ECLI:NL:GHSHE:2018:3362

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.228.369/01

arrest van 7 augustus 2018

in de zaak van

Stichting [stichting],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. R.M. Rijpstra te Arnhem,

tegen

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A. Scholten te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 mei 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , onder zaaknummer C/03/240600/KG ZA 17/490 gewezen vonnis van 1 november 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 1 mei 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
de bij brief van 18 juni 2018 door [geïntimeerde] toegezonden producties 44 tot en met 48;
de bij brief van 19 juni 2018 door [appellante] toegezonden producties H tot en met K;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

In overwegingen 2.1. tot en met 2.31. van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Partijen hebben geen grief gericht tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Het hof zal niettemin een nieuw overzicht geven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. In dit geding gaat het om de vraag of een verkoop tot stand is gekomen tussen [appellante] en [geïntimeerde] ter zake van een complex met zorgappartementen genaamd “ [zorgcomplex] ”.

a) [appellante] is een zorginstelling die zich het bieden van zorg, combinaties van wonen met zorg en welzijnsvoorzieningen ten doel stelt.

b) [appellante] heeft een Raad van Toezicht. Artikel 11 lid 1 van de statuten van [appellante] bepaalt:

“De Raad van Toezicht heeft tot taak integraal toezicht te houden op het beleid van de Raad van Bestuur, op de kwaliteit en veiligheid van de zorg en op de algemene gang van zaken in de stichting, zulks mede in relatie tot de maatschappelijke functie van de stichting. De Raad van Toezicht vervult de werkgeversfunctie respectievelijk een klankbordfunctie voor de Raad van Bestuur en staat de Raad van Bestuur met raad en advies ter zijde. (…)”.

c) Tot de vastgoedportefeuille van [appellante] waar zij ook zorg levert, behoort het complex met zorgappartementen [zorgcomplex] , gelegen aan de [adres 1] , de [adres 2] en de [adres 3] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] (hierna: [zorgcomplex] ).

d) Op enig moment heeft [appellante] geconstateerd dat [zorgcomplex] gerenoveerd diende te worden omdat het niet meer aan de aan een zorgcomplex te stellen eisen voldeed. Zij heeft besloten dat [zorgcomplex] diende te worden verkocht onder – onder meer – de voorwaarde dat de koper de renovatie uitvoert. Met dat doel is [appellante] in februari 2015 een selectieprocedure gestart.

e) [woningbouw] (hierna te noemen: [woningbouw] ) heeft op 1 april 2015 een aanbieding met vier herontwikkelscenario’s gedaan, inhoudende onder meer dat [geïntimeerde] als partner van [woningbouw] [zorgcomplex] zal verkrijgen en exploiteren en dat [woningbouw] de renovatie voor haar rekening zal nemen.

f) [appellante] heeft de inschrijvers in de gelegenheid gesteld hun biedingen te verhogen. [woningbouw] en [geïntimeerde] hebben vervolgens hun bod, behorende bij herontwikkelingscenario 4, verhoogd tot € 2,5 miljoen.

g) [appellante] heeft [woningbouw] en [geïntimeerde] geselecteerd. Op 21 mei 2015 heeft [appellante] hen verzocht herontwikkelingscenario 4, dus met een koopsom van € 2,5 miljoen, uit te voeren, inhoudende onder meer de volledige sloop van het bestaande complex en het bouwen van extramurale zorgappartementen.

h) [appellante] , [woningbouw] en [geïntimeerde] hebben vervolgens herontwikkelingscenario 4 verder uitgewerkt en zijn hierover in overleg getreden met de gemeente [plaats] , de huurders en omwonenden.

i) Voor de herontwikkeling hebben [woningbouw] en [geïntimeerde] ingeschakeld:

 [architecten] architecten voor het opstellen/uitwerken van tekeningen en een Voorlopig Ontwerp

 [woningbouw] Advies en Engineering voor het uitwerken van constructieberekeningen

 Bureau [bureau] voor het opstellen van een landschapsontwerp

 [onderneming 1] voor een asbestonderzoek en het opstellen van een asbestrapport

 [onderneming 2] voor een bodemonderzoek en opstellen van een bodemrapport.

j) Op 26 oktober 2015 hebben [appellante] , [woningbouw] en [geïntimeerde] een presentatie gegeven van de herontwikkelingsplannen aan de huurders en omwonenden van [zorgcomplex] .

k) Partijen hebben in maart 2017 besloten om, anders dan aanvankelijk beoogd, géén
letter of intentovereen te komen, maar afspraken direct vast te leggen in een koop- en leveringsakte. In de daaropvolgende periode hebben [appellante] , [woningbouw] en [geïntimeerde] veelvuldig onderhandeld over de tekst van concepten voor die koop- en leveringsakte. Bij deze onderhandelingen waren aan de zijde van [appellante] , naast een manager bedrijfsvoering, betrokken mevrouw [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] (zelfstandig bevoegd lid van de Raad van Bestuur) en de advocaat van [appellante] , mr. Rijpstra.

l) Voor de verkoop golden steeds twee opschortende voorwaarden, te weten (1) de goedkeuring van de Raad van Toezicht van [appellante] , dit reeds op grond van art. 6.4 van de statuten van [appellante] , en (2) de goedkeuring van het College sanering zorginstellingen (hierna te noemen: “College).

