ECLI:NL:GHSHE:2018:2498 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Leveringsovereenkomst brandstof niet gewijzigd in huurove...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.238.046/01

arrest van 12 juni 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. B.D. Bos te Rotterdam,

tegen

1.[de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[de vennootschap 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. D.J.A. van den Berg te 's-Gravenhage,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 maart 2018 en herstelexploot van 23 april 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 28 februari 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eiseressen.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/339709 / KG ZA 17-855)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
het herstelexploot;
de akte houdende overleggen producties van [appellante] van 1 mei 2018;
de memorie van antwoord van 15 mei 2018 met drie producties (nummers 19 tot en met 21).

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De voorzieningenrechter heeft in rov. 3.1. van het bestreden vonnis enkele feiten vastgesteld. Het hof zal de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten hieronder weergeven.

[geïntimeerde 1] is eigenaar van een perceel grond met daarop een bedrijfsgebouw, gelegen aan de [adres] te [plaats 1] .
Enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 1] is de besloten vennootschap [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ). De aandelen in [de vennootschap 4] worden voor 85% gehouden door [betrokkene] en voor 15% door zijn echtgenote.
Tot 2007 heeft [geïntimeerde 1] op voormelde locatie een autobedrijf en een onbemand brandstoffenverkooppunt geëxploiteerd. De ondergrondse installatie van het brandstoffenverkooppunt is eigendom van [geïntimeerde 1] .
Op 6 december 1999 hebben [appellante] (voorheen [de vennootschap 5] ) en [geïntimeerde 1] een leveringsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [appellante] zich heeft verbonden om gedurende tien jaar aan [geïntimeerde 1] motorbrandstoffen te leveren en [geïntimeerde 1] zich heeft verplicht om voor eigen gebruik en voor de wederverkoop de volledige behoefte per jaar aan motorbrandstoffen van [appellante] te betrekken, deze te verhandelen en/of te gebruiken en/of voortdurend in voorraad te houden, met uitsluiting van iedere andere leverancier. Tevens zijn partijen overeengekomen dat gedurende de looptijd van de overeenkomst de bovengrondse installatie door [appellante] wordt bekostigd en aan [geïntimeerde 1] in bruikleen wordt verstrekt. In artikel 10 van Pro de ‘Algemene Bruikleenbepalingen’ zijn partijen onder meer overeengekomen dat de bruiklener bij het einde van de overeenkomst het materiaal in goede staat zal teruggeven en dat [appellante] gerechtigd is
In 2007 heeft [geïntimeerde 1] haar activiteiten, waaronder de exploitatie van het onbemande brandstoffenverkooppunt, ondergebracht in [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] heeft voormelde onroerende zaak verhuurd aan [geïntimeerde 2] , die tevens de overeenkomst met [appellante] heeft overgenomen van [geïntimeerde 1] .
Nadat de leveringsperiode van 10 jaar was verstreken, hebben [appellante] en [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] in 2009 de tussen hen gesloten leveringsovereenkomst voor onbepaalde tijd verlengd. [appellante] heeft de bovengrondse installatie op de locatie op haar kosten gemoderniseerd. Tevens heeft zij [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] een tankinhoud meetsysteem ten behoeve van de brandstoftanks in bruikleen gegeven. Partijen hebben ter zake op 11 maart 2009 een bruikleenovereenkomst getekend.
In 2011 heeft [appellante] een pin/betaalautomaat en een elektronisch prijzenbord aangeschaft en aan [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] in bruikleen gegeven. Deze apparatuur wordt door [appellante] vanuit haar kantoor in [plaats 2] bediend. Sinds deze aanpassingen komen de betalingen van de aan het publiek verkochte brandstoffen bij [appellante] binnen. [appellante] verrekent deze met de door [geïntimeerde 2] aan haar te betalen inkoopprijzen voor de brandstoffen. [geïntimeerde 2] ontvangt maandelijks van [appellante] een overzicht van ingekochte en verkochte brandstoffen.
In 2012 heeft [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] aan [appellante] te kennen gegeven dat zij voornemens is in verband met de slechte bedrijfsresultaten op zoek te gaan naar een koper of huurder voor de locatie.
In de loop van 2013 heeft [geïntimeerde 2] de showroom en de verkoopactiviteiten van het autobedrijf ter plaatse gestaakt. De werkplaats is per 1 april 2017 gesloten. Het onbemande tankstation is tot op heden in gebruik gebleven.
[geïntimeerde 1] heeft op 3 augustus 2015 een ‘intentieovereenkomst/voorlopige koop-overeenkomst’ gesloten met de besloten vennootschap [de vennootschap 6] (hierna: [de vennootschap 6] ) die de locatie wil herontwikkelen. Zij zijn daarin overeengekomen dat [geïntimeerde 1] voornemens is de onroerende zaak aan [de vennootschap 6] te verkopen, gelijk [de vennootschap 6] voornemens is deze van [geïntimeerde 1] te kopen en dat de overeenkomst tot stand komt onder de navolgende ontbindende voorwaarden: (1) verkrijging van de financiering van de desbetreffende transactie, (2) toestemming van de gemeente omtrent de plannen en (3) volledige overeenstemming over de koopovereenkomst.
[betrokkene] heeft namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in een gesprek op 31 augustus 2015 aan [appellante] een brief van 25 augustus 2015 doen toekomen, waarin zij te kennen heeft gegeven tot verkoop van de gehele locatie te hebben besloten en daarmee de huidige afname van motorbrandstoffen op termijn te staken. Zij willen met [appellante] in overleg treden over de definitieve einddatum, waarbij de bovengrondse afleveringsinstallatie, het prijzenbord en de betaalautomaat dienen te worden verwijderd.
[de vennootschap 6] heeft in januari 2017 aan [betrokkene] bevestigd dat zij beschikt over de benodigde vergunningen en financiering en dat zij de locatie wil afnemen. [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] hebben met [appellante] contact opgenomen over de beëindiging van de samenwerking.
Bij emailbericht van 21 maart 2017 heeft [appellante] aan [betrokkene] bericht, samengevat, dat er in juridische zin sprake is van een huurovereenkomst, dat zij gerechtigd is het tankstation te blijven exploiteren en dat [geïntimeerde 2] gehouden is het tankstation aan haar beschikbaar te stellen. [appellante] doet een beroep op de wettelijke huurbescherming.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben middels brief van hun advocaat van 16 oktober 2017 [appellante] verzocht en gesommeerd om de geplaatste bovengrondse afleverinstallatie, betaalautomaat en prijzenbord, uiterlijk op 30 november 2017 te verwijderen.
[appellante] heeft niet aan de sommatie voldaan.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in eerste aanleg als onmiddellijke voorziening bij voorraad zoals bedoeld in artikel 254 lid 1 Rv Pro veroordeling van [appellante] om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis de bovengrondse afleverinstallatie voor brandstoffen aan de [adres] te [plaats 1] , de aldaar aanwezige betaalautomaat en het prijzenbord te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De leveringsovereenkomst en de bruikleenovereenkomst die [geïntimeerde 1] is aangegaan met [appellante] en die [geïntimeerde 2] van [geïntimeerde 1] heeft overgenomen, zijn opgezegd. [appellante] handelt in strijd met haar contractuele verplichtingen door de locatie niet te ontruimen. Bovendien handelt [appellante] onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] door inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [geïntimeerde 1] .

