ECLI:NL:GHSHE:2018:1659 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Heropening van de vereffening van Houdstermaatschappij we...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 19 april 2018

Zaaknummer : 200.226.068/01/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/02/327941/HA RK 17-58

in de zaak in hoger beroep van:

[holding] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Curaçao,

appellante,

hierna te noemen: [holding] ,

advocaat: mr. R.M.A. Lensen.

Belanghebbenden:

1.[belanghebbende 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [belanghebbende 1] ,

advocaten mr. D.F. Spoormans en mr. I.A.J. Deijkers,

2.[belanghebbende 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: [belanghebbende 2] ,

niet verschenen.

1.Het geding in eerste aanleg

Bij beschikking van 19 juli 2017 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, het verzoek van [holding] tot heropening van de vereffening van Houdstermaatschappij [houdstermaatschappij] B.V. (hierna: Houmij), is afgewezen en [holding] is veroordeeld in de kosten van de procedure.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 17 oktober 2017, heeft [holding] verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vereffening van Houmij te heropenen, met benoeming van [holding] als vereffenaar, en met ontslag van [belanghebbende 1] als vereffenaar voor zover hij nog als vereffenaar mocht gelden, en met veroordeling van [belanghebbende 1] in de kosten in beide instanties.

2.2.

Bij verweerschrift van belanghebbende [belanghebbende 1] , ingekomen ter griffie van dit hof op 27 december 2017, heeft [belanghebbende 1] (primair) het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen met veroordeling van [holding] in de kosten van het geding.

Subsidiair, te weten indien het hof het verzoek tot heropening toewijst, heeft [belanghebbende 1] verzocht:

I) [holding] als vereffenaar te ontslaan voor zover [holding] nog als vereffenaar kan worden aangemerkt;
II) Een objectieve derde te benoemen als vereffenaar en – onder voorwaarde dat dit verzoek wordt toegewezen – [belanghebbende 1] als vereffenaar te ontslaan voor zover [belanghebbende 1] thans nog als vereffenaar kan worden aangemerkt;
III) [holding] te veroordelen tot betaling van een voorschot aan Houmij van € 25.000,-, dan wel een bedrag dat het hof in goede justitie geraden acht;
IV) [holding] te veroordelen in de kosten van dit geding.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 maart 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de heer [directeur van de holding] , directeur van [holding] ;

- mr. Lensen, advocaat van [holding] ;

- [belanghebbende 1] ;

- mr. Deijkers, advocaat van [belanghebbende 1] .

De heer [directeur van belanghebbende 2] , directeur van [belanghebbende 2] , heeft het hof per brief van

23 februari 2018 aangegeven wegens medische redenen niet ter zitting te zullen verschijnen (namens [belanghebbende 2] ). Van de zijde van [belanghebbende 2] is daarbij geen verzoek gedaan om aanhouding van de behandeling.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de brief van mr. Spoormans met bijlagen (producties 1-4), d.d. 13 februari 2018.

- de ter zitting in hoger beroep door mr. Lensen overgelegde en voorgedragen pleitnota;

- de ter zitting in hoger beroep door mr. Deijkers overgelegde en voorgedragen pleitnota.

3.De beoordeling

3.1.

Als onvoldoende betwist is in navolging van de vaststellingen door de rechtbank het volgende komen vast te staan. Bij beschikking van 24 april 2008 heeft de Kamer van Koophandel voor Zuidwest-Nederland Houmij ontbonden. De Kamer van Koophandel heeft daarbij geen vereffenaar benoemd. Ten tijde van de ontbinding van Houmij waren [belanghebbende 2] en Houmij Holding beide voor 50% aandeelhouder van [Vis Verkoop Centrum] (hierna [Vis Verkoop Centrum] ). [Vis Verkoop Centrum] zelf was 100% aandeelhouder in diverse vennootschappen in de oester- en visbranche.

De aandelen van Houmij werden gehouden door [holding] . Aandeelhouder en directeur van [holding] is [directeur van de holding] . De directeur van [belanghebbende 2] is [directeur van belanghebbende 2] . [directeur van de holding] en [directeur van belanghebbende 2] zijn broers.

Bij beschikking van 28 oktober 2008, aangevuld bij beschikking van 18 november 2008, heeft de rechtbank op het daartoe strekkende verzoek van de Officier van Justitie [belanghebbende 1] tot vereffenaar benoemd.

[belanghebbende 1] is als vereffenaar begonnen met het te gelde maken van het vermogen van Houmij. Eén van de vermogensbestanddelen was het aandelenbelang van 50% in [Vis Verkoop Centrum] . In opdracht van [belanghebbende 1] (en wellicht ook in opdracht van [belanghebbende 2] ) heeft [accountants en belastingadviseurs] Accountants en Belastingadviseurs een waarderingsrapport uitgebracht d.d. 20 maart 2009. [accountants en belastingadviseurs] Accountants heeft de directe opbrengstwaarde van het aan Houmij behorende aandelenpakket van 50% in [Vis Verkoop Centrum] bepaald op € 371.000,-. De indirecte opbrengstwaarde is bepaald op nihil.