m) [appellante] staat sinds mei 2017 wegens tegenvallende (financiële) resultaten over 2016 onder bijzonder beheer van haar huisbankier [bank] .

n) Op 28 juni 2017 heeft [appellante] de concept koop- en leveringsakte ter goedkeuring naar de Raad van Toezicht gezonden. Als datum van verlijden van de akte is in het concept 28 juli 2017 opgenomen. Artikel 21 lid 1 van het concept bepaalt dat
“Van de goedkeuring van de Raad van Toezicht [appellante] blijkt uit een aan deze akte gehecht schriftelijk stuk (bijlage ***)”.

o) De [bank] heeft [lid van de raad van bestuur van appellante] (hierna: [lid van de raad van bestuur van appellante] ), lid van de Raad van Bestuur van [appellante] , op 3 juli 2017 gemaild bereid te zijn tot een additioneel krediet van € 3,5 miljoen onder een drietal voorwaarden, waaronder een taxatie vóór 1 augustus 2017 van alle onroerende zaken van [appellante] door een taxateur die de [bank] convenieert, en het zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk vóór 1 augustus 2017, omzetten van de “Pos/Neg hypotheekverklaring” in een eerste hypotheek op alle onroerende zaken van [appellante] .

p) Ter vergadering van 3 juli 2017 heeft de Raad van Toezicht aan de koop- en leveringsakte haar goedkeuring verleend
“onder voorbehoud dat ook het College Sanering Zorginstellingen en [bank] goedkeuring verlenen aan de overeenkomst”. Dit besluit is vastgelegd in de notulen van deze vergadering.

q) Op 4 juli 2017 heeft [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] aan [woningbouw] en [geïntimeerde] gemaild:

“Ik kan jullie melden dat de RvT gisteren akkoord is gegaan met de voorliggende koop- en leveringsovereenkomst van [zorgcomplex] .

Ik kan dus conform planning vandaag de laatste documenten naar de heer [medewerker van het college sanering] van het College Sanering sturen, zodat hij zijn advies kan schrijven en behandeling zoals gepland op 18 juli in het College Sanering kan plaatsvinden.

@ [voornaam] , ik heb voor het College van [geïntimeerde] nog een formele brief nodig dat jullie akkoord gaan met de inhoud van de koop- leveringsovereenkomst!”.

r) [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] heeft het College bij brief van 4 juli 2017 onder meer geschreven:

“De koop- leveringsovereenkomst (notariële akte) is gereed en in uw bezit. De betrokken partijen, [geïntimeerde] en [appellante] zijn akkoord met de inhoud van de overeenkomst. (…)

Hiermee zijn de voorwaarden voor [appellante] , [woningbouw] en [geïntimeerde] om, onder de voorwaarde van goedkeuring door het College Sanering Zorginstellingen, tot verkoop over te gaan ingevuld.”.

s) Op 18 juli 2017 is namens [appellante] het volgende aan [geïntimeerde] gemaild:

“Ik heb goed nieuws, maar vooral bijzonder slecht nieuws.

Het goede nieuws is dat [appellante] zojuist van het College Sanering de goedkeuring heeft gekregen voor de transactie. Zodra het besluit binnen is zal ik je dit doorsturen.

Het slechte nieuws is dat de [bank] heeft laten weten niet akkoord te gaan met de transactie onder de huidige voorwaarden. Deze goedkeuring is evenwel een voorwaarde voor de Raad van Toezicht om goedkeuring te verlenen aan de transactie.

[appellante] valt, mede als gevolg van tegenvallende resultaten in 2016, onder bijzonder beheer bij de [bank] . De [bank] eist een hypothecaire (paraplu)hypotheek op alle onroerende zaken van [appellante] . Daarbij heeft [bank] recentelijk ook [zorgcomplex] laten taxeren. De getaxeerde waarden zouden veel hoger liggen dan de koopprijs die [geïntimeerde] biedt.”

t) [appellante] heeft [zorgcomplex] niet aan [geïntimeerde] geleverd.

u) Bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 28 augustus 2017 is aan [geïntimeerde] op haar verzoek verlof verleend voor het leggen van conservatoir leveringsbeslag op [zorgcomplex] , welk beslag een dag later, op 29 augustus 2017 is gelegd.

v) [appellante] heeft vervolgens met een derde partij een overeenkomst gesloten tot koop en verkoop van [zorgcomplex] .

6.2.1.

In deze procedure heeft [appellante] in eerste aanleg, samengevat, gevorderd in conventie, primair, opheffing van het conservatoir leveringsbeslag dat [geïntimeerde] op [zorgcomplex] heeft gelegd en, subsidiair, veroordeling van [geïntimeerde] om dit beslag op te heffen op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

6.2.2

Aan deze vordering heeft [appellante] , samengevat, ten grondslag gelegd dat het door [geïntimeerde] ingeroepen recht ondeugdelijk is. Zij stelt daartoe (i) dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, omdat niet is voldaan aan de opschortende voorwaarde dat de Raad van Toezicht van [appellante] goedkeuring heeft verleend voor de voorgenomen verkoop en levering van [zorgcomplex] , en (ii) dat door het ontbreken van deze goedkeuring ook niet tot levering kan worden overgegaan. Zij stelt tevens dat tussen partijen, te weten [appellante] en [geïntimeerde] , geen definitieve overeenstemming is bereikt over de verkoop van [zorgcomplex] . [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

6.2.3.

