1] (prod. 22), een brief van [getuige 2] aan MXS d.d. 14 oktober 2011 (prod. 23) en een e-mail van [getuige 3] aan [geïntimeerde 3] d.d. 31 oktober 2008 (prod. 24).
Aan het slot van de comparitie hebben [appellanten c.s.] arrest gevraagd. [geintimeerden c.s.] hebben zich hierbij aangesloten, onder herhaling van hun eerder tijdens de comparitie gedane bewijsaanbod.
[appellanten c.s.] hebben aan het hof doen toekomen: een brief van Rabobank aan [appellant 1]
d.d. 18 september 2017 (prod. D) en schermafdrukken van elektronisch bankieren en van het financieel jaaroverzicht 2009 van Bouwlust bij Rabobank (prod. E en F).
[geintimeerden c.s.] hebben aan het hof doen toekomen: een ‘Forensisch onderzoeks- en adviesrapport inzake dividenduitkeringen en managementfees bij MX Systems’ van [advisory] Advisory d.d. 20 augustus 2017 (prod. 21), van de hand van [forensisch deskundige] RA (hierna: [forensisch deskundige] ), een (ongedateerde) schriftelijke verklaring van [getuige 1] (prod. 22), een brief van [getuige 2] aan MXS d.d. 14 oktober 2011 (prod. 23) en een e-mail van [getuige 3] aan [geïntimeerde 3] d.d. 31 oktober 2008 (prod. 24).
Aan het slot van de comparitie hebben [appellanten c.s.] arrest gevraagd. [geintimeerden c.s.] hebben zich hierbij aangesloten, onder herhaling van hun eerder tijdens de comparitie gedane bewijsaanbod.
De grondslag van de subsidiaire vordering6.3.1. Gelet op het door [appellanten c.s.] tijdens de comparitie gestelde (en mede gelet op hetgeen zij eerder in de procedure hebben gesteld), heeft de subsidiaire vordering twee grondslagen.
Enerzijds stellen [appellanten c.s.] zich op het standpunt dat deze vordering strekt tot vergoeding van rechtstreeks geleden schade, namelijk de schade die door [appellanten c.s.] is geleden als gevolg van de onzorgvuldige wijze waarop de certificaten zijn verkocht, de vraagprijs ervan is vastgesteld en verwachtingen zijn gewekt over de in de toekomst te behalen winst, met name bij de verkoop van MXS aan een derde.
Het (gestelde) leeghalen van de onderneming door de uitkering van (te) hoge
management feesen dividenden is in dit verband van belang, zoals het hof begrijpt, omdat het volgens [appellanten c.s.] heeft geleid tot het faillissement van MXS, waardoor het in de aankoop van de te dure certificaten besloten risico zich heeft verwezenlijkt.
Anderzijds strekt de vordering tot vergoeding van afgeleide schade, in die zin dat [appellanten c.s.] vooropstellen dat [geintimeerden c.s.] MXS hebben leeggehaald en failliet hebben laten gaan door de uitkering van (te) hoge
management feesen dividenden. Dit handelen betekent volgens [appellanten c.s.] in eerste instantie dat [geintimeerden c.s.] jegens MXS hebben gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW.
[appellanten c.s.] stellen dat zij als certificaathouders hun afgeleide schade (geleden als gevolg van het waardeloos worden van de certificaten in MXS) kunnen verhalen op [geintimeerden c.s.] , vanwege de bij hen bestaande opzet tot het veroorzaken van deze schade én gelet op de onzorgvuldigheid bij de verkoop van de certificaten zoals hiervoor vermeld.
Enerzijds stellen [appellanten c.s.] zich op het standpunt dat deze vordering strekt tot vergoeding van rechtstreeks geleden schade, namelijk de schade die door [appellanten c.s.] is geleden als gevolg van de onzorgvuldige wijze waarop de certificaten zijn verkocht, de vraagprijs ervan is vastgesteld en verwachtingen zijn gewekt over de in de toekomst te behalen winst, met name bij de verkoop van MXS aan een derde.
Het (gestelde) leeghalen van de onderneming door de uitkering van (te) hoge
management feesen dividenden is in dit verband van belang, zoals het hof begrijpt, omdat het volgens [appellanten c.s.] heeft geleid tot het faillissement van MXS, waardoor het in de aankoop van de te dure certificaten besloten risico zich heeft verwezenlijkt.
Anderzijds strekt de vordering tot vergoeding van afgeleide schade, in die zin dat [appellanten c.s.] vooropstellen dat [geintimeerden c.s.] MXS hebben leeggehaald en failliet hebben laten gaan door de uitkering van (te) hoge
management feesen dividenden. Dit handelen betekent volgens [appellanten c.s.] in eerste instantie dat [geintimeerden c.s.] jegens MXS hebben gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW.
[appellanten c.s.] stellen dat zij als certificaathouders hun afgeleide schade (geleden als gevolg van het waardeloos worden van de certificaten in MXS) kunnen verhalen op [geintimeerden c.s.] , vanwege de bij hen bestaande opzet tot het veroorzaken van deze schade én gelet op de onzorgvuldigheid bij de verkoop van de certificaten zoals hiervoor vermeld.