3.2.3.

[appellante] heeft als verweer, kort samengevat, aangevoerd dat in december 2011 een huurovereenkomst tot stand gekomen is tussen haar en [geïntimeerde 2] , zodat zij aanspraak kan maken op huurbescherming en dus niet gehouden is om de bovengrondse afleverinstallatie voor brandstoffen de betaalautomaat en het prijzenbord te verwijderen

3.2.4.

In het bestreden vonnis in kort geding van 28 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, als volgt geoordeeld:

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een spoedeisend belang bij hun vorderingen (rov. 3.2.).
Er is geen door partijen ondertekende schriftelijke huurovereenkomst (rov. 3.8.).
Uit de gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat [appellante] in 2011 de exploitatie van het brandstoffenverkooppunt van [geïntimeerde 2] heeft overgenomen, laat staan dat met betrekking tot het brandstoffenverkooppunt een huurovereenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde 2] en [appellante] (rov. 3.9).
Tussen de partijen is in 2011 dus de leveringsovereenkomst blijven voortbestaan. Die leveringsovereenkomst kan worden opgezegd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben de leveringsovereenkomst inmiddels opgezegd. [appellante] moet de locatie dus ontruimen. Aan [appellante] moet een termijn van drie maanden na betekening van het vonnis gegund worden om de locatie te ontruimen (rov. 3.10.).

