ECLI:NL:GHSHE:2018:242 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging geldleningsovereenkomst en afwijzing aansprak...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.183.565/01

arrest van 23 januari 2018

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J. de Roo te Oosterhout, Noord-Brabant,

tegen

[geïntimeerde],

eerder wonende te [woonplaats] , Peru, thans [woonplaats] , Dominicaanse Republiek,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.H.J.M. Stassen te Valkenburg aan de Geul, Limburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) gewezen vonnis van 25 november 2015 tussen appellante in principaal appel – [appellante] – als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser in conventie en verweerder in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/285063 HA ZA 14-531)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven in principaal appel, met producties;

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens vermeerdering van eis, ter rolle aangemerkt als memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel;

- de pleitnotities van het schriftelijk pleidooi van 17 mei 2016, waarin opgenomen de reacties van partijen op het schriftelijk pleidooi van de ander.

Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.

Op 18 juli 2008 zijn [appellante] , als opdrachtgever, en [aannemer] (een vennootschap naar Spaans recht), als aannemer, een overeenkomst van aanneming van werk aangegaan betreffende de algehele constructie en bouwuitvoering van een vrijstaande villa in [plaats 1] , Spanje (artikel 1). Onderdeel van de overeenkomst van aanneming van werk is een prijsaanbieding die sluit op € 788.526,19. In artikel 14 van Pro deze overeenkomst is opgenomen dat partijen in geval van een verschil van mening zullen handelen conform de Spaanse Geschillen- en Arbitragewet van 22 december 1953 en dat geschil zal worden voorgelegd aan het kantongerecht te Fuengirola.

[geïntimeerde] was ‘administrador unico’ van [aannemer] en vertegenwoordigingsbevoegd.

In de periode 26 juni 2007 - in september 2009 heeft [aannemer] aan [appellante] facturen gestuurd, begeleid door specificaties genaamd ‘certificacion’.

Een tussen [appellante] als kredietneemster en [geïntimeerde] als kredietgever op 14 december 2009 gesloten kredietovereenkomst (prod. 1 dagv.), heeft de volgende inhoud:
“Kredietovereenkomst,TussenMevr. [appellante] (…) verder genoemd kredietneemsterenDrs [geïntimeerde] (…) verder genoemd kredietgeverKredietgever verstrekt per 1 januari 2010 aan Kredietneemster een lening ter hoogte van € 100.000,00 (…), ten behoeve van de betaling van bouwkosten voor de in aanbouw zijnde villa (…).Reden voor het verstrekken van dit Krediet is een overbruggen van tijdelijke liquiditeitsproblemen van Kredietneemster.Het is kredietneemster bekend dat Kredietgever hiertoe een gelijke lening opneemt bij de [bank 1] Bank te [plaats 2] , met als onderpand zijn aandelenportefeuille bij genoemde bank.

De door kredietnemer aan kredietgever te betalen rente voor deze lening bedraagt per jaar tussen de 3,5% en 5% en zal gelijk zijn aan de rente die door de [bank 1] Bank te [plaats 2] aan Kredietgever berekend wordt.De afsluitprovisie die Kredietgever aan de [bank 1] Bank dient te betalen is 1%, zijnde € 1.000,00. Dit bedrag wordt in mindering gebracht op het aan kredietneemster uit te betalen bedrag.(…)De volledige terugbetaling krediet geschiedt uiterlijk op 31 december 2011, dan wel eerder, zodra kredietneemster een of meer van haar onroerende goederen in Nederland en/of Spanje verkocht heeft of anderszins de liquiditeitsproblemen van kredietneemster zijn opgelost.”

De overeenkomst is gesteld op papier waarop rechtsboven ‘ [onderneming] ’ staat. Onder de handtekeningen van partijen is verder de tekst geplaatst: “
Op 3 januari was door ondergetekende, [appellante] , het krediet bedrag ad € 99.000,00 (…) in goede orde van [geïntimeerde] ontvangen.”.Deze zinsnede is ondertekend door
‘ [appellante] , kredietneemster’

Op 15 december 2009 hebben [appellante] en [geïntimeerde] een stuk ondertekend genaamd: ‘Overzicht openstaande betalingen [appellante] per medio december 2009’ (prod. 3 en 4 dagv.). Daarin is opgenomen onder meer:

“Krediet van [naam 1] : 100000.00 EuroOvereengekomen Kredietkosten 1%:1000.00 EuroNetto Kredietbedrag: 99000.00 EuroOver te boeken naar de rekening van[aannemer] vanwege nog

openstaande facturen 60947.00 Euro

(betaling wordt rechtstreeks door

[naam 1] gedaan naar [onderneming] en [aannemer]

Cash te betalen aan [aannemer]

openstaande rekening augustus 22500.00 Euro

Cash te betalen aan [naam 1] vanwege

de huur, telefoonkosten en gekochte

meubels betreffende het door [appellante]

gehuurde huis van [naam 1] in [plaats 3]10897.00 EuroCASH betaald aan [appellante] 4656.00 Euro

[naam 1] zal alle bovenstaande betalingen uit naam van [appellante] direct vanaf zijn rekening doen nadat de 100.000 euros door de [bank 1] Bank op zijn rekening gestort zijn.”

Op 15 december 2009 hebben [appellante] en [geïntimeerde] een document genaamd “Nog te betalen door [appellante] aan [naam 1] . per 15 december 2009” (prod. 4 dagv.) ondertekend. Dit sluit op € 10.897,81 en betreft kosten in verband met de huur door [appellante] van een huis van [geïntimeerde] in [plaats 1] .

Op enig moment eind 2009/begin 2010 heeft [onderneming] (verder: [onderneming] ) het bedrijf van [aannemer] met alle daarbij behorende rechten en verplichtingen overgenomen. [geïntimeerde] was “adminstrador unico” van [onderneming] en vertegenwoordigingsbevoegd.

De laatste certificacion die [appellante] heeft ontvangen betreft die van 25 mei 2010 (certification 15) “dichtmaken bouw” (prod. 9 cva conv., eis reconv.). Daarin is opgenomen dat een bedrag van € 61.527,95 (exclusief ca. 4000 BTW) te factureren is per 25 mei 2010 en dat voor een bedrag van € 577.209,18 aan werkzaamheden is verricht, waarvan € 515.681,23 gefactureerd tot 30 november 2010.

In een e-mail van 8 oktober 2010 (prod. 1 cva reconv.) heeft [geïntimeerde] [appellante] onder meer het volgende bericht:
“Als je nog steeds geen financiële oplossing hebt dan zit er niets anders op dan dat we de bouw toch echt moeten gaan stoppen.”In een reactie bij e-mail van 31 oktober 2010 (prod. 2 cva reconv.) bericht [appellante] onder meer dat zij hoopt dat het stoppen van de bouw nog vermeden kan worden, maar dat, als er niets anders opzit, het dan maar moet.
Bij e-mail van 1 november 2010 (prod. 2 cva reconv.) aan [appellante] bericht [geïntimeerde] :
“(..) Er is gewoon geld nodig. De factuur moet betaald worden en ook moet er geld zijn om nieuwe materialen te kopen en de bouw dicht te kunnen maken. Beter de bouwstop leggen nu dan nog grotere financiële problemen voor ons allemaal. (..)”

In december 2010 is de bouw stilgelegd.

Op 6 december 2011 heeft [bouwkundig adviesbureau] ( [bouwkundig adviesbureau] ) in opdracht van [appellante] gerapporteerd over gebreken aan de woning en de daarvoor geraamde herstelkosten. Dit bureau concludeert (prod. 10 cva conv., eis reconv.) - op basis van een visuele inspectie - tot een bedrag van € 71.245,00 aan bouwgebreken en beoordeelt de financiële stand van het werk op een bedrag van € 404.160,62.