6.3.2.
[geintimeerden c.s.] hebben tijdens de comparitie aangevoerd dat zij de grondslag van de subsidiaire vordering steeds hebben begrepen als (uitsluitend) strekkende tot vergoeding van afgeleide schade. [geintimeerden c.s.] hebben zich op het standpunt gesteld dat tijdens de comparitie een nieuwe, tweede grondslag is aangevoerd en hebben daartegen bezwaar gemaakt. Voorts hebben zij hun verweer tegen de subsidiaire vordering (ter zake de beide aangevoerde grondslagen) inhoudelijk nader onderbouwd.
6.3.3.
Het hof verwerpt het door [geintimeerden c.s.] gemaakte bezwaar en overweegt daartoe dat de beide grondslagen zoals hiervoor genoemd reeds voldoende duidelijk konden worden onderkend in hetgeen [appellanten c.s.] hebben aangevoerd in hun memorie van grieven en tijdens het pleidooi. Dat geldt des te meer voor de twee elementen die in beide grondslagen een belangrijke, zo niet doorslaggevende rol spelen, te weten: de koopprijs van de certificaten en de wijze waarop die is toegelicht aan de potentiële kopers enerzijds en het leeghalen van MXS door middel van te hoge
management feesen dividenden anderzijds. Op beide punten hebben [geintimeerden c.s.] in hun memorie van antwoord en tijdens het pleidooi uitgebreid verweer gevoerd en dat verweer hebben zij tijdens de comparitie nog nader verduidelijkt en wel ten aanzien van beide - naar het hof inmiddels begrijpt: alternatieve - grondslagen van de subsidiaire vordering.
management feesen dividenden anderzijds. Op beide punten hebben [geintimeerden c.s.] in hun memorie van antwoord en tijdens het pleidooi uitgebreid verweer gevoerd en dat verweer hebben zij tijdens de comparitie nog nader verduidelijkt en wel ten aanzien van beide - naar het hof inmiddels begrijpt: alternatieve - grondslagen van de subsidiaire vordering.
6.3.4.
Het hof overweegt dat in verband met de grondslag ‘rechtstreekse schade’ van belang is dat komt vast te staan dat [geintimeerden c.s.] jegens [appellanten c.s.] (toerekenbaar) onrechtmatig hebben gehandeld in de door laatstgenoemden gestelde zin en dat daardoor bij [appellanten c.s.] schade is ontstaan.
Voor de grondslag ‘afgeleide schade’ worden nadere eisen gesteld. In verband daarmee overweegt het hof dat onder ‘afgeleide schade’ in het algemeen wordt verstaan: de schade die door een aandeelhouder wordt geleden doordat de waarde van zijn aandelen in een rechtspersoon daalt als gevolg van schade die aan de rechtspersoon is toegebracht door een derde (die eventueel de bestuurder van de rechtspersoon kan zijn).
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 december 1994 (ECLI:NL:HR:1991:ZC1564, Poot-ABP) en in daarop voortbouwende uitspraken geoordeeld dat in een dergelijk geval alleen de rechtspersoon vergoeding van de ontstane schade kan vorderen. Slaagt de rechtspersoon erin om schadevergoeding te verkrijgen, dan wordt daarmee ook de met de schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht ongedaan te zijn gemaakt. Slechts in bepaalde situaties kan de aandeelhouder rechtstreeks vergoeding van de door hem geleden schade als gevolg van de waardevermindering van zijn aandelen vorderen. Dat is het geval als de afgeleide schade van de aandeelhouder het gevolg is van de schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. De omstandigheid dat de benadeling van de aandeelhouder een voorzienbaar gevolg is geweest van de handelwijze van de bestuurder betekent niet dat deze specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden, zelfs niet in de situatie waarin de bestuurder onnodig, desbewust en voor eigen gewin het faillissement van de rechtspersoon veroorzaakt, met de waardeloosheid van de aandelen als gevolg. Ook in een dergelijk geval zal afzonderlijk moeten worden vastgesteld dat een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder is geschonden. Dit laatste kan het geval zijn als kan worden vastgesteld dat de bestuurder de opzet heeft gehad om de aandeelhouder aldus te benadelen (zie onder meer Hoge Raad 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, Tuin Beheer).
Voor de grondslag ‘afgeleide schade’ worden nadere eisen gesteld. In verband daarmee overweegt het hof dat onder ‘afgeleide schade’ in het algemeen wordt verstaan: de schade die door een aandeelhouder wordt geleden doordat de waarde van zijn aandelen in een rechtspersoon daalt als gevolg van schade die aan de rechtspersoon is toegebracht door een derde (die eventueel de bestuurder van de rechtspersoon kan zijn).