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter:

[appellante] veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van het vonnis de bovengrondse afleverinstallatie voor brandstoffen aan de [adres] te [plaats 1] , de aldaar aanwezige betaalautomaat en het prijzenbord te verwijderen en verwijderd te houden;
[appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een dwangsom te betalen van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellante] niet aan de hiervoor genoemde veroordeling voldoet, met bepaling dat boven een bedrag van € 50.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd;
[appellante] in de proceskosten veroordeeld;
het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.3.1.

[appellante] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. De grieven zijn genummerd 1 tot en met 12, waarbij grief 3 tussen de grieven 4 en 5 is geplaatst en grief 8 tweemaal voorkomt. Het hof zal de eerste grief 8 aanduiden als grief 8A en de tweede grief 8 als grief 8B. [appellante] heeft op basis van haar grieven geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in kort geding en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

3.3.2.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Met betrekking tot grief 1: de vaststaande feiten

3.4.1.

Grief 1 is gericht tegen rov. 3.1 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter de feiten heeft vastgesteld die het hof hiervoor in rov. 3.1 van dit arrest heeft weergegeven.

3.4.2.

In het eerste deel van de toelichting op de grief heeft [appellante] in algemene zin gesteld dat de voorzieningenrechter de feiten onjuist en onvolledig heeft vastgesteld, en dat uitgegaan moet worden van de feiten zoals geschetst in onderdeel 2 van de appeldagvaarding. Het hof verwerpt dit onderdeel van grief 1. [appellante] heeft in dit onderdeel van de grief niet op voldoende duidelijke wijze omschreven welk onderdeel van rov. 3.1 van het vonnis onjuist zou zijn. Een feitenweergave in een rechterlijke uitspraak hoeft bovendien niet alle vaststaande feiten te bevatten. Volstaan mag worden met een samenvattende weergave van de voor de beoordeling van het geschil relevante feiten.

3.4.2.

In het tweede onderdeel van de toelichting op grief 1 heeft [appellante] bezwaren gericht tegen het gestelde bij het zevende gedachtestreepje van de feitenvaststelling, luidende:

“In 2011 heeft [appellante] een pin/betaalautomaat en een elektronisch prijzenbord aangeschaft en aan [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] in bruikleen gegeven. Deze apparatuur wordt door [appellante] vanuit haar kantoor in [plaats 2] bediend. Sinds deze aanpassingen komen de betalingen van de aan het publiek verkochte brandstoffen bij [appellante] binnen. [appellante] verrekent deze met de door [geïntimeerde 2] aan haar te betalen inkoopprijzen voor de brandstoffen. [geïntimeerde 2] ontvangt maandelijks van [appellante] een overzicht van ingekochte en verkochte brandstoffen.”

Volgens [appellante] is deze overweging veel te kort door de bocht. Het hof zal hetgeen [appellante] in dit onderdeel van de toelichting op grief 1 heeft aangevoerd, voor zover nodig betrekken bij de behandeling van de grieven 2 tot en met 11.

3.4.3.

De toelichting op grief 1 bevat geen andere onderdelen die hier nog afzonderlijk moeten worden besproken.

Met betrekking tot grief 12: spoedeisend belang

3.5.1.

Grief 12 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen.

3.5.2.

Het hof verwerpt deze grief. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] binnen het bestek van dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, althans [geïntimeerde 1] , de onroerende zaak op grond van de met [de vennootschap 6] gesloten overeenkomst aan [de vennootschap 6] ter beschikking moeten stellen zonder dat derden, zoals [appellante] , pretenderen nog bepaalde gebruiksrechten op de onroerende zaak te hebben en zonder dat derden, zoals [appellante] , daarop nog bepaalde zaken aanwezig willen houden. In zoverre is ook [geïntimeerde 2] gehouden de door haar van [geïntimeerde 1] gehuurde onroerende zaak aan [geïntimeerde 1] op te leveren. Daar komt bij dat [geïntimeerde 1] in beginsel geen inbreuken op haar eigendomsrecht hoeft te dulden. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dus een voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen om behandeling van die vorderingen in kort geding te rechtvaardigen.