[belanghebbende 1] heeft naar aanleiding van dit rapport het aandelenpakket van Houmij in [Vis Verkoop Centrum] verkocht en overgedragen aan [belanghebbende 2] voor een bedrag van € 1,-. Daarnaast heeft [belanghebbende 1] bij notariële akte van 7 december 2010 de vorderingen van Houmij op [directeur van de holding] en de aan hem gelieerde vennootschappen [de vennootschap (NL)] B.V. en [de vennootschap Ltd] ter grootte van € 293.298,26 overgedragen aan [Vis Verkoop Centrum] ter verrekening van een rekening-courantschuld van Houmij aan [Vis Verkoop Centrum] ter grootte van € 109.008,40.

3.2.

In eerste aanleg heeft [holding] – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [holding] is belanghebbende in het verzoek tot heropening van de vereffening van Houmij. Sinds de oprichting van Houmij is [holding] enig aandeelhoudster van Houmij. [holding] is ook gerechtigd tot het vermogen van de te vereffenen Houmij, na voldoening van de schulden van Houmij. [holding] heeft dan ook een financieel belang bij dit (inleidende) verzoek.

In de statuten van [Vis Verkoop Centrum] wordt in artikel 9 bepaald Pro dat (onder meer) bij ontbinding van een aandeelhouder-rechtspersoon in [Vis Verkoop Centrum] , diens aandelen moeten worden aangeboden met inachtneming van het bepaalde in artikel 8 en Pro artikel 9 van Pro genoemde statuten. Daarnaast is sprake van een overeenkomst genaamd ‘aandeelhoudersovereenkomst’. Daarbij dient een prijs te worden vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg worden benoemd. Van een dergelijke prijsstelling is in deze zaak echter geen sprake.

Bij het benoemen van [belanghebbende 1] tot vereffenaar is kennelijk voorbij gegaan aan het feit dat [holding] op grond van de statuten van Houmij (artikel 24) van rechtswege vereffenaar van Houmij was geworden. De Kamer van Koophandel heeft [holding] met ingang van 17 oktober 2016 geregistreerd als zelfstandig bevoegde vereffenaar van Houmij, met als datum van infunctietreding 28 oktober 2008.

[directeur van de holding] heeft via mr. Bouma aan [belanghebbende 1] laten weten dat bij het bepalen van de verkoopprijs de marktwaarde als enig uitgangspunt heeft te gelden. [accountants en belastingadviseurs] heeft ten onrechte geen prijs van de aandelen vastgesteld, maar een tweetal waardes naar een waarderingsdatum van 1 januari 2009 bepaald/berekend. Bij deze waardering is [directeur van de holding] niet betrokken geweest. Door [belanghebbende 1] werd het rapport pas op 28 oktober 2011 aan [directeur van de holding] toegezonden. [belanghebbende 1] is als vereffenaar gehouden tot een behoorlijke taakvervulling jegens Houmij. Die verplichting is door [belanghebbende 1] jegens Houmij geschonden. [belanghebbende 1] heeft de aandelen in [Vis Verkoop Centrum] voor een habbekrats verkwanseld, en daarbij [directeur van belanghebbende 2] via [belanghebbende 2] een belangrijk voordeel in de schoot geworpen. [belanghebbende 1] heeft daarnaast [directeur van belanghebbende 2] bevoordeeld door een vordering in rekening-courant van Houmij op [directeur van de holding] aan een vennootschap van [directeur van belanghebbende 2] te verkopen en over te dragen voor een fractie van de nominale waarde van die vordering, zonder enige noodzaak daartoe. [belanghebbende 1] verkocht een vordering van € 293.298,26 voor € 109.008,40. Houmij is hierdoor benadeeld.

Daarnaast is volgens [holding] sprake van onrechtmatig handelen van [belanghebbende 2] en/of [directeur van belanghebbende 2] jegens Houmij. Dit betreft de gestelde opzet tot benadeling van [directeur van de holding] en/of [holding] , door een samenstel van handelingen dat wordt gekenmerkt door het achterhouden van de brief van de Kamer van Koophandel van 27 februari 2008, waarin het voornemen tot ontbinding van Houmij werd medegedeeld; het ‘spontaan tussenkomen’ van notaris [de notaris] aangestuurd door [directeur van belanghebbende 2] ; de benoeming van familievriend [belanghebbende 1] tot vereffenaar; de verkoop/overdracht van de aandelen van Houmij in [Vis Verkoop Centrum] aan [belanghebbende 2] voor € 1,- na het ondeugdelijk doorlopen traject van prijsvaststelling onder artikel 8 van Pro de statuten van [Vis Verkoop Centrum] , met het daarbij volledig en kennelijk opzettelijk geheel buiten de totstandkoming van de waardering door [accountants en belastingadviseurs] houden van [directeur van de holding] , aldus [holding] .