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 december 1994 (ECLI:NL:HR:1991:ZC1564, Poot-ABP) en in daarop voortbouwende uitspraken geoordeeld dat in een dergelijk geval alleen de rechtspersoon vergoeding van de ontstane schade kan vorderen. Slaagt de rechtspersoon erin om schadevergoeding te verkrijgen, dan wordt daarmee ook de met de schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht ongedaan te zijn gemaakt. Slechts in bepaalde situaties kan de aandeelhouder rechtstreeks vergoeding van de door hem geleden schade als gevolg van de waardevermindering van zijn aandelen vorderen. Dat is het geval als de afgeleide schade van de aandeelhouder het gevolg is van de schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. De omstandigheid dat de benadeling van de aandeelhouder een voorzienbaar gevolg is geweest van de handelwijze van de bestuurder betekent niet dat deze specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden, zelfs niet in de situatie waarin de bestuurder onnodig, desbewust en voor eigen gewin het faillissement van de rechtspersoon veroorzaakt, met de waardeloosheid van de aandelen als gevolg. Ook in een dergelijk geval zal afzonderlijk moeten worden vastgesteld dat een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder is geschonden. Dit laatste kan het geval zijn als kan worden vastgesteld dat de bestuurder de opzet heeft gehad om de aandeelhouder aldus te benadelen (zie onder meer Hoge Raad 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, Tuin Beheer).
6.3.5.
In het onderhavige geval is geen sprake van aandelen, maar van certificaten. Hetgeen in het voorgaande werd overwogen over de (eventuele) aanspraak op vergoeding van afgeleide schade is naar het oordeel van het hof ook daarop van toepassing. De positie van de aandeelhouder en van de certificaathouder zijn in dit opzicht immers gelijk: het gaat om de
waardevan de aandelen/certificaten.
waardevan de aandelen/certificaten.
6.3.6.
In verband met de schending van de specifieke zorgvuldigheidsnorm, als nadere voorwaarde voor de aanspraak op vergoeding van afgeleide schade, hebben [appellanten c.s.] allereerst gesteld dat [geintimeerden c.s.] de
opzettot het toebrengen van dergelijke schade hebben gehad.
[appellanten c.s.] hebben daartoe aangevoerd (memorie van grieven nr. 54 e.v.), samengevat, dat [geïntimeerde 3] kort voor de uitgifte van de certificaten
‘zo’n beetje het hele eigen vermogen van de onderneming’aan zichzelf heeft uitgekeerd, dat hij vervolgens zijn medewerkers
‘met mooie praatjes’zover heeft gekregen om certificaten aan te schaffen, om vervolgens
‘naar het faillissement van MXS toe te werken’en
‘het schip (te) laten zinken’. Uit deze gang van zaken volgt, naar [appellanten c.s.] stellen, dat
‘ [geïntimeerde 3] het opzet heeft gehad om de certificaathouders financieel te benadelen, om daar uiteindelijk zelf beter van de worden’.
opzettot het toebrengen van dergelijke schade hebben gehad.
[appellanten c.s.] hebben daartoe aangevoerd (memorie van grieven nr. 54 e.v.), samengevat, dat [geïntimeerde 3] kort voor de uitgifte van de certificaten
‘zo’n beetje het hele eigen vermogen van de onderneming’aan zichzelf heeft uitgekeerd, dat hij vervolgens zijn medewerkers
‘met mooie praatjes’zover heeft gekregen om certificaten aan te schaffen, om vervolgens
‘naar het faillissement van MXS toe te werken’en
‘het schip (te) laten zinken’. Uit deze gang van zaken volgt, naar [appellanten c.s.] stellen, dat
‘ [geïntimeerde 3] het opzet heeft gehad om de certificaathouders financieel te benadelen, om daar uiteindelijk zelf beter van de worden’.
6.3.7.
Het door [appellanten c.s.] gestelde is door [geintimeerden c.s.] gemotiveerd betwist.
Zo hebben [geintimeerden c.s.] gesteld dat de dividenduitkering van € 1.400.000,- in 2008 betrekking heeft gehad op het boekjaar 2007, dat de uitkering ten goede is gekomen aan de voormalige aandeelhouder in MXS en dat deze uitkering verband hield met de verwerving van de aandelen door [holding] Holding in 2008.
In verband met de verkoop van de certificaten aan werknemers van MXS (die hierna nader aan de orde zal komen) hebben [geintimeerden c.s.] gemotiveerd gesteld dat in 2008/2009 aan de potentiële kopers informatie is verstrekt die op dat moment voor betrouwbaar werd gehouden en mocht worden gehouden en dat pas in 2011 de problemen zijn ontstaan die hebben geleid tot het faillissement van MXS.
De stelling van [appellanten c.s.] dat [geintimeerden c.s.] MXS hebben leeggehaald door middel hoge
management feesen dividenden is door [geintimeerden c.s.] weersproken, onder meer met een beroep op het rapport van [forensisch deskundige] (prod. 21). Onder verwijzing daarnaar hebben [geintimeerden c.s.] gesteld dat de vanaf 2008 uitgekeerde/betaalde dividenden en
management feessteeds verantwoord zijn geweest. Dit blijkt volgens [geintimeerden c.s.] (ook) uit de omstandigheid dat MXS over de jaren 2008-2010 steeds een uitstekende liquiditeit en solvabiliteit heeft laten zien, dat ook de omzet, de brutomarge en het operationeel resultaat in die jaren uitstekend waren en dat zelfs in 2011 de liquiditeit nog goed was.
