Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer : 20-000563-16 OWV
Uitspraak : 9 mei 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van de economische kamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 februari 2016 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-688549-13 tegen:
[Veroordeelde] ,
geboren te [Geboortegegevens] ,
wonende te [Adresgegevens] .
Hoger beroep
De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op
€ 14.676,- en aan veroordeelde een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.
De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.
De verdediging heeft verweren gevoerd tegen de hoogte van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en de opgelegde betalingsverplichting.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 9 mei 2018 onder parketnummer 20-000562-16 tot straf veroordeeld ter zake onder meer feit 2 – kort gezegd – het verkopen van een geneesmiddel waarvoor geen (handels)vergunning geldt in de periode van 1 januari 2011 tot en met 7 mei 2012.
Standpunt verdediging
Het verweer van de verdediging dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de ontnemingsvordering vanwege de in de strafzaak bepleite vrijspraak, vindt reeds zijn weerlegging in de hiervoor weergegeven veroordeling.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Schatting van het voordeel [1]
In de administratie over de jaren 2011 en 2012 van de eenmanszaak van veroordeelde, [Firmanaam] , zijn facturen aangetroffen met betrekking tot de in- en verkoop van het geneesmiddel Stimuflow (blz. 5).
Opbrengsten
In het ontnemingsrapport zijn de opbrengsten gebaseerd op het voorraadverschil en op de aangetroffen verkoopfacturen(blz. 10).
Voorraadverschil
Ten aanzien van het voorraadverschil blijkt uit het dossier van de navolgende opstelling (blz. 6).
Inkoop blisters 2011 1.537
Verkoop 141(-/-)
Restvoorraad 1.396
Inkoop blisters 2011 5.555
Verkoop 3.540 (-/-)
Beurs 500(-/-)
Restvoorraad 1.515
Inkoop blisters 2012 479
Verkoop 479
Restvoorraad 0
In het ontnemingsrapport is ten aanzien van de restvoorraad van 1.396 blisters opgenomen dat niet valt na te gaan hoeveel blisters Stimuflow als proefpakket zijn weggegeven en aan wie. Reden waarom deze restvoorraad niet in de voordeelsberekening is betrokken (blz. 6). Het hof heeft geen reden hieromtrent anders te oordelen.
De restvoorraad van 1.515 is in het ontnemingsrapport wel in de berekening betrokken. De rechtbank heeft dit eveneens gedaan.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de restvoorraad van 1.515 blisters niet in de voordeelsberekening dient te worden betrokken omdat deze voorraad overeenkomstig de verklaring van veroordeelde aan hem is ontstolen. In welk kader de verdediging bij wege van voorwaardelijk getuigenverzoek in hoger beroep heeft verzocht [Getuige] te horen. [Getuige] zou de verklaring van veroordeelde dienaangaande kunnen bevestigen.
Het hof is ten aanzien van de restvoorraad van 1.515 blisters van oordeel dat de verklaring van veroordeelde dat deze aan hem zijn ontstolen voldoende aannemelijk is gemaakt. De veroordeelde heeft daaromtrent consistent verklaard en in de administratie van [Firmanaam] is eveneens een schrijfblok aangetroffen waarin als notitie is opgenomen: “
2.911 pakjes+verpakkingsmateriaal gestolen door [Getuige] ”(blz. 6).
2.911 pakjes+verpakkingsmateriaal gestolen door [Getuige] ”(blz. 6).
Op grond hiervan neemt het hof aan dat 1.515 blisters zijn gestolen en geen voordeel voor veroordeelde hebben opgeleverd. Het hof zal deze blisters dan ook niet bij de voordeelsberekening betrekken waarmee de noodzaak tot het horen van de getuige [Getuige] , zoals voorwaardelijk verzocht, eveneens is komen te vervallen, zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.
Verkoopfacturen
De verkoopfacturen over 2011 en 2012 zijn in het dossier opgenomen in een excelopstelling (doc.nr.00224 en 00225). Met inbegrip van verleende kortingen (blz. 7) wordt in het rapport over 2011 gekomen tot een opbrengst van € 25.607,10 en in 2012 van € 2.806,32 , in totaal derhalve op een bedrag van (€ 25.607,10+€ 2.806,32=)
€ 28.414,02. Tegen deze opstelling zijn geen verweren gevoerd en het hof heeft geen reden van deze opstelling af te wijken.
€ 28.414,02. Tegen deze opstelling zijn geen verweren gevoerd en het hof heeft geen reden van deze opstelling af te wijken.
Kosten
In het rapport zijn de navolgende kosten welke uit aangetroffen facturen zijn gebleken bij de voordeelsberekening betrokken (blz. 8):
Inkoopkosten
Totaal 2011 € 10.219
Totaal 2012 € 762,58+
Totaal: € 10.981,58
Invoerkosten
Totaal 2011 € 2.176,89
Totaal 2012 € 171,64
Totaal € 2.348,53
Verpakkingskosten
Totaal 2011 € 7.071,76
Beurskosten
Totaal 2011 € 2.088,45
Opslagkosten
Totaal 2011 € 533,10
Overige kosten
Totaal 2011 € 1.242,95 +
Totale kosten:
€ 24.266,37
€ 24.266,37
Ten aanzien van voormelde kosten zijn geen verweren gevoerd en het hof heeft evenmin reden hieromtrent anders te oordelen.
Resume
Anders dan in de voordeelsrapportage en het oordeel van de rechtbank schat het hof op basis van het vorenstaande het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van
(€ 28.414,02 -/- € 24.266,37=)€ 4.147,65. Dit is overeenkomstig het standpunt van de verdediging.
Matiging in verband met te hoog conservatoir beslag?
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat voor een totaalbedrag van
€ 125.000,- beslag is gelegd op eigendommen van veroordeelde, dat daardoor grote schade is ontstaan (in het bijzonder verkoop van de woning met een grote restschuld als gevolg) waardoor geen voordeel aan veroordeelde meer kan worden ontnomen.
Het hof is van oordeel dat een wanverhouding tussen het hiervoor vastgestelde ontnemingsbedrag en de hoogte van het bedrag waarvoor conservatoir beslag is gelegd, geen grond voor afwijzing of matiging is van een ontnemingsbedrag.
Op te leggen betalingsverplichting
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden vastgesteld, gelet op de financiële draagkracht van veroordeelde.
Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de omstandigheid dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof op een fors lager bedrag is vastgesteld, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto Pro artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Evenmin acht het het hof andere gronden aanwezig die tot matiging van de betalingsverplichting zouden moeten leiden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 4.147,65 (vierduizend honderdzevenenveertig euro en vijfenzestig cent).
€ 4.147,65 (vierduizend honderdzevenenveertig euro en vijfenzestig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 4.147,65 (vierduizend honderdzevenenveertig euro en vijfenzestig cent).
€ 4.147,65 (vierduizend honderdzevenenveertig euro en vijfenzestig cent).
Aldus gewezen door:
mr. M.J. Grapperhaus, voorzitter,
mr. K. van der Meijde en mr. T.A. de Roos, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
en op 9 mei 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. K. van der Meijde is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.