Met betrekking tot de grieven 2 tot en met 11: is tussen de partijen een huurovereenkomst tot stand gekomen?

3.6.1.

Het hof zal de grieven 2 tot en met 11 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] naar de kern genomen dat de leveringsovereenkomst die aanvankelijk vanaf 1999 tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] heeft gegolden, en die vervolgens vanaf 2007 tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] heeft gegolden, met ingang van 12 december 2011 is gewijzigd in een rechtsverhouding van andere aard, te weten een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:201 lid 1 BW Pro. Naar het hof begrijpt, betreft dit volgens [appellante] een huurovereenkomst tussen [geïntimeerde 2] als (onder)verhuurder en [appellante] als (onder)huurder. Volgens [appellante] brengt deze huurovereenkomst mee dat zij op grond van artikel 7:292 BW Pro aanspraak heeft op huurgenot gedurende een periode van 10 jaar, dus in ieder geval tot 12 december 2021. [appellante] is – naar het hof begrijpt – van mening dat sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW Pro.

3.6.2.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gemotiveerd betwist dat per 12 december 2011 een huurovereenkomst is ontstaan tussen enerzijds [geïntimeerde 2] (en/of [geïntimeerde 1] ) en anderzijds [appellante] . Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is ook na die tijd sprake gebleven van een leveringsovereenkomst, zij het dat de gelden die met de verkoop van brandstoffen werden verdiend vanaf 12 december 2011 een andere route zijn gaan volgen alvorens door elk van de rechthebbenden voor zijn deel te worden ontvangen.

3.6.3.

In dit hoger beroep strekt tot uitgangspunt dat, indien de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde 2] en [appellante] niet kan worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst, [appellante] terecht is veroordeeld tot verwijdering van de bovengrondse afleverinstallatie voor brandstoffen, de betaalautomaat en het prijzenbord. [appellante] heeft in de toelichting op de grieven immers niet aangevoerd dat, indien vanaf 12 december 2011 net als voordien sprake was van een leveringsovereenkomst, een te korte opzegtermijn is gehanteerd. [appellante] heeft zich er uitsluitend op beroepen dat sinds 12 december 2011 sprake is van een huurovereenkomst en dat aan hem daarom de in artikel 7:292 BW Pro voor de huur van bedrijfsruimte neergelegde huurbescherming toekomt.

3.7.1.

Volgens artikel 7:201 lid 1 BW Pro is huur de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie.

3.7.2.

Tussen partijen staat vast dat tussen hen tot 12 december 2011 geen sprake was van een huurovereenkomst. Tot die datum leverde [appellante] aan [geïntimeerde 2] brandstoffen en betaalde [geïntimeerde 2] daarvoor de overeengekomen inkoopprijs aan [appellante] . De brandstof werd vervolgens door [geïntimeerde 2] tegen een hogere prijs doorverkocht aan automobilisten en andere gebruikers van motorrijtuigen. Deze verkoopprijs, verminderd met de inkoopprijs, leverde de door [geïntimeerde 2] gerealiseerde verkoopmarge op. Nadat op die verkoopmarge de overige kosten van [geïntimeerde 2] (zoals onderhoudskosten en eventuele financieringslasten) in mindering werden gebracht, resteerde de opbrengst voor [geïntimeerde 2] .

3.7.3.

Tussen partijen staat ook vast dat zij in 2011 overleg hebben gehad over de mogelijkheid dat [appellante] het brandstoffenverkooppunt van [geïntimeerde 2] zou kunnen huren voor een vaste huurprijs, zodat [geïntimeerde 2] een vast huurinkomen zou hebben. Ook staat vast dat de partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt, aangezien [appellante] niet bereid was een vaste huur te betalen.

3.7.4.