Zo hebben [geintimeerden c.s.] gesteld dat de dividenduitkering van € 1.400.000,- in 2008 betrekking heeft gehad op het boekjaar 2007, dat de uitkering ten goede is gekomen aan de voormalige aandeelhouder in MXS en dat deze uitkering verband hield met de verwerving van de aandelen door [holding] Holding in 2008.
In verband met de verkoop van de certificaten aan werknemers van MXS (die hierna nader aan de orde zal komen) hebben [geintimeerden c.s.] gemotiveerd gesteld dat in 2008/2009 aan de potentiële kopers informatie is verstrekt die op dat moment voor betrouwbaar werd gehouden en mocht worden gehouden en dat pas in 2011 de problemen zijn ontstaan die hebben geleid tot het faillissement van MXS.
De stelling van [appellanten c.s.] dat [geintimeerden c.s.] MXS hebben leeggehaald door middel hoge
management feesen dividenden is door [geintimeerden c.s.] weersproken, onder meer met een beroep op het rapport van [forensisch deskundige] (prod. 21). Onder verwijzing daarnaar hebben [geintimeerden c.s.] gesteld dat de vanaf 2008 uitgekeerde/betaalde dividenden en
management feessteeds verantwoord zijn geweest. Dit blijkt volgens [geintimeerden c.s.] (ook) uit de omstandigheid dat MXS over de jaren 2008-2010 steeds een uitstekende liquiditeit en solvabiliteit heeft laten zien, dat ook de omzet, de brutomarge en het operationeel resultaat in die jaren uitstekend waren en dat zelfs in 2011 de liquiditeit nog goed was.
6.3.8.
Het hof is van oordeel dat [appellanten c.s.] hun stellingen over de opzet van [geintimeerden c.s.] , in het licht van de betwisting daarvan door laatstgenoemden zoals hiervoor samengevat, onvoldoende hebben onderbouwd.
Zo hebben [appellanten c.s.] niet nader aangegeven waaruit volgt dat het dividend van € 1.400.000,- niet aan de voormalige aandeelhouder, maar aan [geintimeerden c.s.] ten goede is gekomen. Zoals hierna nader zal blijken, hebben zij ook onvoldoende onderbouwd dat de prijs van de certificaten op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd en dat [geintimeerden c.s.] bij de verkoop van de certificaten verwachtingen hebben gewekt terwijl zij wisten of konden weten dat deze verwachtingen veel te optimistisch waren. In verband met het rapport van [forensisch deskundige] hebben [appellanten c.s.] niet weerlegd dat MXS, gelet op de door de deskundige gehanteerde kengetallen, tot in 2010 financieel gezond was. De stellingen van [appellanten c.s.] over het vanaf 2008/2009
‘naar het faillissement van MXS toe (...) werken’en
‘het schip laten zinken’zijn daarmee zonder deugdelijke onderbouwing gebleven.
Gelet hierop passeert het hof, als zijnde onvoldoende onderbouwd, de stellingen van
[appellanten c.s.] over de opzet van [geintimeerden c.s.] tot het toebrengen van de afgeleide schade.
Zo hebben [appellanten c.s.] niet nader aangegeven waaruit volgt dat het dividend van € 1.400.000,- niet aan de voormalige aandeelhouder, maar aan [geintimeerden c.s.] ten goede is gekomen. Zoals hierna nader zal blijken, hebben zij ook onvoldoende onderbouwd dat de prijs van de certificaten op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd en dat [geintimeerden c.s.] bij de verkoop van de certificaten verwachtingen hebben gewekt terwijl zij wisten of konden weten dat deze verwachtingen veel te optimistisch waren. In verband met het rapport van [forensisch deskundige] hebben [appellanten c.s.] niet weerlegd dat MXS, gelet op de door de deskundige gehanteerde kengetallen, tot in 2010 financieel gezond was. De stellingen van [appellanten c.s.] over het vanaf 2008/2009
‘naar het faillissement van MXS toe (...) werken’en
‘het schip laten zinken’zijn daarmee zonder deugdelijke onderbouwing gebleven.
Gelet hierop passeert het hof, als zijnde onvoldoende onderbouwd, de stellingen van
[appellanten c.s.] over de opzet van [geintimeerden c.s.] tot het toebrengen van de afgeleide schade.
6.3.9.