Op 20 maart 2012 (prod. 5 mva) stuurde [geïntimeerde] namens [onderneming] aan [appellante] het eindcertificaat en bericht hij dat nog een bedrag open staat van € 17.792,91. In een email van diezelfde datum (prod. 9 cva reconv.) schrijft [geïntimeerde] aan [appellante] :
“Bijgaand stuur ik je nog eens de email die ik je verleden jaar op 25 maart gestuurd heb (…) Uit de mail blijkt ook duidelijk hoe de situatie was per eind 2010. Er stond een bedrag van 45.000 Euro voor het werk dat tot eind november geleverd was. Maar nog eens: er werd nog steeds vanuit gegaan dat we door zouden kunnen gaan met het huis af te bouwen. Er is nooit door mij een eindstand opgemaakt, omdat daar nooit sprake van geweest is. (…) Welnu, afgelopen weekend heb ik de hele stand van zaken met [derde] doorgenomen en een eindcertificaat gemaakt. Dit houdt in alles wat daadwerkelijk geleverd is. Vooruitbetalingen voor onderdelen die uiteindelijk niet geleverd zijn en/of afbesteld werden, alsook onderdelen die nog niet gecertificeerd waren zijn nu in dit laatste certificaat opgenomen en verrekend. Het bedrag dat je mij in [plaats 4] gegeven hebt en het bedrag dat [derde 2] aan [derde] gegeven heeft is hier ook in verwerkt. Ik stuur je dit alles apart toe (…)”

In januari 2013 is in opdracht van [appellante] nog een opname van de villa verricht door [bedrijf] waarin de financiële stand van het werk wordt beoordeeld op een bedrag van € 439.200,00.

[onderneming] is sinds 27 september 2013 in “liquidacion”. [geïntimeerde] is “liquidador”.

Bij brief van 28 januari 2014 heeft [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd over te gaan tot betaling van € 116.000,00 uit hoofde van de geldleningovereenkomst.

Bij brief van 16 mei 2014 zijn [aannemer] en [onderneming] door [appellante] in gebreke gesteld.

3.1.2.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 116.000,00, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aan deze vordering ten grondslag gelegd dat hij [appellante] een geldlening heeft verstrekt om haar in staat te stellen de openstaande rekeningen van [aannemer] te voldoen.

[appellante] heeft verweer gevoerd.

3.1.3.

[appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:

- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van toerekenbare tekortkomingen van [aannemer] en/of [onderneming] en/of [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst en/of voor de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] ;

en [geïntimeerde] te veroordelen:

- € 244.293,56, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen, eventueel te verminderen met het bedrag dat in conventie aan [geïntimeerde] wordt toegewezen en te vermeerderen met wettelijke rente;

- de overige schade te vergoeden, op te maken bij staat;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten en nakosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente.
[appellante] heeft in eerste aanleg aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [aannemer] en/of [onderneming] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk en in verzuim verkeren, zodat zij gehouden zijn de daardoor geleden schade te vergoeden. [appellante] heeft verder gesteld dat [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad jegens haar aansprakelijk is als bestuurder en/of vereffenaar van [aannemer] en [onderneming] . [appellante] heeft subsidiair een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

3.1.4.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie [appellante] veroordeeld € 116.000,00 aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 4% over de hoofdsom van € 100.000,00 vanaf 1 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, [appellante] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft zich in dat vonnis in reconventie onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3.1.5.

[appellante] heeft tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van het door haar gevorderde. De grieven 1 tot en met 9 betreffen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] in conventie. Grief 10 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van [appellante] in reconventie.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (ter rolle aangemerkt als incidenteel appel) de grieven bestreden en zijn eis vermeerderd. Naast bekrachtiging van de in eerste aanleg gegeven beslissing vordert hij thans tevens vergoeding van de kosten van het door hem gelegde beslag op een onroerende zaak in [plaats 5] .

3.2.

Het hof overweegt allereerst dat de rechtbank zich voor wat betreft de vordering van [geïntimeerde] in conventie - in aanmerking genomen de datum waarop die vordering is ingesteld en het bepaalde in art. 66 van Pro de herschikte EEX-Verordening - terecht op grond van de hoofdregel van art. 2 lid 1 van Pro de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001, L 12/1), verder: EEX-Vo) bevoegd heeft geacht van die vordering kennis te nemen.

3.3.1.

Met de grieven 1 tot en met 8 komt [appellante] op tegen de verwerping door de rechtbank van de door haar tegen de vordering van [geïntimeerde] in conventie gevoerde verweren. Het gaat daarbij om de volgende verweren:

- [geïntimeerde] heeft de gestelde lening niet in privé verstrekt maar in zijn hoedanigheid van bestuurder van [aannemer] en/of [onderneming] (
grief 1);

- het geleende bedrag is niet aan [appellante] uitbetaald (
grief 2);

- door [appellante] is geen bedrag van € 4.656,= contant ontvangen (
grief 3);

- [appellante] heeft een deel van het geleende geld al terugbetaald (
grief 4);

- aan [appellante] komt een opschortingsrecht en een beroep op verrekening toe omdat [aannemer] / [onderneming] tekort zijn geschoten in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst en er een nauwe samenhang bestaat tussen de geldlening en de aannemingsovereenkomst
(grieven 5, 6, 7 en 8).
In
grief 9verwijt [appellante] de rechtbank voorts dat deze geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op haar verweer dat de door [geïntimeerde] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van de te geven beslissing moet worden afgewezen.

de grieven 1 t/m 8

3.3.2.