[geïntimeerde] heeft – samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd in reconventie, primair, [appellante] te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst, subsidiair, [appellante] te veroordelen alles te doen wat redelijkerwijs in haar macht ligt om de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de Raad van Toezicht in vervulling te laten gaan en, subsidiair, zolang de koopovereenkomst nog niet tot stand is gekomen, [appellante] te verbieden gebruik te maken van de door of in opdracht van [geïntimeerde] opgestelde plannen over de herontwikkeling van [zorgcomplex] op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

6.2.4.

Aan haar primaire vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, ten grondslag gelegd dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [appellante] verplicht is [zorgcomplex] aan [geïntimeerde] te leveren. Aan haar subsidiaire vorderingen heeft [geïntimeerde] , samengevat, ten grondslag gelegd dat voor zover de koopovereenkomst nog niet tot stand is gekomen, [appellante] verplicht is om al hetgeen te verrichten wat redelijkerwijs mogelijk is om de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de Raad van Toezicht alsnog in vervulling te doen gaan, en dat [appellante] geen recht heeft om door [geïntimeerde] of [woningbouw] opgestelde documentatie in de voorbereiding van de herontwikkeling te gebruiken of aan derden ter beschikking te stellen, omdat deze ten behoeve van de herontwikkeling zijn opgesteld en [geïntimeerde] / [woningbouw] aanzienlijke kosten hebben gemaakt om de stukken op te (laten) stellen. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

6.2.5.

Bij eindvonnis van 1 november 2017 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen en de proceskosten gecompenseerd zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.3.1.

[appellante] heeft in hoger beroep bij memorie van grieven in principaal appel vijf grieven aangevoerd en, samengevat, geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis met betrekking tot de afwijzing van haar vordering in conventie en tot het alsnog toewijzen van haar vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

6.3.2.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bij memorie van grieven in incidenteel appel vier grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft daarbij haar eis gewijzigd in die zin dat zij nu vordert, samengevat, vernietiging van het eindvonnis (zo begrijpt het hof) en, primair, veroordeling van [appellante] tot nakoming van de koopovereenkomst van 6 juli 2017 inclusief drie aanvullingen daarop uit een e-mail van [appellante] van 14 juli 2017, subsidiair, [appellante] te veroordelen alles te doen wat redelijkerwijs in haar macht ligt om de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de Raad van Toezicht in vervulling te laten gaan en, subsidiair, zolang de koopovereenkomst nog niet tot stand is gekomen, [appellante] te verbieden gebruik te maken van de door of in opdracht van [geïntimeerde] opgestelde plannen over de herontwikkeling van [zorgcomplex] op straffe van een dwangsom.

6.4.1.

Naar het oordeel van het hof is in elk geval met betrekking tot de door [appellante] gevraagde voorzieningen, met de aard van het geschil (de vordering tot opheffing van het beslag) het vereiste spoedeisende belang gegeven.

6.4.2.

De grieven in het principale appel hebben, samengevat, betrekking op de vraag of [geïntimeerde] heeft mogen vertrouwen op de mededelingen van [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] dat de Raad van Toezicht goedkeuring had verleend (grief 1), of het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste voor deze goedkeuring betekent dat [appellante] geen verplichting heeft om [zorgcomplex] te leveren (grief 2), of tussen partijen volledige overeenstemming is bereikt over de koop en verkoop van [zorgcomplex] (grief 3), en of het conservatoir leveringsbeslag onnodig is gelegd omdat [appellante] [zorgcomplex] niet vrij van hypotheek kan leveren zonder instemming van [bank] (grief 4). Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis. De grieven in het incidentele appel hebben, samengevat, betrekking op de vraag of de opschortende voorwaarde van goedkeuring door de Raad van Toezicht is vervuld en daarmee een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen (grief 1), of [appellante] voldoende inspanningen heeft geleverd om deze opschortende voorwaarde in vervulling te laten gaan (grief 2), en of [appellante] verplicht is geen gebruik te maken van stukken die door of in opdracht van [geïntimeerde] zijn opgesteld met het oog op de verwerving en herontwikkeling van [zorgcomplex] (grief 3). Grief 4 mist zelfstandige betekenis. De grieven in het principale appel en incidentele appel zullen, waar het gaat om dezelfde geschilpunten, gezamenlijk worden behandeld.

6.4.3.

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat het beslag onder meer dient te worden opgeheven bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag (artikel 705 lid 2 Rv). Wat betreft de grond dat summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, geldt dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de procedure in kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De rechter zal echter hebben te beslissen aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summier met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.

Opschortende voorwaarde goedkeuring Raad van Toezicht

6.5.1.

Grieven 1 en 2 in het principale appel en grief 1 in het incidentele appel stellen de vraag aan de orde of de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de Raad van Toezicht van [appellante] voor de verkoop van [zorgcomplex] (2.15 van het bestreden vonnis) is vervuld. Grief 2 in het incidentele appel stelt aan de orde de door [appellante] te verrichten inspanningen om deze voorwaarde in vervulling te laten gaan.

i.
Overeengekomen omvang van opschortende voorwaarde

6.5.2.

