Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.232.096/01
arrest van 14 augustus 2018
in de zaak van
[appellant],
handelend onder de naam [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.M. de Jonge te Goes,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
in hoger beroep niet verschenen,
op het bij dagvaardingsexploot van 26 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 28 juni 2017, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie .
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/285572 HA ZA 14-561)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 5 november 2014 en 4 mei 2016.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het dagvaardingsexploot,
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek,
- de memorie van grieven van [appellant] met drie grieven.
2.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken en die van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1
Gezien de onbestreden feitenvaststelling in het bestreden vonnis en overigens als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gaat het hof uit van de navolgende feiten.
Partijen sloten een overeenkomst waarbij [appellant] zich verplichtte om met bijlevering van materialen werken aan de woning van [geïntimeerde] tot stand te brengen en op te leveren tegen een door [geïntimeerde] te betalen prijs.
In het kader van de overeenkomst bracht [appellant] in totaal een bedrag van
€ 102.957,33 in rekening, waarop [geïntimeerde] totaal € 71.720,80 heeft betaald.
3.2.1
Bij gebreke van ingesteld (incidenteel) hoger beroep tegen de in het bestreden vonnis in reconventie afgewezen vordering van [geïntimeerde] , ligt alleen de daarin afgewezen vordering in conventie van [appellant] ter beoordeling aan het hof voor.
3.2.2
In hoger beroep concludeert [appellant] in hoofdlijn, onder het voordragen van drie grieven en wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen en -opnieuw rechtdoende en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad- [geïntimeerde] (alsnog ) zal veroordelen tot betaling van
a. (€ 30.661,04 aan hoofdsom + € 578,17 aan wettelijke rente tot 1 juni 2014 =)
€ 31.814,70 , te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juni 2014 en met
€ 1.081,61 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten,
de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en rente.
3.2.3
Het hof zal de toegelichte grieven niet afzonderlijk behandelen maar betrekken bij de beoordeling van het hoger beroep.
3.3
Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep zijn vordering vermeerdert.
3.3.1
[appellant] vermeerdert de gevorderde hoofdsom. In eerste aanleg vorderde [appellant] betaling van € 31.239,26, welk bedrag werd gevormd door € 30.661,04 aan hoofdsom plus een bedrag aan tot 1 juni 2014 verschenen wettelijke rente. [appellant] lichtte toe dat die hoofdsom wordt gevormd door het totaal van de vier door [geïntimeerde] onbetaald gelaten facturen 2013-41, 2013-43, 2013-47 en 2013-50 ten bedrage van respectievelijk € 20.781,--, € 5449,24, € 1.512,96 en € 2.917,84. In de memorie van grieven vordert [appellant] aan hoofdsom daarnaast ook nog betaling van een vijfde factuur, namelijk factuur 2013-59 ten bedrage van € 575,53. Hiermee is sprake van een vermeerdering van eis in hoger beroep die in het appelexploot nog niet was opgenomen. Nu niet gesteld of gebleken is dat die wijziging anderszins bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar is gemaakt, is deze wijziging volgens artikel 130 lid 3 Rv Pro tegen de niet in het geding verschenen [geïntimeerde] uitgesloten.
3.3.2
Ook voor zover [appellant] in hoger beroep bovenop de proceskosten betaling vordert van nakosten en rente, is sprake van een vermeerdering van eis. Deze in het appelexploot al opgenomen wijziging was daarmee aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt en daarom wel toelaatbaar.
3.3.3
Voor zover de wijziging van eis in hoger beroep niet toelaatbaar is, laat het hof de bespreking van de gevolgen daarvan onbesproken. Zoals hierna zal blijken, is de aan het hof voorliggende vordering immers sowieso niet toewijsbaar.
3.4.1
Het hof overweegt dat [appellant] aan de gevorderde hoofdsom ten grondslag legt dat partijen aanvankelijk op basis van de begroting d.d. 23 april 2013 door [appellant] te verrichten aangenomen werk overeenkwamen tegen een door [geïntimeerde] te betalen prijs van
€ 65.684,04, terwijl zij daarna aanvullend overeenkwamen dat [appellant] het in de begroting d.d. 28 september 2013 op € 52.387,40 geschatte meerwerk in regie zal verrichten.
3.4.2
In zijn door de devolutieve werking van het hoger beroep voorliggende verweer betwist [geïntimeerde] niet die aanvankelijke overeenkomst voor € 65.684,04 te hebben gesloten, maar stelt [geïntimeerde] dat [appellant] vanwege opgedragen meerwerk de aanvullende twee offertes d.d. 22 juli 2013 voor totaal € 25.050,-- uitbracht. Door dat aanvullend overeengekomen meerwerk zou de aanvankelijk overeengekomen prijs met € 14.405,15 zijn verminderd, zodat voor het op 23 april en 22 juli 2013 aan [appellant] opgedragen werk volgens [geïntimeerde] een prijs van totaal € 76.328,89 gold. Omdat partijen nog nadere bezuinigingen van € 2.282,99 zouden hebben afgesproken, kwam de uiteindelijk afgesproken (richt)prijs volgens [geïntimeerde] op € 74.045,90, welk bedrag volgens [geïntimeerde] geldt als overeengekomen richtprijs die met niet meer dan 10% mag worden overschreden zodat de totale kosten maximaal € 81.450,49 mogen bedragen.