In de schriftelijke ‘krediet overeenkomst’ (prod. 1 inl. dagv.), die op 14 december 2009 is ondertekend door [appellante] als kredietneemster en [geïntimeerde] als kredietgever, zijn [geïntimeerde] , wonende te [plaats 6] , en [appellante] , verblijvende te [plaats 1] , aangeduid als de partijen bij de kredietovereenkomst. Enige aanduiding dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet in privé maar als bestuurder van enige vennootschap zou zijn aangegaan, is in de tekst van de overeenkomst niet te vinden. Ook in de daaronder opgenomen verklaring van [appellante] d.d. 3 januari dat
‘zij het kredietbedrag in goed orde van [geïntimeerde] (heeft) ontvangen’is daarvoor geen enkele indicatie te vinden. Nu [appellante] verder niet heeft betwist dat [geïntimeerde] de in het geding zijnde gelden aan haar ter beschikking heeft gesteld uit privé gelden en zij bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard dat zij het geld van [geïntimeerde] zelf heeft geleend, acht het hof, evenals de rechtbank, in het enkele feit dat de krediet overeenkomst is vastgelegd op papier met de opdruk ‘ [onderneming] ’ en het feit dat het krediet deels is aangewend voor schulden van [appellante] aan een vennootschap waarvoor [geïntimeerde] vertegenwoordigingsbevoegd is, onvoldoende grond gelegen voor een ander oordeel dan het aan de krediet overeenkomst te ontlenen oordeel dat door [geïntimeerde] in privé aan [appellante] een lening van € 100.000,= is verstrekt.

3.3.3.

Dat [geïntimeerde] het aan [appellante] bij wege van lening ter beschikking gestelde bedrag voor een belangrijk deel niet aan [appellante] ter hand heeft gesteld maar namens haar heeft uitgekeerd aan [aannemer] en zichzelf ter vereffening van schulden van [appellante] aan [aannemer] (uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk tussen [aannemer] en [appellante] ) en aan zichzelf (voor huur van de door [appellante] van [geïntimeerde] gehuurde woning, water, elektra en telefoonkosten en van [geïntimeerde] overgenomen meubilair), doet niet af aan het feit dat de desbetreffende gelden (in totaal, met inbegrip van de tussen partijen overeengekomen kredietkosten van € 1.000,=, € 95.344,=, zie overzicht prod. 3 inl.dagv.) door [geïntimeerde] ter beschikking van [appellante] zijn gesteld.

Voor zover [appellante] betoogt dat [aannemer] de betalingen niet heeft ontvangen of niet heeft verwerkt (door ze in mindering te brengen op de openstaande schuld), heeft zij voor dat betoog geen enkele onderbouwing gegeven. Zij heeft niet (aan de hand van de overeenkomst, de certificaten en de facturen) uitgelegd wat wel en niet als betaald in mindering is gebracht op de aanneemsom. Een dergelijke met cijfers onderbouwde analyse kon wel van haar worden verlangd tegenover de gespecificeerde opgave Van [aannemer] / [onderneming] van hetgeen [appellante] in rekening was gebracht en nog verschuldigd was.

3.3.4.

Ten aanzien van het resterende bedrag van € 4.656,= van de geldlening heeft [geïntimeerde] op de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat hij dit bedrag contant aan [appellante] heeft voldaan en dat [appellante] dit bedrag vervolgens heeft gestort bij de [bank 2] bank. Dat [appellante] het volledige kredietbedrag van (na aftrek van de kredietvergoeding) € 99.000,= van [geïntimeerde] heeft ontvangen strookt met de op 3 januari 2010 door [appellante] ondertekende verklaring van die strekking onder aan de krediet overeenkomst (prod. 1 inl. dagv.). Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met de enkele verklaring ter comparitie - dat zij dit bedrag niet heeft ontvangen en zich in ieder geval niet kan herinneren dat zij dit bedrag bij de [bank 2] bank zou hebben gestort – de door [geïntimeerde] gestelde contante betaling aan [appellante] van dit bedrag onvoldoende gemotiveerd betwist.