Om te kunnen beoordelen of genoemde opschortende voorwaarde is vervuld, is in de eerste plaats van belang wat partijen over deze voorwaarde zijn overeengekomen. Uit de stellingen van [appellante] volgt dat de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de Raad van Toezicht voor de verkoop van [zorgcomplex] volgens haar mede omvatte de mogelijkheid van het verbinden van een voorbehoud door de Raad van Toezicht aan haar goedkeuring, zoals de Raad van Toezicht gedaan heeft door haar goedkeuring te verlenen onder voorbehoud van goedkeuring van de koopovereenkomst door [appellante] ’s huisbankier [bank] . Deze bevoegdheid wordt door [geïntimeerde] betwist.

6.5.3.

Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

6.5.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat bij het overeenkomen van de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de Raad van Toezicht voor de verkoop van [zorgcomplex] niet is gesproken of verklaard over eventuele voorbehouden of beperkingen die de Raad van Toezicht al dan niet aan haar goedkeuring mocht verbinden danwel over (een beperking van) de gronden waarop de Raad van Toezicht haar goedkeuring mocht onthouden. Dergelijke beperkingen volgen evenmin uit artikel 6 lid 4 van de statuten van [appellante] waarop de overeengekomen voorwaarde van goedkeuring van de Raad van Toezicht is gebaseerd en welke luidt:
“De Raad van Bestuur is, na verkregen goedkeuring van de Raad van Toezicht, bevoegd tot het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen”. Uit de taakomschrijving van de Raad van Toezicht, opgenomen in artikel 11 lid 1 van de statuten van [appellante] , volgt verder niet dat de Raad van Toezicht beperkt is ten aanzien van de gronden waarop zij haar goedkeuring mag onthouden; integendeel, volgens dit artikel heeft de Raad van Toezicht tot taak “integraal toezicht” te houden op het beleid van de Raad van Bestuur. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] aan de bepaling over de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de Raad van Toezicht redelijkerwijs niet de betekenis heeft mogen toekennen dat de Raad van Toezicht haar goedkeuring niet mocht verlenen onder voorbehoud van goedkeuring door [bank] .

ii.
Verenigbaarheid met statutaire doelstelling

6.5.5.

In de tweede plaats is van belang of, zoals [geïntimeerde] stelt, de wijze waarop de Raad van Toezicht haar bevoegdheid om goedkeuring aan de verkoop te verlenen heeft uitgeoefend, namelijk door op haar beurt goedkeuring van [bank] te verlangen, onverenigbaar is met haar statutaire doelstelling. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in de gestelde onverenigbaarheid met de statutaire doelstelling van de Raad van Toezicht, nog daargelaten wat daarvan de gevolgen zouden moeten zijn. Zoals gezegd, is het de statutaire taak van de Raad van Toezicht, zoals neergelegd in artikel 11 lid 1 van de statuten, om integraal toezicht te houden op het beleid van de Raad van Bestuur en op de algemene gang van zaken in de stichting. Dit dient de Raad van Toezicht volgens deze bepaling te doen
medein relatie tot de maatschappelijke functie van de stichting (en niet
uitsluitend, zoals [geïntimeerde] suggereert). Dit is een ruime taakstelling op basis waarvan de Raad van Toezicht geacht moet worden tevens toe te zien op de financiële continuïteit van de stichting. Gelet op het feit dat [appellante] sinds mei 2017 wegens slechte financiële resultaten onder bijzonder beheer van [bank] stond en het gegeven dat [appellante] op grond van de in april 2016 aan [bank] afgegeven “Positieve en Negatieve hypotheekverklaring”, op grond waarvan [appellante] [zorgcomplex] niet zonder toestemming van [bank] mocht verkopen (wat door [bank] bij brief van 8 februari 2018 is bevestigd en door [geïntimeerde] niet is betwist), valt niet in te zien waarom de Raad van Toezicht buiten haar statutaire taakstelling zou zijn getreden door aan haar goedkeuring het voorbehoud van goedkeuring door [bank] te verbinden. Integendeel, het lag gelet op die taakstelling juist in de rede om de integrale financiële positie van de vennootschap bij haar beraadslagingen te betrekken. Een dergelijk voorbehoud is een belangrijk instrument dat de Raad van Toezicht onder omstandigheden kan inzetten, zoals in een situatie waarin de vennootschap wordt begeleid door bijzonder beheer.

iii.
Uitoefening goedkeuring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

6.5.6.

In de derde plaats is van belang of, zoals het hof de stellingen van [geïntimeerde] begrijpt, het maken van het voorbehoud van goedkeuring door [bank] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

6.5.7.