3.3.

De rechtbank heeft in haar beschikking waarvan beroep het volgende – kort weergegeven – overwogen. Artikel 2:23c lid 1 BW bepaalt dat indien na het tijdstip waarop een rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening kan heropenen en zo nodig een vereffenaar kan benoemen. Daarbij dient ‘bate’ te worden geacht te zien op vorderingen die de (ontbonden) rechtspersoon heeft op derden dan wel op eigen bestuurders en/of commissarissen. Hetgeen [holding] ter onderbouwing van haar stelling dat er baten zijn heeft aangevoerd, heeft echter betrekking op de wijze van ontbinding c.q. de vereffening als zodanig van Houmij. De stellingen van [holding] komen er op neer dat Houmij vorderingen heeft op de vereffenaar [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] en/of [directeur van belanghebbende 2] in verband met verwijtbare handelingen voortvloeiende uit de vereffeningsprocedure zelf. De procedure tot heropening van de vereffening ziet echter niet op dergelijke vorderingen. [holding] dient een andere rechtsgang te volgen om de door haar gepretendeerde vorderingen geldend te maken, aldus de rechtbank.

3.4.

Tegen dit oordeel komt [holding] thans in hoger beroep. [holding] voert in haar beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aan.

Ten onrechte overweegt de rechtbank dat de procedure tot heropening van de vereffening ex artikel 2:23c BW niet ziet op vorderingen die verband houden met de vereffeningsprocedure zelf (grief 1). De rechter dient met terughoudendheid te toetsen of de door een verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om het verzoek te rechtvaardigen. Dit moet ook mogelijk zijn indien het een vordering op de vereffenaar betreft, zeker als het verzoek is gelegen in een verwijt van onbehoorlijke taakuitoefening door de vereffenaar. [holding] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een vordering heeft op [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en/of [directeur van belanghebbende 2] . Ook moet worden voorkomen dat een verzoeker zoals [holding] een effectieve rechtsgang wordt onthouden.

Ten onrechte is het verzoek van [holding] afgewezen en is [holding] in de kosten veroordeeld (grief 2). Het verzoek tot heropening ligt voor toewijzing gereed. [belanghebbende 1] dient in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep te worden veroordeeld, aldus [holding] .

3.5.

Ter zitting in hoger beroep is namens [holding] nog het volgende – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd. Als nagekomen bate in de zin van artikel 2:23c BW dient te worden aangemerkt ieder tot het vermogen van de ontbonden rechtspersoon behorend activum, dat niet in de vereffening is betrokken; ongeacht of dit activum bestond ten tijde van de ontbinding dan wel nadien tot het vermogen is gaan behoren. Als een vereffening plaatsvindt, kan deze meebrengen dat de gebruikelijke activiteiten van de ontbonden rechtspersoon nog enige tijd worden voortgezet. In dat tijdvak kunnen ook nieuwe vermogensrechten in het vermogen van de rechtspersoon ontstaan, en dienen deze mede in de vereffening te worden betrokken. De ontbonden rechtspersoon kan in rechte optreden, en ook daaruit kunnen rechten en verplichtingen voortvloeien. Ook die rechten ontstaan pas na de ontbinding en dienen bij de vereffening te worden betrokken.

[belanghebbende 1] heeft er geen belang bij dat [holding] een bedrag zal storten als waarborg in het geval het hof besluit de vereffening te heropenen. [belanghebbende 1] lijkt een mogelijke financiële blokkade op te (willen) werpen.

[belanghebbende 1] suggereert ten onrechte dat [holding] en/of [directeur van de holding] door de strafrechter op de vingers zijn getikt. [directeur van de holding] heeft samen met derden een regeling met het Openbaar Ministerie getroffen: tegen betaling van een bedrag van € 7.000,- is er geen strafvervolging ingesteld, tegen Houmij noch [directeur van de holding] .

Artikel 2:9 BW Pro staat aan het functioneren van [holding] niet in de weg. [holding] is immers pas vereffenaar geworden in de tweede helft van 2016, vlak voordat [belanghebbende 1] de vereffening als voltooid meldde bij de Kamer van Koophandel. Enige daad van beschikking of beheer heeft [holding] niet kunnen doen, zodat [belanghebbende 1] geheel zelfstandig onder artikel 2:9 BW Pro jegens Houmij aansprakelijk is.