3.3.5.

Naar door [appellante] is gesteld en door [geïntimeerde] is erkend, heeft [appellante] een bedrag van € 25.000,= en een bedrag van € 20.000,= aan [geïntimeerde] voldaan. In een email van 19 augustus 2011 van [geïntimeerde] aan [appellante] (prod. 14 cva, eis in reconv.) schrijft [geïntimeerde] dat hij dit bedrag heeft ontvangen als een deelbetaling op de openstaande rekening van [onderneming] en de door hem in privé aan [appellante] verstrekte lening. Naar [geïntimeerde] stelt, heeft hij uiteindelijk (op verzoek van [appellante] ) het gehele bedrag van € 25.000,=, evenals voormeld bedrag van € 20.000,=, namens [appellante] betaald aan [onderneming] . De bedragen zijn, zo stelt [geïntimeerde] , (omdat het voor de belastingdienst verzwegen gelden betrof) contant aan [onderneming] betaald en door [aannemer] / [onderneming] in de schaduwboekhouding verwerkt. Uit de in r.o. 3.1.1 onder m gerelateerde email moet worden geconcludeerd dat voormelde bedragen inderdaad in mindering zijn gebracht op de nog openstaande schuld van [appellante] aan [aannemer] / [onderneming] . Met de enkele stelling van [appellante] dat dit nog maar de vraag is en dat de betaling evengoed in de zakken van [geïntimeerde] terecht kan zijn gekomen, heeft [appellante] haar verweer - dat de bedragen van € 25.000,= en 20.000,= in mindering moeten strekken op de leenschuld – onvoldoende gemotiveerd. [appellante] heeft ook in dit verband geen met cijfers onderbouwde analyse gegeven, terwijl dit wel van haar kon worden verlangd, zoals hiervoor is overwogen.

3.3.6.

Op grond van het hiervoor overwogene falen de grieven 1 tot en met 4.

3.3.7.

De grieven 5 tot en met 8 berusten op de stelling van [appellante] dat zij voor de bouw van de woning al meer heeft betaald dan de stand en de staat van het werk waard zijn, dat hetgeen zij teveel heeft betaald dient te worden verrekend met haar schuld uit lening aan [geïntimeerde] en/of dat zij niet tot terugbetaling van de lening gehouden is zolang uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet deugdelijk is gepresteerd. Dit omdat volgens [appellante] tussen de overeenkomst van geldlening en de aannemingsovereenkomst een nauwe samenhang bestaat. [appellante] heeft verder gesteld dat [geïntimeerde] als bestuurder van [aannemer] en/of [onderneming] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van door [aannemer] en/of [onderneming] jegens haar gepleegde wanprestatie en dat [geïntimeerde] daarom ook persoonlijk jegens haar tot schadevergoeding gehouden is.

3.3.8.

Ook deze grieven falen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat er tussen de overeenkomst van geldlening en de aannemingsovereenkomst geen sprake is van een zodanige verbondenheid dat eventuele tekortkomingen in de aannemingsovereenkomst gevolgen kunnen hebben voor de overeenkomst van geldlening. Aan hetgeen de rechtbank daarover in r.o. 3.10 van het bestreden vonnis heeft overwogen, kan nog worden toegevoegd dat de lening door [appellante] bovendien niet alleen voor een deel van haar schuld uit hoofde van de aannemingsovereenkomst met [aannemer] / [onderneming] is aangewend maar mede voor andere schulden (zie r.o. 3.1.1 onder f).

3.3.9.

Nu de gestelde wanprestatie van [aannemer] / [onderneming] en bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn betwist, heeft de rechtbank verder eveneens terecht overwogen dat de (in reconventie ingestelde) vordering waarop door [appellante] zich ter verrekening met de vordering in conventie beroept, processueel niet liquide is en daarom niet voor verrekening in aanmerking komt.

grief 9

3.3.10.