[geïntimeerde] voert hiertoe in de eerste plaats aan dat de Raad van Toezicht nauw betrokken is geweest bij het opstellen van ontwerpen, de afstemming met de gemeente, omwonenden en huurders, de onderhandelingen en totstandkoming van de koopovereenkomst, en dat zij bekend was met de overeengekomen koopprijs en het ontwikkelscenario (memorie van antwoord in het principale appel, punten 2.4, 2.22, 3.10 en 3.12). Concreet en voor zover met bewijsstukken onderbouwd gaat het daarbij volgens [geïntimeerde] om het feit dat i) de Raad van Toezicht zich in september 2016 heeft laten informeren door de advocaat van [appellante] over de juridische implicaties als een meerderheid van de huurders tegen het renovatievoorstel zou stemmen en over het houden van een enquête onder de huurders, ii) bij onderhandelingen in januari 2017 op verzoek van de Raad van Toezicht aanpassingen zijn doorgevoerd in een concept
letter of intent, en iii) de Raad van Toezicht in april 2017 een gesprek heeft gehad met twee huurders die bezwaren hadden tegen de herontwikkeling. Zelfs als van de juistheid van deze stellingen moet worden uitgegaan, heeft de Raad van Toezicht met deze betrokkenheid naar het oordeel van het hof voorshands nog niet de indruk gewekt dat zij onvoorwaardelijke goedkeuring zou verlenen voor de verkoop van [zorgcomplex] . De gestelde bemoeienis van de Raad van Toezicht, voor zover onderbouwd met bewijsstukken, heeft immers te maken met huurders en de
letter of intent, niet met de transactie als geheel of met de koopovereenkomst of de financiële positie van de vennootschap. Partijen hebben binnen ruime grenzen de vrijheid om afspraken te maken, zoals afspraken over opschortende voorwaarden. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof voorshands niet uitgelegd dat, waarom en hoe deze vrijheid zou zijn beperkt of weggenomen.

6.5.8.

[geïntimeerde] voert voorts aan dat de (weigering van) goedkeuring van [bank] geen valide reden is voor de Raad van Toezicht om haar goedkeuring te onthouden. Gelet op de taakstelling van de Raad van Toezicht, de financiële positie van [appellante] en de verplichtingen van [appellante] jegens [bank] , zoals uiteengezet in 6.5.5., volgt het hof [geïntimeerde] echter niet in deze stelling. Het enkele feit dat het voorbehoud van goedkeuring door [bank] niet tussen [appellante] en [geïntimeerde] tijdens de onderhandelingen is besproken, maakt niet dat de Raad van Toezicht dit voorbehoud niet zou mogen maken. Zoals hiervoor is overwogen, hebben partijen binnen ruime grenzen de vrijheid om afspraken te maken. Als partijen verschillende onderwerpen niet bespreken tijdens het overleg en vervolgens in de koopovereenkomst een ongeclausuleerde voorwaarde van goedkeuring door de Raad van Toezicht opnemen, kan dit voorshands meebrengen dat de Raad van Toezicht al die onderwerpen zonder meer bij haar beraadslagingen kan (en moet) betrekken. [geïntimeerde] heeft in dit geding niet uitgelegd dat en waarom hier een andere conclusie gerechtvaardigd zou zijn.

6.5.9.

[geïntimeerde] voert voorts aan dat al uitvoering werd gegeven aan de overeengekomen herontwikkeling en koopovereenkomst. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar werkzaamheden die door [geïntimeerde] en [woningbouw] zijn verricht, te weten het uitvoeren van een bodemonderzoek en asbestonderzoek, het opstellen en aanpassen van een voorlopig ontwerp en renovatievoorstel, en het deelnemen aan presentaties van de plannen aan bewoners/omwonenden en het voeren van overleg met de gemeente. [appellante] betwist dat al uitvoering werd gegeven aan de koopovereenkomst en stelt dat [geïntimeerde] deze werkzaamheden voor eigen rekening en risico heeft uitgevoerd.

Het hof overweegt dat uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat deze werkzaamheden voor het overgrote deel in 2015 en 2016 zijn verricht (Akte houdende eis in reconventie, punten 2.10 – 2.26). Ten tijde van de onderhandelingen over de
letter of intentgeven alle partijen er nog blijk van zich, ondanks de verrichte werkzaamheden, geenszins gebonden te voelen aan een koopovereenkomst. In het e-mailverkeer tussen partijen op 30 januari en 1 februari 2017 geeft [woningbouw] aan dat partijen elk voor eigen rekening en risico een plan hebben ontwikkeld en nu gaan werken aan het tot stand komen van een koopovereenkomst, terwijl ook [geïntimeerde] aangeeft geen bepaling in de
letter of intentte willen die de indruk zou wekken dat er al binding aan een voorwaardelijke koopovereenkomst is ontstaan (productie J van de zijde van [appellante] ). Het feit dat genoemde werkzaamheden al waren verricht, had op dat moment kennelijk bij [geïntimeerde] nog niet de indruk gewekt dat een koopovereenkomst tot stand zou komen, laat staan dat de Raad van Toezicht van [appellante] daaraan haar goedkeuring niet meer zou onthouden. [geïntimeerde] heeft al met al voorshands niet voldoende toegelicht dat de koopovereenkomst werd uitgevoerd en wel zodanig dat ( [geïntimeerde] daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat) het project niet meer zou worden geblokkeerd door het onthouden van de vereiste goedkeuring van de Raad van Toezicht. Het hof volgt [geïntimeerde] dan ook niet in haar stelling dat met de hiervoor omschreven werkzaamheden uitvoering werd gegeven aan de koopovereenkomst.

6.5.10.