De constructie die uiteindelijk door partijen is gekozen, hield in dat de pinbetalingen die klanten bij het brandstoffenverkooppunt deden, niet langer door [geïntimeerde 2] maar door [appellante] werden ontvangen. [appellante] hield daarop vervolgens in, kort gezegd:

een bedrag ter zake de inkoop van de brandstof (de inkoop door [geïntimeerde 2] bij [appellante] , niet de inkoop door [appellante] voor een lager bedrag bij haar leverancier);
een bedrag ter zake bepaalde exploitatiekosten.

Het meerdere werd vervolgens door [appellante] aan [geïntimeerde 2] afgedragen (via een systeem met voorschotfacturen en een jaarlijks eindafrekening).

3.7.5.

Het hof deelt voorshands het oordeel van de voorzieningenrechter dat bij deze stand van zaken het exploitatierisico, zoals voorheen, bij [geïntimeerde 2] is blijven liggen. Het systeem zou er zelfs toe kunnen leiden dat, indien in een bepaalde periode erg weinig brandstof zou worden verkocht, [geïntimeerde 2] in die periode een bedrag aan [appellante] zou moeten voldoen (met andere woorden: verlies zou leiden op de exploitatie), omdat in die periode de inkoopkosten vermeerderd met de aan [geïntimeerde 2] doorbelaste exploitatiekosten (en eventuele eigen vaste kosten van [geïntimeerde 2] ) hoger zouden zijn dan het bedrag dat in die periode met de verkoop van brandstoffen vanaf het verkooppunt werd gerealiseerd. [appellante] erkent dit bovenaan bladzijde 10 van de dagvaarding in hoger beroep. Deze omstandigheid vormt naar het voorlopig oordeel van het hof een contra-indicatie voor het kwalificeren van de rechtsverhouding tussen de partijen als een huurovereenkomst, aangezien de omstandigheid er niet op wijst dat [geïntimeerde 2] het brandstofverkooppunt aan [appellante] in gebruik heeft gegeven of, met andere woorden, “in exploitatie” heeft gegeven.

3.7.6.

Dat ook [appellante] bepaalde financiële risico’s liep, omdat zij op haar kosten een nieuwe pininstallatie en prijzenbord op de onroerende zaak had geplaatst en die kosten mogelijk bij zeer lage verkoophoeveelheden niet (althans niet op de betreffende locatie) zou terugverdienen, leidt voorshands niet tot een ander oordeel. Dit theoretische risico was ook aanwezig toen de partijen in 1999 en in 2009 hun leveranciersovereenkomst aangingen en [appellante] in het kader daarvan bepaalde zaken in bruikleen verstrekte aan, aanvankelijk, [geïntimeerde 1] en vervolgens aan [geïntimeerde 2] . In verband met de nieuwe investeringen die [appellante] in dat kader in 2011 heeft gedaan, zou het voorstelbaar zijn dat de leveranciersovereenkomst niet kort daarna door [geïntimeerde 2] zou mogen worden opgezegd. Dat in dit geval door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , uitgaande van het bestaan van een leveranciersovereenkomst en niet van een huurovereenkomst, een te korte opzegtermijn is gehanteerd is door [appellante] echter niet aangevoerd. [appellante] heeft overigens sinds eind 2011 gedurende meerdere jaren de vruchten van de genoemde investeringen kunnen plukken. Voorts kan het doen van deze investeringen, zoals door [appellante] bepleit, naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden gezien als de voldoening van een prestatie aan [geïntimeerde 2] . [appellante] heeft de investeringen met name gedaan om in haar eigen belang te bewerkstelligen dat vanaf de locatie veel van haar brandstof zou worden doorverkocht.

3.7.7.

Dat de partijen in overleg aan [appellante] de bevoegdheid hebben toegekend om de hoogte te bepalen van de prijzen waarvoor de brandstof aan de eindgebruikers zou worden verkocht, voert voorshands evenmin tot het oordeel dat de rechtsverhouding tussen de partijen moet worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst. Deze bevoegdheid is aan [appellante] toegekend in het gemeenschappelijk streven van partijen om, mede door adequaat te reageren op prijswijzigingen bij concurrenten, de verkochte hoeveelheid brandstof en daarmee ook de opbrengst in het belang van beide partijen te doen stijgen. Daar is naar het voorlopig oordeel van het hof niet uit af te leiden dat [geïntimeerde 2] een bepaalde zaak aan [appellante] in gebruik heeft verstrekt en evenmin dat [appellante] aan [geïntimeerde 2] een huurprijs verschuldigd is. [geïntimeerde 2] heeft [appellante] slechts de bevoegdheid gegeven om het door [betrokkene] te voeren verkoopprijzenbeleid te beïnvloeden om – mede in het belang van [appellante] – de omzet te verhogen.