Dit betekent dat in verband met
beidegrondslagen van de subsidiaire vordering doorslaggevend belang toekomt aan:
(1) de al dan niet verwijtbare wijze waarop [geintimeerden c.s.] in 2008/2009 certificaten in MXS hebben verkocht aan [appellanten c.s.] , en
(2) de al dan niet verwijtbare wijze waarop vanaf 2008
management feesen dividenden door MXS zijn betaald c.q. uitgekeerd aan [geintimeerden c.s.]
beidegrondslagen van de subsidiaire vordering doorslaggevend belang toekomt aan:
(1) de al dan niet verwijtbare wijze waarop [geintimeerden c.s.] in 2008/2009 certificaten in MXS hebben verkocht aan [appellanten c.s.] , en
(2) de al dan niet verwijtbare wijze waarop vanaf 2008
management feesen dividenden door MXS zijn betaald c.q. uitgekeerd aan [geintimeerden c.s.]
De verkoop van de certificaten
6.4.1.
Het hof zal allereerst de aandacht richten op de kwestie van de verkoop van de certificaten in 2008/2009.
In het tussenarrest heeft het hof dienaangaande geoordeeld (zie r.o. 3.7.7.) dat als vaststaand wordt aangenomen dat in het najaar van 2008 een informatiebijeenkomst is gehouden, waarbij [geïntimeerde 3] en [getuige 2] voorlichting hebben verstrekt over de aanschaf van de certificaten en waarbij gebruik is gemaakt van een
sheetmet daarop omzet- en winstcijfers voor MXS (die, als prognoses, over de periode 2008-2011 een stijgende lijn vertoonden).
Gelet op de stelling van beide partijen tijdens het pleidooi dat de koopprijs van de certificaten uitsluitend was gebaseerd op de omzet- en winstcijfers van MXS, heeft het hof tevens als vaststaand aangenomen dat [appellant 1] en [getuige 3] de certificaten hebben gekocht op basis van de door [geintimeerden c.s.] gewekte verwachting dat de omzet en de winst van MXS in de periode 2008-2011 zouden stijgen.
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [geintimeerden c.s.] hebben betwist dat zij in 2008/2009 wisten of konden weten dat dit geen reële verwachting was, maar dat zij die stelling - vooralsnog - onvoldoende hebben onderbouwd.
In het tussenarrest heeft het hof dienaangaande geoordeeld (zie r.o. 3.7.7.) dat als vaststaand wordt aangenomen dat in het najaar van 2008 een informatiebijeenkomst is gehouden, waarbij [geïntimeerde 3] en [getuige 2] voorlichting hebben verstrekt over de aanschaf van de certificaten en waarbij gebruik is gemaakt van een
sheetmet daarop omzet- en winstcijfers voor MXS (die, als prognoses, over de periode 2008-2011 een stijgende lijn vertoonden).
Gelet op de stelling van beide partijen tijdens het pleidooi dat de koopprijs van de certificaten uitsluitend was gebaseerd op de omzet- en winstcijfers van MXS, heeft het hof tevens als vaststaand aangenomen dat [appellant 1] en [getuige 3] de certificaten hebben gekocht op basis van de door [geintimeerden c.s.] gewekte verwachting dat de omzet en de winst van MXS in de periode 2008-2011 zouden stijgen.
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [geintimeerden c.s.] hebben betwist dat zij in 2008/2009 wisten of konden weten dat dit geen reële verwachting was, maar dat zij die stelling - vooralsnog - onvoldoende hebben onderbouwd.
6.4.2.
[geintimeerden c.s.] zijn tijdens de comparitie nader ingegaan op de wijze waarop de prijs van de certificaten is bepaald en, in verband daarmee, op hetgeen zij in 2008/2009 wisten en konden weten omtrent de toekomstige ontwikkeling van de omzet en de winst van MXS. Samengevat en voor zover van belang hebben zij dienaangaande als volgt gesteld.
(a) De prijs van de certificaten is gebaseerd op de gerealiseerde winst over 2007 en de winstprognoses over 2008 en 2009. Op het moment dat de verkoop in september 2009 werd afgewikkeld, was ook de winst over 2008 al bekend. Nadien is gebleken dat de winstverwachting ten aanzien van 2009 vrijwel juist is geweest en dat de winst over 2010 zelfs iets te laag is geprognosticeerd. De winstprognoses ten aanzien van 2010 en 2011 hebben niet (mede) de prijs van de certificaten bepaald, zoals ook blijkt uit de e-mail van [getuige 3] (prod. 23), waarin dit met zoveel woorden wordt gesteld.
(b) De problemen voor MXS zijn pas in 2011 ontstaan en dat was voor [geintimeerden c.s.] in 2008 niet te voorzien. Dat geldt zeker ook voor het niet-verlengen van overeenkomsten met klanten van MXS, waaronder de overheid. MXS had langlopende contracten met de overheid, die steeds werden verlengd. Deze contracten werden echter gegund op basis van aanbesteding. Zoals de heer [getuige 1] heeft verklaard (prod. 22), veranderde door de crisis het aanbestedingsbeleid van de overheid, in die zin dat aan de deelnemers minimum-omzeteisen werden gesteld. Dat gebeurde vanaf 2011. MXS kon zelf niet aan die omzet-eisen voldoen en moest daarom als onderaannemer inschrijven, met alle gevolgen van dien voor de te behalen winst (die met de hoofdaannemer moest worden gedeeld).