Gelet op het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat de door [geïntimeerde] aangedragen omstandigheden niet met zich brengen dat het feit dat de Raad van Toezicht gebruik heeft gemaakt van haar goedkeuringsbevoegdheid en de wijze waarop zij dat heeft gedaan, namelijk door goedkeuring te verlenen onder het voorbehoud van goedkeuring door [bank] , naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

iv.
Goedkeuringsvoorbehoud Raad van Toezicht / weigering goedkeuring [bank]

6.5.11.

In de vierde plaats is van belang of de vereiste goedkeuring door de Raad van Toezicht is verleend, waarbij het gaat om de vraag of is voldaan aan het aan haar goedkeuring verbonden voorbehoud dat de [bank] de overeenkomst moest goedkeuren. [geïntimeerde] heeft aanvankelijk betwist dat [bank] de koopovereenkomst niet heeft goedgekeurd. In de bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde brief van [bank] van 8 februari 2018 bevestigt [bank] echter dat zij op 17 juli 2017 haar goedkeuring aan de koopovereenkomst heeft geweigerd, onder uiteenzetting van de redenen daarvoor. Daarmee is het naar het oordeel van het hof voorshands voldoende aannemelijk dat niet is voldaan aan het voorbehoud dat de Raad van Toezicht heeft verbonden aan haar goedkeuring, zodat de goedkeuring van de Raad van Toezicht niet is verleend. Hieraan doet niet af, zoals [geïntimeerde] stelt, dat [bank] bij haar beoordeling taxaties heeft gebruikt die niet zien op het scenario van herontwikkeling van [zorgcomplex] dat door partijen werd beoogd. Zoals overwogen in 6.5.5. stond het de Raad van Toezicht – gelet op het feit dat [appellante] onder bijzonder beheer stond bij [bank] en zij [zorgcomplex] niet zonder toestemming van [bank] mocht verkopen – vrij om het voorbehoud van goedkeuring door [bank] te maken. Om dezelfde redenen stond het [bank] vrij om, zoals [bank] zegt gedaan te hebben, bij het beoordelen van het geven van die goedkeuring mede of uitsluitend te kijken naar de zekerheidswaarde van [zorgcomplex] en de invloed die de verkoop zou hebben op het krediet- en insolventierisico dat [bank] liep ten opzichte van [appellante] .

v.
Mededelingen over verleende goedkeuring

6.5.12.

In de vijfde plaats is van belang of [geïntimeerde] , zoals zij stelt, mocht vertrouwen op een mededeling van [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] dat de Raad van Toezicht goedkeuring had verleend, en/of dat de opschortende voorwaarde om die reden als vervuld moet worden beschouwd. Het gaat hierbij om de mededeling van [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] bij e-mail van 4 juli 2017 aan [geïntimeerde] dat de Raad van Toezicht akkoord is gegaan met de koopovereenkomst. Daarnaast heeft [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] in een brief van 4 juli 2017 aan het College vermeld dat, afgezien van de goedkeuring van het College aan de overige voorwaarden om tot verkoop over te gaan, was voldaan. In een brief van 6 juli 2017 aan het College heeft zij vermeld dat bij positieve besluitvorming van het College “het fonds” de akte zal ondertekenen.

6.5.13.

Het hof stelt voorop dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een rechtspersoon wordt gebonden door een overeenkomst die zonder de vereiste goedkeuring van een orgaan van die rechtspersoon is aangegaan, als de schijn van goedkeuring is gewekt door de gedragingen van de wettelijke vertegenwoordiger van de rechtspersoon, op wiens weg het lag van het besluit van goedkeuring aan de wederpartij te doen blijken (HR 27 januari 1984, NJ 1984, 545 (WGO/Koma), ECLI:NL:HR:1984:AG4746).

6.5.14.

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar betoog dat zij op grond van de mededelingen van [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de Raad van Toezicht (onvoorwaardelijk) goedkeuring had verleend, en overweegt daartoe als volgt.

6.5.15.

Uit artikel 2:291 lid 2 BW volgt dat slechts indien dit uit de statuten voortvloeit, het bestuur van de stichting bevoegd is te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot vervreemding van registergoederen. Hieruit volgt verder dat de statuten deze bevoegdheid aan beperkingen en voorwaarden kunnen binden, en dat deze beperkingen en voorwaarden mede gelden voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de stichting ter zake van deze handelingen, tenzij de statuten anders bepalen. Artikel 6 lid 4 van de statuten van [appellante] bepalen dat het bestuur bevoegd is tot het aangaan van een dergelijke overeenkomst na verkregen goedkeuring van de Raad van Toezicht. Zonder deze goedkeuring is het bestuur van de stichting dus niet bevoegd de stichting ter zake het aangaan van de overeenkomst te vertegenwoordigen. Daar komt bovendien bij dat partijen niet alleen zijn overeengekomen dat voor de verkoop van [zorgcomplex] de goedkeuring van de Raad van Toezicht is vereist – een opschortende voorwaarde die gedurende het onderhandelingstraject steeds tussen partijen heeft gegolden – maar ook dat de door partijen opgestelde concept koop- en leveringsakte in artikel 21.1 bepaalt dat
“Van de goedkeuring van de Raad van Toezicht [appellante] blijkt uit een aan deze akte gehecht schriftelijk stuk”.

6.5.16.