3.4.3
Hoewel [geïntimeerde] zijn standpunt nadrukkelijk motiveert en met uitvoerige overzichten op detailniveau onderbouwt, herhaalt [appellant] ook in hoger beroep slechts meer algemeen dat partijen de aan de vordering ten grondslag gelegde overeenkomst op 23 april 2013 aanvankelijk voor € 65.684,04 sloten en dat zij daarna aanvullend overeenkwamen dat [appellant] het in de begroting d.d. 28 september 2013 op € 52.387,40 geschatte meerwerk in regie zal verrichten.
3.4.3.1 Hoewel dat gezien het gemotiveerde en uitvoerig onderbouwde standpunt van [geïntimeerde] wel op zijn weg had gelegen, verduidelijkt [appellant] de toepasselijk geachte feiten onvoldoende en ontbreekt de benodigde nadere adstruering van zijn eigen standpunt.
3.4.3.2 Hierbij komt nog dat de rechtbank bij het onbestreden tussenvonnis van 4 mei 2016 [appellant] heeft toegelaten te bewijzen dat hij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat de werkzaamheden aan de woning van [geïntimeerde] in regie zouden worden uitgevoerd.
Voor zover [appellant] meent dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat alle werkzaamheden in regie zouden worden uitgevoerd, ziet hij er aan voorbij dat de rechtbank hem die bewijsopdracht gaf omdat hij
“zijn vordering baseert op een regie overeenkomst (geheel of gedeeltelijk)”.
Anders dan [appellant] daarin leest, motiveert de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs dat werk in regie zou worden uitgevoerd. Uit die motivering blijkt dat de rechtbank dit oordeel geeft voor zowel het gehele werk als een gedeelte van het werk. In zoverre het standpunt van [geïntimeerde] volgend, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat het meerwerk is opgenomen in de tweede begroting van 22 juli 2013, waarmee de beide begrotingen van 23 april en 22 juli 2013 na prijsaanpassingen kwamen op totaal € 74.045,90, welk bedrag blijkens rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis geldt als overeengekomen richtprijs die met niet meer dan 10% mag worden overschreden, zodat de totale kosten voor [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank maximaal € 81.450,49 mogen bedragen. Voor zover [appellant] uit de voornoemde rechtsoverwegingen iets anders afleidt, berust dat op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. [appellant] voert geen althans onvoldoende concrete bezwaren aan tegen dat op de begrotingen van 23 april en 22 juli 2013 gebaseerde rechtbankoordeel en maakt al helemaal niet duidelijk op welke gronden hij die bezwaren dan baseert.
3.4.4
Zonder (de benodigde) duidelijke toelichting kan het hof [appellant] ook overigens niet zonder meer volgen in zijn redenering dat de begroting van 28 september 2013 bij de geldende (prijs- of regie-)afspraken zou moeten worden betrokken.
3.4.5
De rechtbank wijst het verschuldigde boven de al betaalde € 71.720,80 niet toe omdat [appellant] het werk nog niet heeft beëindigd, [appellant] niet in gebreke is gesteld en [appellant] eerst alsnog de gelegenheid moet worden geboden om het aangenomen werk af te maken. Voor zover [appellant] hiertegen opkomt, onderbouwt hij dat met bezwaren die het hof hierboven al heeft beoordeeld en gepasseerd.
3.5
Ook voor zover [appellant] zich keert tegen het rechtbankoordeel dat hij niet is geslaagd in het bewijs dat werk in regie zou worden uitgevoerd, treft het hoger beroep geen doel.
3.5.1
Blijkens de processen-verbaal van 12 oktober 2016 en 27 maart 2017 heeft [appellant] in enquête zichzelf, de heer [getuige 1] en de heer [getuige 2] als getuigen doen horen, waarna [geïntimeerde] in contra-enquête zijn partner mevrouw [getuige 3] , zijn zwager [getuige 4] en zijn zuster [getuige 5] als getuigen heeft doen horen. Ook heeft [appellant] vijf facturen ingebracht.
3.5.2
Het hof overweegt dat de partijgetuigenverklaring van [appellant] vrije bewijskracht heeft, maar voor het door hemzelf te bewijzen feit alleen bewijs in eigen voordeel mag opleveren als dat strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat onvolledig bewijs ontbreekt hier evenwel. Zo verklaart getuige [getuige 1]
“niet[te weten]
welke afspraken [appellant] met [geïntimeerde] heeft gemaakt”.
welke afspraken [appellant] met [geïntimeerde] heeft gemaakt”.
De getuigenverklaring van [getuige 2] bevat ook geen eigen waarnemingen of wetenschap over tussen [appellant] en [geïntimeerde] gemaakte (prijs- of regie-)afspraken. De getuigenissen van de getuigen [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] vormen ook geen benodigd aanvullend bewijs. Reeds bij gebreke van ander bewijs dat als zodanig kan dienen, oordeelt (ook) het hof [appellant] niet geslaagd in het bewijs dat werk (al dan niet voor een deel) in regie zou worden uitgevoerd.
3.6
Nu [appellant] overigens niets aanvoert dat tot een ander oordeel leidt, concludeert het hof dat de drie toegelichte grieven niet leiden tot een vernietiging van het bestreden vonnis en dat de in hoger beroep voorliggende vordering niet toewijsbaar is. Nu het hof het bestreden vonnis -voor zover dat aan het hoger beroep is onderworpen- zal bekrachtigen, zal het hof [appellant] als in het ongelijk te stellen partij in de -op nihil te begroten- proceskosten van het hoger beroep veroordelen. Het hof beslist als volgt.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € nihil;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 augustus 2018.
griffier rolraadsheer