(c) De grote partijen die deelnamen aan de aanbestedingen hadden op dat moment ook een andere kostenstructuur. Zij konden lage prijzen aanbieden, omdat zij hun werkzaamheden lieten verrichten in lage lonen-landen. Voor MXS was dat niet mogelijk. Daar kwam bij dat één van de concurrenten voor érg lage prijzen inschreef, om daardoor zo veel mogelijk contracten op één deelgebied met de overheid te kunnen sluiten.
(d) Dit een en ander heeft ertoe geleid dat in 2010 en 2011 twee grote klanten (Waterschapshuis en Rijkswaterstaat) wegvielen, ieder goed voor meer dan één miljoen aan omzet. Het voorgaande vindt bevestiging in de inhoud van de brief van [getuige 2] (prod. 23).
(e) [geïntimeerde 3] had in 2008/2009 geen specifieke extra kennis van de markt. Er was in die jaren geen aanleiding om te denken dat de overheid zou gaan bezuinigen op ICT. [appellant 1] en [getuige 3] hadden dezelfde kennis als [geïntimeerde 3] , ook omdat maandelijks alle financiële resultaten werden gepresenteerd aan de werknemers van MXS.
(f) Van het bewust achterhouden van aan [geïntimeerde 3] bekende informatie is geen sprake geweest. [geïntimeerde 3] wilde de participatie aanvankelijk niet mogelijk maken. Had hij geweten van de slechte verwachtingen voor MXS, dan had hij ook dat argument aangevoerd om participatie te voorkomen.
(a) De prijs van de certificaten is gebaseerd op de gerealiseerde winst over 2007 en de winstprognoses over 2008 en 2009. Op het moment dat de verkoop in september 2009 werd afgewikkeld, was ook de winst over 2008 al bekend. Nadien is gebleken dat de winstverwachting ten aanzien van 2009 vrijwel juist is geweest en dat de winst over 2010 zelfs iets te laag is geprognosticeerd. De winstprognoses ten aanzien van 2010 en 2011 hebben niet (mede) de prijs van de certificaten bepaald, zoals ook blijkt uit de e-mail van [getuige 3] (prod. 23), waarin dit met zoveel woorden wordt gesteld.
(b) De problemen voor MXS zijn pas in 2011 ontstaan en dat was voor [geintimeerden c.s.] in 2008 niet te voorzien. Dat geldt zeker ook voor het niet-verlengen van overeenkomsten met klanten van MXS, waaronder de overheid. MXS had langlopende contracten met de overheid, die steeds werden verlengd. Deze contracten werden echter gegund op basis van aanbesteding. Zoals de heer [getuige 1] heeft verklaard (prod. 22), veranderde door de crisis het aanbestedingsbeleid van de overheid, in die zin dat aan de deelnemers minimum-omzeteisen werden gesteld. Dat gebeurde vanaf 2011. MXS kon zelf niet aan die omzet-eisen voldoen en moest daarom als onderaannemer inschrijven, met alle gevolgen van dien voor de te behalen winst (die met de hoofdaannemer moest worden gedeeld).
(c) De grote partijen die deelnamen aan de aanbestedingen hadden op dat moment ook een andere kostenstructuur. Zij konden lage prijzen aanbieden, omdat zij hun werkzaamheden lieten verrichten in lage lonen-landen. Voor MXS was dat niet mogelijk. Daar kwam bij dat één van de concurrenten voor érg lage prijzen inschreef, om daardoor zo veel mogelijk contracten op één deelgebied met de overheid te kunnen sluiten.
(d) Dit een en ander heeft ertoe geleid dat in 2010 en 2011 twee grote klanten (Waterschapshuis en Rijkswaterstaat) wegvielen, ieder goed voor meer dan één miljoen aan omzet. Het voorgaande vindt bevestiging in de inhoud van de brief van [getuige 2] (prod. 23).
(e) [geïntimeerde 3] had in 2008/2009 geen specifieke extra kennis van de markt. Er was in die jaren geen aanleiding om te denken dat de overheid zou gaan bezuinigen op ICT. [appellant 1] en [getuige 3] hadden dezelfde kennis als [geïntimeerde 3] , ook omdat maandelijks alle financiële resultaten werden gepresenteerd aan de werknemers van MXS.
(f) Van het bewust achterhouden van aan [geïntimeerde 3] bekende informatie is geen sprake geweest. [geïntimeerde 3] wilde de participatie aanvankelijk niet mogelijk maken. Had hij geweten van de slechte verwachtingen voor MXS, dan had hij ook dat argument aangevoerd om participatie te voorkomen.
6.4.3.
Ook [appellanten c.s.] zijn tijdens de comparitie nader ingegaan op de wijze waarop de prijs van de certificaten is bepaald in 2008/2009 en op hetgeen [geintimeerden c.s.] wisten en konden weten omtrent de toekomstige ontwikkeling van de omzet en de winst van MXS.