In het licht van de wettelijke en statutaire beperkingen van de bevoegdheid van het bestuur van [appellante] om de stichting bij de verkoop van [zorgcomplex] te vertegenwoordigen, dient de betekenis die partijen redelijkerwijs aan artikel 21.1 mochten toekennen naar het oordeel van het hof aldus te worden vastgesteld dat een afschrift van het op schrift gestelde goedkeuringsbesluit van de Raad van Toezicht aan de uiteindelijke koop- en leveringsakte diende te worden gehecht ten bewijze van het feit dat de goedkeuring was verleend. Met [appellante] is het hof van oordeel dat het kennelijke doel van deze bepaling juist was om enige onduidelijkheid over de vraag of deze goedkeuring was verleend te voorkomen, met name gelet op het feit dat het ontbreken van goedkeuring de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur aantast en daarmee dus fatale gevolgen zou kunnen hebben voor de geldigheid van de koopovereenkomst. In dit verband is niet relevant, zoals [geïntimeerde] stelt, dat uit de statuten van [appellante] niet blijkt dat de goedkeuring van de Raad van Toezicht schriftelijk diende te geschieden. Relevant is dat de eis van een schriftelijk besluit volgt uit wat tussen partijen is overeengekomen.

6.5.17.

In deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet reeds op basis van het e-mailbericht van [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] van 4 juli 2017 dat de Raad van Toezicht akkoord was met de koopovereenkomst, en de brieven van [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] aan het College met mededelingen van vergelijkbare strekking, mogen aannemen dat (onvoorwaardelijke) goedkeuring was verleend. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] geen deel uitmaakte van de Raad van Toezicht. Gelet op de zekerheid over de goedkeuring die partijen blijkens het door hen opgenomen artikel 21.1 van de concept koop- en leveringsakte kennelijk wensten en de grote belangen van partijen bij de transactie als geheel, had van [geïntimeerde] redelijkerwijs verwacht mogen worden dat zij het afschrift van het desbetreffende besluit had afgewacht alvorens uit de mededeling van [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] definitieve conclusies te trekken. Om deze reden komt ook geen beslissende betekenis toe aan het feit dat de Raad van Toezicht niet rechtstreeks met [geïntimeerde] communiceerde maar via [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] , en dat [zelfstandig bevoegd lid van de raad van bestuur] nauw bij de totstandkoming van de koopovereenkomst betrokken was geweest.

6.5.18.

Ten slotte is gesteld noch gebleken van gedragingen of omstandigheden ná 4 juli 2017 waaraan [geïntimeerde] ondanks het ontbreken van een schriftelijk goedkeuringsbesluit van de Raad van Toezicht redelijkerwijs het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de Raad van Toezicht (onvoorwaardelijke) goedkeuring had verleend of die aan dat vertrouwen zouden hebben bijgedragen. Integendeel, relatief kort daarna, namelijk op 17 juli, en in elk geval expliciet op 18 juli 2017, is aan [geïntimeerde] medegedeeld dat aan de goedkeuring van de Raad van Toezicht een voorbehoud was verbonden dat niet is vervuld.

vi.
Vervulling opschortende voorwaarde belet?

6.5.19.

Ten slotte is van belang of [appellante] de vervulling van de opschortende voorwaarde heeft belet. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] geen althans onvoldoende inspanningen heeft verricht om goedkeuring van [bank] te verkrijgen, en daarmee de vervulling van de opschortende voorwaarde heeft belet in de zin van artikel 6:23 lid 1 BW. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat [bank] de koopovereenkomst niet heeft beoordeeld op de grondslag van herontwikkeling van [zorgcomplex] , en dat uit niets blijkt dat [appellante] inspanningen heeft verricht om [bank] te bewegen om, kennelijk op die grondslag, haar goedkeuring te verlenen.

Zoals reeds overwogen in 6.5.11. hoefde de beoordeling van [bank] echter niet beperkt te zijn tot een toets van de koop(prijs) op basis van de door partijen voorgenomen herontwikkeling, zodat het eventueel ontbreken van inspanningen van [appellante] om [bank] daartoe te bewegen naar het oordeel van het hof niet kan worden aangemerkt als het beletten van de vervulling van het goedkeuringsvoorbehoud.

6.5.20.

[geïntimeerde] voert voorts aan dat [lid van de raad van bestuur van appellante] , interim-bestuurder van [appellante] , de Raad van Toezicht heeft geadviseerd haar goedkeuring te koppelen aan de instemming van [bank] en dat hij [bank] heeft geïnformeerd dat een ander soort transactie wellicht een hogere koopsom zou opleveren en/of geadviseerd dat de koopprijs te laag was. Dat [lid van de raad van bestuur van appellante] [bank] heeft geïnformeerd en/of geadviseerd zoals door [geïntimeerde] gesteld, wordt door [appellante] betwist.

Gelet op de brief van [bank] van 8 februari 2018 waarin [bank] gemotiveerd heeft uiteengezet dat en op welke wijze zij haar eigen afweging heeft gemaakt en daartoe haar eigen onderzoek heeft verricht, is het hof voorshands van oordeel dat aannemelijk is dat het gestelde optreden van [lid van de raad van bestuur van appellante] – wat daar verder ook van zij – de beslissing van [bank] om geen goedkeuring te verlenen niet op doorslaggevende wijze heeft beïnvloed.

6.5.21.