De rechtbank heeft inderdaad niet expliciet overwogen waarom zij het belang van [geïntimeerde] bij uitvoerbaarheid bij voorraad van de beslissing heeft laten prevaleren en is voorbijgegaan aan het verweer van [appellante] om de door [geïntimeerde] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet toe te wijzen teneinde te voorkomen dat een eventueel hoger beroep illusoir zou worden. Dat neemt niet weg dat uit de uitvoerbaarverklaring bij voorraad mag worden geconcludeerd dat de rechtbank in het verweer van [appellante] geen aanleiding heeft gezien om de vordering van die strekking van [geïntimeerde] niet toe te wijzen. Het hof acht die beslissing juist. Een procespartij die zijn vordering tot betaling van een geldbedrag toegewezen heeft gekregen, heeft uit dien hoofde belang om de toegewezen vordering (desgewenst) direct te kunnen incasseren. [appellante] doelt in haar verweer waarom dat in dit geval anders zou moeten zijn op een restitutierisico aan haar kant indien in een eventueel hoger beroep anders zou worden beslist. Omtrent een dergelijk risico is zij weinig concreet. Zij wijst daarvoor alleen op het feit dat [geïntimeerde] in Peru verblijft en op haar vermoeden dat bij gebreke van een executieverdrag tussen Nederland en Peru verhaal in Peru nagenoeg onmogelijk zal zijn. Enige reden waarom zij zou moeten vrezen dat [geïntimeerde] , indien hij ondanks een door [appellante] ingesteld hoger beroep tot tenuitvoerlegging zou overgaan, bij een andersluidende beslissing in hoger beroep niet tot restitutie over zou gaan, is door haar niet gegeven. Het hof acht grief 9 ongegrond.

3.3.11.

In zijn reactie op grief 9 heeft [geïntimeerde] bovendien terecht gesteld dat [appellante] bij die grief geen belang heeft nu, zoals door [geïntimeerde] is gesteld (mva 63) en door [appellante] is erkend (mva inc. appel 4), tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] niet tot executie van het beroepen vonnis zou overgaan totdat in hoger beroep zou zijn beslist. Het hof is verder mét [geïntimeerde] van oordeel dat, indien het hof voor wat betreft de vorderingen van [geïntimeerde] tot geen ander oordeel komt dan waartoe de rechtbank is gekomen, in dit stadium van de procedure het belang van [geïntimeerde] bij uitvoerverklaring bij voorraad van zijn toegewezen vorderingen te meer zwaarder dient te wegen. Op de door [geïntimeerde] daartoe gedane vordering zal het hof het te wijzen arrest daarom eveneens uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

3.3.12.

Aangezien geen van de tegen het vonnis in conventie gerichte grieven van [appellante] doel heeft getroffen, zal het vonnis in conventie worden bekrachtigd.

de vermeerdering van eis van [geïntimeerde]

3.4.1.

[geïntimeerde] heeft zijn vordering in conventie vermeerderd met een vordering tot vergoeding van de kosten van een door hem ten laste van [appellante] gelegd beslag op een woning van [appellante] te [plaats 5] ten bedrage van € 657,06. [geïntimeerde] heeft bij zijn eisvermeerdering uitsluitend dit kostenbedrag vermeld. Nu [appellante] blijkens de conclusie in de memorie van antwoord in incidenteel appel de vermeerderde eis heeft opgevat als tot die kosten beperkt, zal ook het hof de vermeerdering van eis in die beperkte zin begrijpen. Voor zover [geïntimeerde] met zijn conclusie tot veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties – naast de conclusie tot bevestiging van het bestreden vonnis – mocht hebben beoogd zijn eis tevens te vermeerderen met de advocaatkosten voor het verlof tot het conservatoir beslag, heeft hij die eis onvoldoende duidelijk en voor de wederpartij en het hof kenbaar geformuleerd.

3.4.2.

[appellante] heeft tegen de vermeerdering van eis bezwaar gemaakt. Zij stelt dat met die eisvermeerdering het beginsel van ‘geen reformatio in peius’ zou zijn miskend. Het hof verwerpt dat bezwaar als ongegrond. Bij haar stelling verliest [appellante] uit het oog dat het na het door haar ingestelde (principaal) hoger beroep [geïntimeerde] vrij stond om zijnerzijds incidenteel hoger beroep tegen het bestreden vonnis in te stellen en dat hoger beroep te benutten voor een vermeerdering van eis. Van een reformatio in peius in het principaal hoger beroep is geen sprake, het gaat om een vermeerdering van eis in een (verscholen) incidenteel hoger beroep. [geïntimeerde] heeft de vermeerdering van eis tijdig (namelijk in de eerste memorie aan zijn zijde) gedaan. Het hof acht de vermeerdering van eis ook overigens niet in strijd met een goede procesorde.