[appellanten c.s.] erkennen dat de prijs van de certificaten (uitsluitend) is gebaseerd op de winst(verwachtingen) over 2007-2009. Bouwlust heeft, bij monde van [getuige 3] , gesteld dat het volgens haar accountant niet onredelijk is geweest dat de prijs aldus is bepaald. Verder heeft zij aangevoerd dat zij ook veel waarde heeft gehecht aan de omzet- en winstprognoses over 2010 en 2011.
Het hof overweegt dat deze laatste omstandigheid alleen relevant is, als komt vast te staan dat [geintimeerden c.s.] in 2008/2009 wisten of konden weten dat de prognoses over 2010 en 2011 op de
sheette optimistisch waren.
Dienaangaande hebben [appellanten c.s.] aangevoerd dat [geïntimeerde 3] al tijdens de eerste STAK-vergadering op 5 oktober 2009 (dus vlak na de afronding van de aankoop van de certificaten op 1 september 2009) de verwachtingen heeft getemperd door de volgende uitlating:
‘Vanaf 2011 gaat het Rijk naar verwachting drastisch minder uitgeven. Nog niet duidelijk is wat dit exact gaat betekenen, maar de verwachting is dat t.g.v. deze terughoudendheid de sectoren IVV en Alarmering hier last van krijgen.’. Hieruit volgt volgens [appellanten c.s.] dat in oktober 2009 al bekend was dat zwaar weer op komst was.
Deze laatste stelling is echter door [geintimeerden c.s.] weersproken, stellende dat de uitlating van [geïntimeerde 3] tijdens de STAK-vergadering berustte op informatie die beschikbaar was gekomen naar aanleiding van Prinsjesdag en die een beperkte strekking had, omdat zij uitsluitend sloeg op twee sectoren. Deze stelling van [geintimeerden c.s.] is in overeenstemming met de inhoud van het citaat waarop [appellanten c.s.] zich beroepen en is door [appellanten c.s.] niet verder weersproken. Ook de andere stellingen van [geintimeerden c.s.] zoals hiervoor weergegeven onder (a)-(f), zijn door [appellanten c.s.] niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken.
[appellant 1] heeft nog gesteld dat MXS onder leiding van [geïntimeerde 3] verkeerd heeft gereageerd op het gewijzigde aanbestedingsbeleid van de overheid, in die zin dat MXS er beter aan had gedaan om aansluiting te zoeken bij verschillende grotere bedrijven, om aldus opdrachten te verwerven. [geïntimeerde 3] heeft deze stelling gemotiveerd weersproken, stellende dat het niet mogelijk is om drie keer, op onderdelen, mee te doen aan dezelfde aanbesteding.
Het hof laat deze kwestie verder onbesproken, omdat zij geen betrekking heeft op de centrale vraag die hier aan de orde is, namelijk of [geintimeerden c.s.] een verwijt kan worden gemaakt in verband met de wijze waarop zij in 2008/2009 de koopprijs van de certificaten hebben bepaald en de wijze waarop zij, in verband daarmee en om de verkoop van de certificaten te bevorderen, gebruik hebben gemaakt van de winstprognoses op de
sheetover de jaren 2010 en 2011.
Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat [appellanten c.s.] hun stellingen dienaangaande, mede bezien in het licht van het daartegen door [geintimeerden c.s.] gevoerde verweer, onvoldoende hebben onderbouwd.
[appellanten c.s.] erkennen dat de prijs van de certificaten (uitsluitend) is gebaseerd op de winst(verwachtingen) over 2007-2009. Bouwlust heeft, bij monde van [getuige 3] , gesteld dat het volgens haar accountant niet onredelijk is geweest dat de prijs aldus is bepaald. Verder heeft zij aangevoerd dat zij ook veel waarde heeft gehecht aan de omzet- en winstprognoses over 2010 en 2011.
Het hof overweegt dat deze laatste omstandigheid alleen relevant is, als komt vast te staan dat [geintimeerden c.s.] in 2008/2009 wisten of konden weten dat de prognoses over 2010 en 2011 op de
sheette optimistisch waren.
Dienaangaande hebben [appellanten c.s.] aangevoerd dat [geïntimeerde 3] al tijdens de eerste STAK-vergadering op 5 oktober 2009 (dus vlak na de afronding van de aankoop van de certificaten op 1 september 2009) de verwachtingen heeft getemperd door de volgende uitlating:
‘Vanaf 2011 gaat het Rijk naar verwachting drastisch minder uitgeven. Nog niet duidelijk is wat dit exact gaat betekenen, maar de verwachting is dat t.g.v. deze terughoudendheid de sectoren IVV en Alarmering hier last van krijgen.’. Hieruit volgt volgens [appellanten c.s.] dat in oktober 2009 al bekend was dat zwaar weer op komst was.
Deze laatste stelling is echter door [geintimeerden c.s.] weersproken, stellende dat de uitlating van [geïntimeerde 3] tijdens de STAK-vergadering berustte op informatie die beschikbaar was gekomen naar aanleiding van Prinsjesdag en die een beperkte strekking had, omdat zij uitsluitend sloeg op twee sectoren. Deze stelling van [geintimeerden c.s.] is in overeenstemming met de inhoud van het citaat waarop [appellanten c.s.] zich beroepen en is door [appellanten c.s.] niet verder weersproken. Ook de andere stellingen van [geintimeerden c.s.] zoals hiervoor weergegeven onder (a)-(f), zijn door [appellanten c.s.] niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken.