[Vis Verkoop Centrum] verkeerde ten tijde van de verkoop van de aandelen niet in zwaar weer. Uit de openbare cijfers blijkt dat [Vis Verkoop Centrum] een schip had en drie personeelsleden. [belanghebbende 1] heeft kennelijk alleen informatie opgevraagd bij [directeur van belanghebbende 2] , en niet bij de accountants of bij [directeur van de holding] .

3.6.

[belanghebbende 1] heeft als belanghebbende een verweerschrift ingediend. [belanghebbende 1] stelt daarin – kort en zakelijk weergegeven – het volgende. [accountants en belastingadviseurs] is een deskundige op het gebied van de waardering van de mossel- en oestersector. Op grond van de ‘Aandeelhoudersovereenkomst’ en de statuten van [Vis Verkoop Centrum] was Houmij vanwege haar ontbinding (zie ook hierna) verplicht haar aandelen aan te bieden aan [belanghebbende 2] , op straffe van een geldboete. Conform de statuten heeft [belanghebbende 1] [accountants en belastingadviseurs] ingeschakeld om de prijs van de aandelen vast te stellen. De prijs is vastgesteld op € 1,-, en daarom heeft [belanghebbende 1] de aandelen voor deze prijs verkocht en geleverd aan [belanghebbende 2] .

Met de rechtbank is [belanghebbende 1] van mening dat er geen sprake is van een ‘bate’ in de zin van artikel 2:23c BW, omdat de vordering op [belanghebbende 1] / [belanghebbende 2] / [directeur van belanghebbende 2] zou voortkomen uit de vereffeningsfase zelf.

Daarnaast stelt [belanghebbende 1] dat genoemde vorderingen onvoldoende aannemelijk zijn. Er zou immers sprake moeten zijn van een ‘ernstig verwijt’ ten aanzien van de vereffenaar. Dit verwijt kan niet worden gevonden in het gestelde ‘verkwanselen’ van de aandelen in [Vis Verkoop Centrum] . [directeur van de holding] heeft zelf bewerkstelligd dat Houmij geen bestuurder meer bezat en werd ontbonden o.m. ook wegens het niet deponeren van jaarrekeningen en het niet betalen van de jaarlijkse bijdrage. Daarnaast heeft [belanghebbende 1] geheel gehandeld volgens de statuten. Het rapport waarin de prijs van de aandelen is bepaald is geschreven door een deskundige.

Het is onjuist dat [belanghebbende 1] [directeur van belanghebbende 2] heeft bevoordeeld door een vordering van Houmij op [directeur van de holding] over te dragen aan [directeur van belanghebbende 2] voor een te laag bedrag. [directeur van de holding] was financieel niet in staat de vordering te voldoen. [directeur van de holding] is overigens door [belanghebbende 1] wel gesommeerd.

De gestelde vorderingen jegens [belanghebbende 2] en/of [directeur van belanghebbende 2] zijn evenmin aannemelijk. Er is geen sprake van een complot tegen [directeur van de holding] . [belanghebbende 1] betwist ook dat er een afspraak bestond tussen de broers [de broers] waarbij [directeur van belanghebbende 2] de post zou doorsturen aan [directeur van de holding] en dat [directeur van belanghebbende 2] daarbij doelbewust de brief van de Kamer van Koophandel over het besluit om Houmij te ontbinden, niet heeft doorgestuurd. Een vermeende afspraak over het doorsturen van post kan niet worden aangemerkt als een vermogensrechtelijke rechtshandeling, waarvan het niet-nakomen kan leiden tot schadeplichtigheid. Ook geldt dat [holding] geen partij is bij deze gestelde overeenkomst.

Bovendien valt niet in te zien waarom een heropening van de vereffening noodzakelijk is om de gestelde vorderingen jegens [belanghebbende 1] / [belanghebbende 2] / [directeur van belanghebbende 2] rechtens voor te leggen: die procedures kunnen ook door [holding] of [directeur van de holding] zelf worden geëntameerd.

Mocht het hof wel tot een heropening komen, dan verzoekt [belanghebbende 1] subsidiair om een onafhankelijk persoon tot vereffenaar aan te stellen en niet [holding] . [belanghebbende 1] wijst erop dat [holding] bij gebrek aan middelen de (proces)kosten niet kan dragen van de (omvangrijke) procedures. [directeur van de holding] kan daarnaast niet als vereffenaar worden benoemd omdat hij onvoldoende deskundig is en hij ook niet onafhankelijk is.

3.7.

Ter zitting in hoger beroep is door en namens [belanghebbende 1] nog het volgende – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd. Uit de producties 1 tot en met 4 (bijlagen bij de brief van 13 februari 2018) blijkt hoezeer het aan [directeur van de holding] zelf te wijten is dat Houmij is ontbonden door de Kamer van Koophandel. Hierdoor is ook de overdracht van de aandelen van Houmij in [Vis Verkoop Centrum] in gang gezet.