3.4.3.

Het hof acht de – door [geïntimeerde] met de producties 8 t/m 11 bij memorie van antwoord gestaafde – bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering toewijsbaar. Het hof verwerpt het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] met het na het vonnis in eerste aanleg gelegde conservatoire beslag in strijd zou hebben gehandeld met de tussen partijen gemaakte afspraak om niet hangende het hoger beroep tot executie over te gaan. [geïntimeerde] is niet tot executie overgegaan. Hij heeft geen executoriaal beslag gelegd maar alleen beslag tot ‘veiligstelling van zijn aanspraken’. Het hof verwerpt eveneens het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] het conservatoir beslag nodeloos heeft gelegd aangezien van enige poging van [appellante] om het beslagen onroerend goed aan verhaal van schuldeisers te onttrekken, geen sprake zou zijn. Het hof overweegt in dit verband dat het een schuldeiser vrij staat om tot bewarende maatregelen over te gaan. Aan [geïntimeerde] is door de rechtbank Zeeland-West-Brabant verlof verleend tot het leggen van het onderhavige conservatoire beslag. [geïntimeerde] heeft het beslag daarmee rechtmatig gelegd.

grief 10

3.5.1.

Met grief 10 richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter ten aanzien van de vordering in reconventie geen bevoegdheid toekomt op grond van art. 7 lid 2 Rv Pro omdat tussen de vordering in conventie en die in reconventie onvoldoende samenhang bestaat.

3.5.2.

Met haar vordering in reconventie vordert [appellante] van [geïntimeerde] een bedrag van € 244.293,56 (€ 71.245,= aan herstelkosten en € 173.048,= vanwege teveel betaalde bedragen) aan schadevergoeding, en schadevergoeding nader op te maken bij staat, voor schade die zij stelt te hebben geleden doordat [aannemer] en/of [onderneming] en/of [geïntimeerde] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst tekort zijn geschoten en/of schade die zij heeft geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van (voormalig) bestuurder en/of vereffenaar van genoemde vennootschappen.

3.5.3.

Het hof overweegt allereerst dat een vordering in reconventie alleen kan worden ingesteld tegen een eiser in conventie. De aannemingsovereenkomst betreft een overeenkomst tussen [appellante] en [aannemer] / [onderneming] , zodat vorderingen betreffende die overeenkomst tot die rechtspersonen zullen dienen te worden gericht. [appellante] heeft in reconventie dan ook terecht alleen een vordering tegen [geïntimeerde] ingesteld. Voor zover [appellante] [geïntimeerde] voor tekortkomingen van [aannemer] / [onderneming] [geïntimeerde] aansprakelijk acht, kan de grondslag daarvoor alleen gelegen zijn in onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] . Volgens [appellante] valt [geïntimeerde] dergelijk onrechtmatig handelen te verwijten omdat hem als bestuurder dan wel vereffenaar van de genoemde rechtspersonen een ernstig verwijt moet worden gemaakt van het tekortschieten door die rechtspersonen.

3.5.4.

Naar door [appellante] niet wordt betwist, zou naar de bevoegdheidsregels van de EEX-Vo of art. 7 Rv Pro aan de Nederlandse rechter ter zake die vordering op grond van onrechtmatige daad geen bevoegdheid toekomen indien [appellante] die vordering als zelfstandige vordering zou hebben ingesteld. Grief 10 stelt daarmee uitsluitend de vraag aan de orde of dit anders is nu die vordering in reconventie is ingesteld in een procedure waarin aan de Nederlandse rechter wel bevoegdheid ten aanzien van de vordering in conventie toekomt.

3.5.5.