[appellant 1] heeft nog gesteld dat MXS onder leiding van [geïntimeerde 3] verkeerd heeft gereageerd op het gewijzigde aanbestedingsbeleid van de overheid, in die zin dat MXS er beter aan had gedaan om aansluiting te zoeken bij verschillende grotere bedrijven, om aldus opdrachten te verwerven. [geïntimeerde 3] heeft deze stelling gemotiveerd weersproken, stellende dat het niet mogelijk is om drie keer, op onderdelen, mee te doen aan dezelfde aanbesteding.
Het hof laat deze kwestie verder onbesproken, omdat zij geen betrekking heeft op de centrale vraag die hier aan de orde is, namelijk of [geintimeerden c.s.] een verwijt kan worden gemaakt in verband met de wijze waarop zij in 2008/2009 de koopprijs van de certificaten hebben bepaald en de wijze waarop zij, in verband daarmee en om de verkoop van de certificaten te bevorderen, gebruik hebben gemaakt van de winstprognoses op de
sheetover de jaren 2010 en 2011.
Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat [appellanten c.s.] hun stellingen dienaangaande, mede bezien in het licht van het daartegen door [geintimeerden c.s.] gevoerde verweer, onvoldoende hebben onderbouwd.
Slotsom
6.5.1.
Dit oordeel heeft de volgende consequenties.
Het betekent in de eerste plaats dat de eerste in r.o. 6.3.1. genoemde grondslag voor de subsidiaire vordering (‘rechtstreekse schade’), bij gebreke aan een deugdelijke onderbouwing van het centrale verwijt, niet kan leiden tot toewijzing van de subsidiaire vordering.
Hetzelfde geldt voor de tweede in r.o. 6.3.1. genoemde grondslag (‘afgeleide schade’), gelet op het oordeel van het hof inzake de (ontbrekende) opzet om de afgeleide schade te veroorzaken (zie r.o. 6.3.8.) en nu uit het onmiddellijk voorafgaande volgt dat ook anderszins niet kan worden vastgesteld dat [geintimeerden c.s.] jegens [appellanten c.s.] een met de afgeleide schade verband houdende specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden.
Dit betekent dat in het midden kan blijven of [geintimeerden c.s.] (al dan niet) een verwijt kan worden gemaakt in verband met de vanaf 2008 door MXS aan hen betaalde c.q. uitgekeerde
management feesen dividenden. Ook als zou komen vast te staan dat [geintimeerden c.s.] op dit punt daadwerkelijk een verwijt kan worden gemaakt, dan kan dat, gelet op hetgeen werd overwogen in r.o. 6.3.4., niet leiden tot toewijzing van de subsidiaire vordering van [appellanten c.s.]
Het betekent in de eerste plaats dat de eerste in r.o. 6.3.1. genoemde grondslag voor de subsidiaire vordering (‘rechtstreekse schade’), bij gebreke aan een deugdelijke onderbouwing van het centrale verwijt, niet kan leiden tot toewijzing van de subsidiaire vordering.
Hetzelfde geldt voor de tweede in r.o. 6.3.1. genoemde grondslag (‘afgeleide schade’), gelet op het oordeel van het hof inzake de (ontbrekende) opzet om de afgeleide schade te veroorzaken (zie r.o. 6.3.8.) en nu uit het onmiddellijk voorafgaande volgt dat ook anderszins niet kan worden vastgesteld dat [geintimeerden c.s.] jegens [appellanten c.s.] een met de afgeleide schade verband houdende specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden.
Dit betekent dat in het midden kan blijven of [geintimeerden c.s.] (al dan niet) een verwijt kan worden gemaakt in verband met de vanaf 2008 door MXS aan hen betaalde c.q. uitgekeerde
management feesen dividenden. Ook als zou komen vast te staan dat [geintimeerden c.s.] op dit punt daadwerkelijk een verwijt kan worden gemaakt, dan kan dat, gelet op hetgeen werd overwogen in r.o. 6.3.4., niet leiden tot toewijzing van de subsidiaire vordering van [appellanten c.s.]
6.5.2.
Gelet op het voorgaande faalt (ook) grief II.
6.5.3.
Nu alle grieven falen, zal het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen.
6.5.4.
Het hof zal [appellanten c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, deze kosten aan de zijde van [geintimeerden c.s.] te begroten op € 5.160,- aan griffierecht en € 17.527,50 voor salaris advocaat (tarief VII, 4,5 punten à
€ 3.895,-).
Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
De door [geintimeerden c.s.] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
€ 3.895,-).
Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
De door [geintimeerden c.s.] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
7.7. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 5.160,- aan griffierecht en op € 17.527,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, W.J.J. Beurskens en
G.E. van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2018.
G.E. van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2018.
griffier rolraadsheer