Artikel 2:23c BW heeft tot doel een bate te vereffenen die tijdens de vereffening ten onrechte niet ten gelde is gemaakt, bijvoorbeeld omdat het bestaan van de vordering de vereffenaar niet bekend was. De vereffenaar heeft dan zijn taak niet voltooid omdat niet alle baten zijn vereffend. In dat geval moet de vereffening worden heropend zodat de reeds bestaande vordering alsnog kan worden geïncasseerd. In het onderhavige geval is er sprake van een fundamenteel ander geval. Het betreft hier geen bestaande vordering die ten onrechte niet is geïncasseerd, omdat de vermeende vordering voortvloeit uit de vereffening zelf.

Mocht het hof wel tot heropening van de vereffening beslissen, dan is het van belang dat [holding] Houmij niet laat verzeilen in kostbare en langdurige procedures zonder dat deze in het belang van Houmij zijn en dat Houmij hier de middelen toe heeft. Daarom dient in dat geval een neutrale derde te worden benoemd tot vereffenaar. Daarnaast dient een voorschot te worden betaald, zodat Houmij de noodzakelijke middelen heeft om de vereffenaar te betalen. De belangen van Houmij dienen dan voorop te staan en niet die van [holding] die zelf als vereffenaar wenst op te treden.

[belanghebbende 1] heeft er belang bij niet bestookt te worden met juridische acties over de uitvoering van zijn werkzaamheden als vereffenaar.

De gestelde vorderingen van Houmij op [belanghebbende 2] en [directeur van belanghebbende 2] op grond van een niet-doorgestuurde brief bieden onvoldoende grond voor het aannemen van enige aansprakelijkheid jegens Houmij.

Op uitdrukkelijk vragen van het hof antwoordt [belanghebbende 1] dat hij wel degelijk op de hoogte was van het feit dat [holding] zich bij de Kamer van Koophandel in 2016 had ingeschreven als (tweede) vereffenaar. [belanghebbende 1] heeft contact opgenomen met mr. Spoormans teneinde te vragen hoe te handelen. [belanghebbende 1] was op dat moment namelijk al bijna klaar met de uitoefening van zijn taken. Mr. Spoormans heeft geadviseerd om de vereffening af te ronden aangezien die zich toch in een eindstadium bevond en [holding] geen blijk gaf enige handeling tot vereffening verricht te hebben, aldus [belanghebbende 1] .

Op vragen naar de verkoop van de aandelen van Houmij in [Vis Verkoop Centrum] antwoordt [belanghebbende 1] dat de directe opbrengstwaarde weliswaar door [accountants en belastingadviseurs] was bepaald op € 371.000,- (voor het aandelenpakket van 50%), maar dat dit de opbrengstwaarde bij liquidatie zou zijn. Bovendien was er bij dit bedrag geen rekening gehouden met liquidatiekosten die waarschijnlijk hoog zouden zijn. Daarnaast is het zo dat men [Vis Verkoop Centrum] wenste voort te zetten en dat daarom investeringen noodzakelijk waren. Op dat moment ging het bovendien niet goed in de mossel- en oesterbranche. Het opvissen van mossel- en oesterzaad uit zee en het elders opkweken van zaad stond onder druk: afgegeven vergunningen daartoe werden vaak vernietigd bij de Raad van State op verzoek van milieuorganisaties. Om die reden was het nodig een nieuwe zaadinstallatie aan te schaffen. Hetgeen [accountants en belastingadviseurs] aan [belanghebbende 1] meedeelde over het verschil tussen de waarde van de aandelen als directe opbrengstwaarde en als indirecte opbrengstwaarde, en de keuze voor een waarde van nihil, klonk [belanghebbende 1] daarom logisch in de oren, aldus [belanghebbende 1] .

In Houmij zaten niet alleen de aandelen van [Vis Verkoop Centrum] , maar ook de aandelen van [de vennootschap (NL)] , diverse vorderingen, bankrekeningen en een garantiestelling van een bank die werd ingeroepen. De dochtermaatschappij [de vennootschap (NL)] van Houmij is eerst leeggemaakt door [belanghebbende 1] . [de vennootschap (NL)] had een vordering op [directeur van de holding] . Die vordering is door [belanghebbende 1] overgedragen aan Houmij. De vordering van [de vennootschap (NL)] op [directeur van de holding] is feitelijk weggestreept tegen een vordering van Houmij op [de vennootschap (NL)] , door de vordering van de dochtervennootschap op [directeur van de holding] aan moedervennootschap Houmij over te dragen.

[directeur van de holding] wilde in het begin niet betrokken zijn bij de vereffening of het aanstellen van een deskundige, aldus [belanghebbende 1] .

3.8.

Het hof overweegt het volgende.

3.8.1.