Op grond van het voorgaande acht het hof het voorshands niet aannemelijk dat [appellante] de vervulling van de opschortende voorwaarde heeft belet in de zin van artikel 6:23 lid 1 BW.

Conclusie opschortende voorwaarde

6.5.22.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de aan de koopovereenkomst verbonden opschortende voorwaarde van goedkeuring van de Raad van Toezicht van [appellante] niet is vervuld en dat dit aan [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen. Naar het oordeel van het hof is daarmee summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [geïntimeerde] gepretendeerde recht op levering van [zorgcomplex] Daarmee slagen grieven 1 en 2 in het principale appel en faalt grief 1 in het incidentele appel. Gelet op wat is overwogen in 6.5.5. en 6.5.11. faalt ook grief 2 in het incidentele appel.

Conclusie in principaal appel

6.6.1.

Ten aanzien van de wederzijdse belangen van partijen overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de financiële positie van [appellante] nog steeds zodanig is dat zij onder bijzonder beheer bij [bank] staat. Naar [appellante] onweersproken heeft gesteld heeft zij een groot financieel belang bij het op korte termijn kunnen uitvoeren van de koopovereenkomst met betrekking tot [zorgcomplex] die zij inmiddels met een derde partij heeft gesloten tegen een koopprijs die aanzienlijk hoger is dan de met [geïntimeerde] overeengekomen prijs. De vertraging kost, kort gezegd, elke maand veel geld. Naar het oordeel van het hof is het door [geïntimeerde] gepretendeerde recht op levering dermate onaannemelijk dat dit belang van [appellante] zwaarder dient te wegen dan het enkele belang van [geïntimeerde] bij behoud van de mogelijkheid op levering. In dit verband neemt het hof ook in aanmerking dat [zorgcomplex] voor [geïntimeerde] naar eigen zeggen een beleggingsobject is. Het verlies daarvan kan – indien in de bodemzaak zou worden vastgesteld dat [geïntimeerde] recht had op levering van [zorgcomplex] – ook in een schadevergoeding worden vertaald.

6.6.2.

Gelet op het voorgaande dient het conservatoire leveringsbeslag te worden opgeheven. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd. De primaire vordering van [appellante] zal op de in het dictum bepaalde wijze worden toegewezen. De overige grieven van het principale appel behoeven daarmee geen bespreking.

Incidenteel appel – grief 3

6.7.

Met grief 3 richt [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat gesteld noch gebleken is dat en waarom [geïntimeerde] het exclusieve recht heeft op het gebruik van door [geïntimeerde] en [woningbouw] gemaakte plannen en onderzoeksrapporten, welke plannen en rapporten zij in hoger beroep nader heeft gespecificeerd als zijnde het voorlopig ontwerp, renovatievoorstel, initiatiefplan, asbestonderzoek en bodemonderzoek. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, brengt het enkele feit dat deze stukken door of in opdracht van [geïntimeerde] en/of [woningbouw] op eigen kosten zijn opgesteld met de intentie dat de herontwikkeling van [zorgcomplex] door [geïntimeerde] en [woningbouw] uitgevoerd zou worden voorshands, zonder feitenonderzoek waarvoor een kort geding zich niet leent, nog niet met zich dat het [appellante] niet zou zijn toegestaan om daarvan gebruik te maken. Daarbij komt het volgende. De gevorderde voorziening impliceert dat [appellante] of haar partner opnieuw kosten maakt voor een herhaling van bepaalde werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd dat en waarom zij voldoende belang heeft bij een dergelijke voorziening in kort geding. [geïntimeerde] heeft bijvoorbeeld niets gesteld over vertrouwelijke gegevens, bedrijfsgeheimen of strategische informatie. De vraag of [appellante] voor het gebruik van de hiervoor omschreven stukken een passende vergoeding moet betalen is in dit kort geding niet aan de orde. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de voorzieningenrechter.

Incidenteel appel – grief 4

6.8.

Grief 4 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Conclusie in incidenteel appel

6.9.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen en het vonnis van de voorzieningenrechter in zoverre zal worden bekrachtigd.

Proceskosten in principaal en incidenteel appel

6.10.1.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellante] in beide instanties.

6.10.2.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg, in conventie en reconventie, aan de zijde van [appellante] worden begroot op:

– explootkosten € 97,31

– griffierecht € 618,-

– salaris advocaat (1½ x € 1.224,-)
€ 1.836,-

totaal € 2.551,31

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] worden begroot op:

– explootkosten € 97,31

– griffierecht € 716,-

– salaris advocaat

principaal appel (3 punten x € 5.501,-) € 16.503,-

incidenteel appel (1,5 punten x € 5.501,- :2)
€ 4.125,75

totaal € 21.442,06

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de voorzieningenrechter daarbij de vorderingen van [appellante] in conventie heeft afgewezen en de proceskosten in conventie en reconventie heeft gecompenseerd;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

heft op het conservatoir beslag, gelegd op 29 augustus 2017 door [geïntimeerde] op het zorgcomplex [zorgcomplex] gelegen aan de [adres 1] , de [adres 2] en de [adres 3] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] ;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 2.551,31 in eerste aanleg en op € 21.442,06 in hoger beroep;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, L.S. Frakes en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 augustus 2018.

griffier rolraadsheer