In het midden kan blijven of voor het antwoord op die vraag art. 7 lid 2 Rv Pro dan wel - gegeven het feit dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vordering in conventie berust op art. 2 EEX Pro-Vo - art. 6, aanhef en onder 3, van de EEX-Vo (thans art. 8, aanhef en onder 3, herschikte EEX-Vo) het uitgangspunt dient te zijn nu art. 7 lid 2 Rv Pro is ontleend aan art. 6, aanhef en onder 2 en 3 EEX-Vo, zodat beide artikelen op gelijke wijze zullen dienen te worden uitgelegd.

Art. 6, aanhef en onder 3 van de EEX-Vo houdt in dat een verweerder ‘
ten aanzien van een tegenvordering die voortspruit uit de overeenkomst of uit het rechtsfeit waarop de oorspronkelijke vordering is gegrond’ ook kan worden opgeroepen voor de rechter waar die laatste vordering aanhangig is. De tegenvordering (de vordering in reconventie) moet, met andere woorden, voortspruiten uit de overeenkomst of het feitencomplex waarop de oorspronkelijke vordering (de vordering in conventie) is gegrond (zie o.m. HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3105).

3.5.6.

In voormeld arrest van 8 december 2017 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:
“3.4.2 In het toelichtende rapport [naam 2] op het EEX-Verdrag (PbEU 1979, C 59/28) is over art. 6, aanhef en onder 3, EEX-Verdrag (dat op dit punt overeenstemt met art. 6, aanhef en onder 3, EEX-Vo) opgemerkt dat de vordering in reconventie verknocht moet zijn met de vordering in conventie. Voorts is van belang dat het HvJEU in het [naam 3] -arrest (HvJEU 12 oktober 2016, zaak C-185/15, ECLI:EU:C:2016:763, NJ 2017/154, rov. 37) een ruime uitleg heeft gegeven aan art. 6, aanhef en onder 3, EEX-Vo. In dat arrest is geoordeeld dat deze bevoegdheidsbepaling partijen in staat stelt – om redenen van goede rechtsbedeling en ter vermijding van overbodige en meervoudige procedures – hun wederzijdse aanspraken die een gemeenschappelijke grond hebben, binnen het bestek van een en hetzelfde geding en voor dezelfde rechter af te wikkelen.”

3.5.7.

Naar het oordeel van het hof voldoet de door [appellante] in reconventie ingestelde vordering, ook bij een ruime uitleg van het bepaalde in art. 6, aanhef en onder 3, EEX-Vo, niet aan de voor de bijzondere bevoegdheid van die bepaling gestelde eisen. De vordering van [appellante] in reconventie spruit niet voort uit de overeenkomst die aan de vordering in conventie ten grondslag ligt en is daarmee evenmin verknocht op een wijze als in het [naam 3] -arrest omschreven. Van wederzijdse aanspraken die een gemeenschappelijke grond hebben, is in dit geval geen sprake. Het hof verwijst hierbij mede naar hetgeen in r.o. 3.3.7 en 3.3.8 in het kader van de grieven 5 t/m 8 van [appellante] al is overwogen.

Grief 10 treft derhalve evenmin doel.

conclusie

3.6.1.

Nu geen van de grieven van [appellante] slaagt, zal op het principaal hoger beroep het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. In het (verscholen) incidenteel hoger beroep zal de in hoger beroep vermeerderde eis van [geïntimeerde] worden toegewezen.

3.6.2.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal hoger beroep worden verwezen. Het hof zal de kosten van het (verscholen) incidenteel hoger beroep tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante] in dat hoger beroep weliswaar het ongelijk aan haar zijde heeft maar dat anderzijds dat incidenteel beroep alleen de vermeerdering van eis van [geïntimeerde] heeft betroffen.

4.De uitspraak

Het hof:

in principaal appel en in incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] voorts in de kosten van het op verzoek van [geïntimeerde] op 1 maart 2016 gelegde conservatoire beslag ten bedrage van € 657,06 aan griffierecht en beslagkosten;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.649,= aan verschotten en op € 2.269,= aan salaris advocaat, en in de nakosten van € 131,= indien dit arrest niet wordt betekend dan wel € 199,=, te vermeerderen met explootkosten, indien dit arrest wel wordt betekend;

compenseert de proceskosten van het incidenteel hoger beroep in die zin tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt;

bepaalt dat aan voormelde kostenveroordelingen binnen veertien dagen na deze uitspraak dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan over die kosten de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 januari 2018.

griffier rolraadsheer