Artikel 2:23c lid 1 BW luidt:

Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigden terug te vorderen hetgeen deze te veel uit het overschot heeft ontvangen.

3.8.2.

Mede gezien hetgeen in het kader van grief 1 door [holding] is aangevoerd, is het hof van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de procedure tot heropening van de vereffening ex artikel 2:23c BW niet zou kunnen zien op een bate die voortkomt uit òf samenhangt met de procedure tot vereffening zelf. Immers, de tekst van de wet verzet zich niet tegen deze uitleg. Daarnaast overweegt het hof dat nagekomen baten in de zin van artikel 2:23c BW ook kunnen ontstaan ten tijde van de vereffeningsprocedure, bijvoorbeeld wanneer door de vereffenaar een bedrijf (tijdelijk) wordt voortgezet en voorraden of andere zaken toebehorend aan de ontbonden vennootschap/rechtspersoon worden verkocht, of er een uitkering van een verzekeringsmaatschappij opkomt ter vergoeding van een eerst tijdens de vereffening verloren gegaan of beschadigd goed/zaak. Een dergelijk tenietgaan of beschadiging kan ook veroorzaakt worden door de vereffenaar in de uitoefening van zijn functie. Niet valt in te zien waarom een dergelijke ‘bate’, indien deze uiteindelijk niet in de vereffening is meegenomen om welke reden dan ook, niet tot heropening zou kunnen leiden op de voet van artikel 2:23c BW. Hetzelfde geldt voor een mogelijke vordering van de ontbonden vennootschap, die immers als “
rechtspersoon in liquidatie blijft bestaan en zelf rechthebbende is op het vermogen“(WV 17725 MvT nr. 3 p. 67), uit hoofde van de aansprakelijkheid van de vereffenaar (en/of anderen) voor enige nalatigheid in diens handelen of uit hoofde van onrechtmatige daden tijdens de vereffening. Grief 1 treft doel.

3.8.3.

Vervolgens dient zich de vraag aan of de door [holding] gestelde potentiële – pas tijdens de vereffening in relatie tot bestaande baten ontstane - baten voldoende aannemelijk zijn, en derhalve of de vereffening van Houmij daarvoor heropend zou moeten worden. Het hof zal hierbij uiteraard in het licht van de devolutieve werking van het hoger beroep ook betrekken hetgeen door [belanghebbende 1] in eerste aanleg ter zake is aangevoerd.

3.8.4.

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige de rechter met terughoudendheid behoort te toetsen of de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Afwijzing van het verzoek kan immers onder omstandigheden, zoals in het geval dat geen bestuurder/vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon meer te achterhalen valt of tot optreden in staat is, tot gevolg hebben dat de door verzoeker gepretendeerde rechten niet meer daadwerkelijk geldend kunnen worden gemaakt (HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366 en HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727, alsook GHARL 8 juni 2017 ECLI:NL:GHARL:2017:5015).
Derhalve moet worden bezien of uit het summiere onderzoek zoals dat binnen deze procedure kan plaatsvinden voldoende aannemelijk is geworden dat mogelijk sprake is van een vorderingsrecht van Houmij.

3.8.5.

Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is ten aanzien van enige gestelde aansprakelijkheid van [belanghebbende 2] en/of [directeur van belanghebbende 2] voor het gestelde niet doorsturen van post, waaronder de brief van de Kamer van Koophandel, aan [directeur van de holding] en/of [holding] en daardoor ontstane schade, dan wel een ‘complot’ om Houmij te laten ontbinden. Dit mede gezien het door [holding] op dat punt nalaten van het aanvoeren van een adequate onderbouwing voor de diverse gestelde claims, alsook in het bijzonder of en in hoeverre Houmij daarbij betrokken is geweest, dit mede in het perspectief van het door [holding] voor de ontbinding van Houmij uitdrukkelijk achterwege laten van diverse handelingen die van haar als (voormalig) bestuurder juist wel mochten worden verwacht, zoals het deponeren van jaarrekeningen en het tijdig betalen van de jaarlijkse bijdrage aan de Kamer van Koophandel.
Het hof acht derhalve niet aannemelijk dat die aansprakelijkstelling enige bate zal opleveren voor Houmij, die als zodanig geen partij was bij de gestelde afspraak, welke bate vervolgens alsnog vereffend zou moeten worden in het kader van de vereffening van Houmij.

3.8.6.