3.7.8.

Gelet op het bovenstaande kan aan het feit dat de geldstromen vanaf 12 december 2011 anders lopen dan voordien, voorshands niet de conclusie worden verbonden dat de partijen vanaf 12 december 2011 in een huurrelatie tot elkaar staan.

3.7.9.

Dat [appellante] de eerder geleverde en nog in de opslagtanks van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanwezige brandstof op 12 december 2011 heeft gecrediteerd, voert niet tot een ander oordeel. Die creditering past immers bij de afgesproken wijziging van de geldstromen waarbij [geïntimeerde 2] de brandstof niet langer vooraf maar pas na doorverkoop aan de eindafnemers zou voldoen aan [appellante] . Dat brengt niet mee dat een huurovereenkomst is ontstaan.

3.7.10.

Ook de omstandigheid dat [appellante] de door haar op het perceel aangebrachte bovengrondse tankinstallatie vanaf 12 december 2011 van een in beperkte mate andere belettering en naamvoering heeft voorzien, ontneemt aan de contractuele relatie die tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] bestond, niet het karakter van een leveringsovereenkomst met daaraan gekoppeld het in bruikleen verstrekken van – onder meer – die bovengrondse tankinstallatie door [appellante] een [geïntimeerde 2] . De vermelding van de naam van een brandstoffenleverancier brengt voorts niet mee dat die brandstoffenleverancier als huurder van de locatie moet worden aangemerkt.

3.7.11.

De omstandigheid dat [appellante] in door haar zelf geproduceerde stukken, zoals de maandelijkse voorschotfacturen en de jaarlijkse afrekeningen, woorden als “huur” en “huuropbrengt” heeft gebruikt, doet aan het voorgaande niet af. Het gaat er immers niet om of [appellante] de rechtsverhouding tussen partijen heeft willen beschouwen en betitelen als een huurovereenkomst, maar of de rechtsverhouding voldoet aan de wettelijke kenmerken van een huurovereenkomst. Naar het voorlopig oordeel van het hof voldoet de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde 2] en [appellante] daar om de hierboven gegeven redenen niet aan.

3.7.12.

Dit alles brengt tevens mee dat in dit geval niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde 2] het brandstofverkooppunt aan [appellante] “in exploitatie” heeft gegeven zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1687, NJ 1990, 273. [geïntimeerde 2] is naar het voorlopig oordeel van het hof zelf de exploitant gebleven en dienovereenkomstig zelf exploitatierisico’s blijven lopen, zij het dat zij zich bij de wijze van exploiteren laat bijstaan door, en bepaalde bevoegdheden heeft gegeven aan, [appellante] . De onderhavige situatie verschilt bovendien van de situatie die in het genoemde arrest van de Hoge Raad aan de orde was, dat in die situatie de brandstofleverancier als verhuurder is betiteld terwijl in het onderhavige geval de brandstofleverancier zich (naar het voorlopig oordeel van het hof tevergeefs) de positie van huurder wil aanmeten.

3.7.13.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [appellante] binnen het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als huurder van het brandstoffenverkooppunt is aan te merken. Het hof verwerpt daarom de grieven 2 tot en met 11.

Conclusie en afwikkeling

3.8.1.

Omdat de door de voorzieningenrechter uitgesproken hoofdveroordeling door de grieven aan het hof is voorgelegd, kan het hof het bedrag en de modaliteiten van de dwangsom in zijn beoordeling betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht (zie onder meer Hoge Raad 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1703). Het hof acht het bedrag en de modaliteit van de dwangsom zoals in het vonnis opgelegd, echter passend. Het hof ziet geen aanleiding om dienaangaande anders te beslissen dan de voorzieningenrechter.

3.8.2.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

3.8.3.

Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer C/02/339709 / KG ZA 17-855 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 28 februari 2018;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot op heden op € 726,-- aan griffierecht en op € 1.074, aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2018.

griffier rolraadsheer