Anders ligt dit ten aanzien van de aansprakelijkheid van [belanghebbende 1] en eventuele andere betrokkenen voor tijdens de vereffening gemaakte keuzes ten aanzien van aanwezige vermogensbestanddelen. Met name de verkoop van de aandelen van Houmij in [Vis Verkoop Centrum] roept uitdrukkelijk vragen op. Dat de aandelen statutair en op grond van de aandeelhoudersovereenkomst bij ontbinding van Houmij dienden te worden verkocht aan de andere aandeelhouder in [Vis Verkoop Centrum] , [belanghebbende 2] , staat als zodanig niet ter discussie. Wel staat ter discussie de prijs waarvoor de aandelen uiteindelijk zijn verkocht, te weten € 1,-. Hieraan ligt ten grondslag het als productie 12 bij het inleidende verzoekschrift door [holding] in het geding gebrachte rapport van [accountants en belastingadviseurs] . In dat rapport zijn twee waarden opgenomen, één directe opbrengstwaarde van € 742.000,-, waarbij het belang van 50% van de aandelen van Houmij dus een directe opbrengstwaarde van € 371.000,- vertegenwoordigt, en een indirecte opbrengstwaarde van nihil, die door [accountants en belastingadviseurs] zonder uitgebreide nadere motivering tot de vast te stellen prijs is aangemerkt. [belanghebbende 1] heeft er vervolgens voor gekozen het aandelenpakket te verkopen voor € 1,-. Ter zitting in hoger beroep heeft [belanghebbende 1] hiertoe desgevraagd niet meer aangevoerd dan dat het niet goed ging in de mossel- en oesterbranche en dat de aanschaf van een mosselzaadinstallatie in 2009 noodzakelijk was, en dat het verschil tussen de beide waardes hem daarom wel logisch in de oren klonk. De motivering van deze keuze acht het hof, mede gelet op de hoogte van de directe opbrengstwaarde niet zonder meer begrijpelijk. Immers, de indirecte opbrengstwaarde is volgens dit rapport de ‘going concern’ waarde, waarbij de in het rapport van [accountants en belastingadviseurs] – dat niet al in 2009 beschikbaar is gesteld aan [holding] c.s - genoemde mosselzaadinstallatie bovendien eerst ná het beoogde waarderingsmoment is gekocht. Daar komt nog bij dat die aanschaf juist heeft plaats gevonden met het oog op de voortzetting en modernisering van [Vis Verkoop Centrum] , derhalve ervan uitgaande dat [Vis Verkoop Centrum] alleszins een levensvatbaar bedrijf was. Derhalve is niet zonder meer aannemelijk dat de waarde van de aandelen niet voor een hoger bedrag hadden kunnen of zelfs moeten worden verkocht dan €1 , zoals ter hoogte van de directe opbrengstwaarde of het gemiddelde van de directe en de indirecte opbrengstwaarde. Dat [belanghebbende 1] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangegeven dat in dit specifieke geval de going concernwaarde van de aandelen van Houmij lager zou moeten liggen dan de liquidatiewaarde en dat hij het betoog van [accountants en belastingadviseurs] ter zake daarom ‘logisch’ vond, vermag het hof niet te overtuigen, zeker niet wanneer die gestelde lagere going concernwaarde het gevolg lijkt van de keuzes die de kopende aandeelhouder/bestuurder van [Vis Verkoop Centrum] gemaakt heeft ná het gekozen waardepeilmoment van de aandelen gehouden door Houmij.
Als gevolg van de keuze van [belanghebbende 1] om de aandelen slechts voor € 1,- te verkopen, heeft Houmij mogelijk een verlies geleden dat als ‘bate’ kan worden aangemerkt, indien [belanghebbende 1] en eventuele andere betrokkenen civielrechtelijk hiervoor aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden. Deze bate is daarmee in het kader van het uit te voeren summiere onderzoek in enigerlei mate aannemelijk geworden. De gestelde verplichting tot overdracht aan [belanghebbende 2] in het kader van de aandeelhoudersovereenkomst, al dan niet versterkt met een hoge boete, maakt het voorgaande niet anders nu ook in die context [belanghebbende 2] immers gehouden was tot een opstelling die de toets van artikel 2:8 BW Pro kon doorstaan.

3.8.7.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de door [belanghebbende 1] gemaakte keuzes bij de verkoop van een vordering van Houmij in liquidatie op [directeur van de holding] ad € 293.289,26, die bij ‘akte van schuldoverneming’ is geleverd aan [Vis Verkoop Centrum] , en waarvan de koopsom door [Vis Verkoop Centrum] bij wijze van betaling is verrekend met een vordering van € 109.008,40 die zij had op Houmij in liquidatie. Dit geldt , mogelijkerwijs ook voor de verkrijging van een onderdeel van die vordering op [directeur van de holding] , namelijk de oorspronkelijke vordering van [de vennootschap (NL)] op [directeur van de holding] . Houmij in liquidatie heeft deze vordering bij wege van levering (cessie) immers verkregen van (door) haar dochteronderneming [de vennootschap (NL)] . Onvoldoende is aannemelijk gemaakt waarom deze ‘schuldoverneming’ door [Vis Verkoop Centrum] waar [belanghebbende 1] aan heeft meegewerkt een juiste keuze was, nu [Vis Verkoop Centrum] deze vordering ad € 293.289,26 aldus voor een bedrag van € 109.008,40 (zijnde slechts iets meer dan 37% van de nominale waarde) heeft verkregen. De verantwoording van deze keuze door [belanghebbende 1] , namelijk dat [directeur van de holding] op zijn sommaties niet heeft gereageerd – en evenmin op de sommaties van [directeur van belanghebbende 2] die uiteindelijk de vordering van [Vis Verkoop Centrum] heeft overgenomen – en dat [directeur van de holding] en /of zijn bedrijven duidelijk liquiditeitstekorten hadden, vormt voorshands geen afdoende verklaring voor een afwaardering daarvan als klaarblijkelijk volgt uit deze keuze. Van enig onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden ten aanzien van [directeur van de holding] , die binnen de Europese Unie verbleef, in de volle breedte is immers niet gebleken, zodat [belanghebbende 1] klaarblijkelijk uitsluitend op de (niet) vrijwillige bereidheid van [directeur van de holding] om te (gaan) betalen is afgegaan.
Het is niet onaannemelijk dat ook hier een ‘bate’ ten behoeve van Houmij uit voortvloeit, indien [belanghebbende 1] als vereffenaar en/of andere betrokkenen ten aanzien van deze keuze aansprakelijk wordt gesteld.

3.8.8.

Nu het hof in enigerlei mate aannemelijk acht dat Houmij nog baten zou kunnen verkrijgen door het aansprakelijk stellen van [belanghebbende 1] en/of andere betrokkenen voor:

- de verkoop van de aandelen van Houmij aan [Vis Verkoop Centrum] voor een bedrag van € 1,-;

- de “schuldoverneming” door [Vis Verkoop Centrum] van een schuld ad € 293.289,26 van Houmij op [directeur van de holding] ;

- de verkrijging door Houmij van een deel van de uiteindelijke vordering ad € 293.289,26 op [directeur van de holding] door levering daarvan vanuit dochtervennootschap [de vennootschap (NL)] ;

is het hof van oordeel dat het verzoek tot heropening van de vereffening kan worden toegewezen. In zoverre slaagt grief 2.

3.8.9.

Vervolgens dient het hof een vereffenaar te benoemen, nu de vorige vereffenaars [belanghebbende 1] en [holding] bij beëindiging van de vereffening niet langer vereffenaar zijn. [holding] heeft verzocht haar als vereffenaar aan te stellen. [belanghebbende 1] verzet zich hiertegen. [belanghebbende 1] voert onder meer aan dat [holding] geen geld heeft om te kunnen vereffenen. Dit laatste regardeert [belanghebbende 1] echter niet. Hetzelfde geldt ten aanzien van het argument dat [holding] te weinig kennis en kunde in huis zou hebben om als vereffenaar op te treden. Overigens is buiten discussie dat de bestuurder van [holding] zelf bedrijven heeft (gehad) en diverse universitaire graden bezit, onder meer in de rechtsgeleerdheid. Op basis van de statuten is [holding] voorts als voormalig bestuurder, nu geen nieuwe bestuurder is benoemd, de als vereffenaar aan te wijzen partij. [holding] heeft hier ook - los van het voorgaande - het meest, zo niet als enige, belang bij, aangezien Houmij een 100% dochteronderneming van [holding] is. Dat [directeur van de holding] , eigenaar/directeur van [holding] , zelf door zijn nalaten heeft veroorzaakt dat Houmij werd ontbonden en later (op verzoek van [belanghebbende 1] ) werd uitgeschreven uit het register bij de Kamer van Koophandel doet daaraan niet af. Het is aan [holding] zelf om (zo nodig) te zorgen voor kennis en kunde, als ook voor de financiële middelen om eventueel gerechtelijke procedures te entameren. Uit de processtukken blijkt dat [holding] zich in ieder geval van procesfinanciering heeft voorzien.

3.8.10.

Hetgeen overigens door [holding] en/of belanghebbenden is aangevoerd, behoeft – gelet op het bovenstaande – geen bespreking meer.

3.9.

Het hof zal de beschikking waarvan beroep vernietigen, het (inleidend) verzoek van [holding] honoreren en bepalen dat [holding] wordt benoemd als (enig) vereffenaar.

3.10.

Gelet op de aard van deze verzoekschriftprocedure ziet het hof geen aanleiding om voor de procedure in eerste aanleg en hoger beroep een kostenveroordeling uit te spreken, zoals door [holding] en [belanghebbende 1] overigens wel is verzocht.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

heropent de vereffening van Houdstermaatschappij [houdstermaatschappij] B.V., voorheen statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ;

benoemt [holding] N.V. tot vereffenaar;

verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer verzochte.

Deze beschikking is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2018.