ECLI:NL:GHSHE:2018:3448 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep aanbestedingsrechtelijke geschil over gunnin...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.226.469/01

arrest van 21 augustus 2018

in de zaak van

Attero Zuid B.V.,

gevestigd te Haelen,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als Attero,

advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam,

tegen

1.de Gemeenschappelijke Regeling Cure,gevestigd te Eindhoven,

hierna aan te duiden als Cure,

advocaat: mr. T.E. Hovius te Amsterdam,

2.
Cure REnescience B.V., voorheen genaamd Cure Dong Energy REnescience B.V,gevestigd te 's-Gravenhage,

hierna aan te duiden als de Joint Venture,

advocaat: mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,

3.
Ørsted Bioenergie & Thermal Power A/S, voorheen genaamd Dong Energy Thermal Power A/S,gevestigd te Fredericia (Denemarken),
hierna aan te duiden als Ørsted,
advocaat: mr. D. Broerse te Amsterdam

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna samen aan te duiden als Cure c.s.,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 maart 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/3223547 / KG ZA 17-381 gewezen vonnis van 20 september 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 27 maart 2018 waarbij het hof pleidooi heeft gelast;

het pleidooi in onderhavige zaak en in de zaak met rolnummer 200.226.412/01, waarbij partijen met uitzondering van Ørsted, pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H-formulier van 20 juni 2018 toegezonden akte overlegging producties 15 tot en met 20, die Attero bij pleidooi in het geding heeft gebracht;
de bij brief van 27 juni 2018 toegezonden akte overlegging productie 13, die Cure bij pleidooi (met toestemming) in het geding heeft gebracht;
de bij brief van 3 juli 2018 toegezonden akte overlegging productie 14, die Cure bij pleidooi (met toestemming) in het geding heeft gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de door Attero ten behoeve van het pleidooi verstrekte procesdossiers van de eerste aanleg en het hoger beroep en de hiervoor genoemde aanvullende stukken.

6.De beoordeling

6.1.

In de inleiding van haar memorie van grieven heeft Attero bezwaar gemaakt tegen de weergave van een aantal feiten in het bestreden vonnis. De in hoger beroep niet ter discussie gestelde in eerste aanleg vastgestelde feiten, de processtukken en het ter zitting in hoger beroep besprokene in acht nemend, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten.

a. a) Cure is een gemeenschappelijke regeling, waarin de gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo zijn verenigd. Cure is 100% eigendom van deze gemeenten. De gemeenschappelijke regeling Cure is in 2012 opgericht ten behoeve van de afvalinzameling, bewerking en verwerking van afvalstoffen in de drie samenwerkende gemeenten. Per 1 januari 2014 is de gemeenschappelijke regeling Cure vernieuwd. Het doel van deze gemeenschappelijke regeling luidt blijkens artikel 3.1. thans:

“De gemeenschappelijke regeling heeft als doel het door middel van een openbaar lichaam behartigen van de belangen van - en het tot stand brengen van een samenwerking tussen - de aan de regeling deelnemende gemeenten op het terrein van het beheer van huishoudelijke afvalstoffen afkomstig uit de deelnemende gemeenten en de daarmee samenhangende taken, een en nader met inachtneming van de Wet milieubeheer en van het door de overheid gevoerde afvalstoffenbeleid.”

b) In artikel 4 lid 1 van Pro de gemeenschappelijke regeling staan als uitvoerende taken van Cure, kort weergegeven, genoemd:

(i) de zorg van de inzameling, het vervoer en de eventuele opslag van afvalstoffen conform de Wet milieubeheer,

(ii) de zorg voor het beheer van huishoudelijke afvalstoffen, als bedoeld in titel 10.4 van de Wet Milieubeheer, voor zover deze aan de gemeenten is opgedragen,

(iii) het vermarkten van afvalstoffen,

(iv) klachtenafhandeling.

c) De gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo maken deel uit van 21 samenwerkende gemeenten uit de regio Zuidoost-Brabant (de SRE). De SRE heeft zich blijkens het “Manifest voor een afvalloze samenleving” uit 2012 ten doel gesteld om te streven naar een duurzaam gebruik van energie en grondstoffen (“materialentransitie”) en om in 2020 een transitie te hebben doorgemaakt naar slechts 5% restafval.

De gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo hebben (de realisatie van) de gemeentelijke ambitie overgedragen aan Cure. Cure heeft de regionale ambities vertaald naar:

“
0% restafval in 2020, met goede service naar burgers, tegen zo laag mogelijke kosten.”.

d) Vanaf 2015 is Cure een samenwerking met Ørsted (toen nog genaamd DONG) gaan verkennen. In mei 2017 hebben Cure en Ørsted een Joint Venture Agreement (hierna: JVA) gesloten en heeft Cure 50% van de aandelen in Cure DONG Energy REnescience B.V. (hierna: de Joint Venture) geleverd gekregen. De Joint Venture is voornemens om een afvalverwerkingsinstallatie te ontwikkelen en te realiseren, waarin afval wordt verwerkt tot bio vloeistof en biogas met behulp van de REnescience techniek.

e) De statuten van de Joint Venture (volgens de op 23 mei 2017 laatstelijk gewijzigde statuten) luiden voor zover relevant:

“(…)

Doel

Artikel 3

3.1.

Het doel van de vennootschap is:a. het produceren van biogas, brandstof uit afval (RDF), inerte materialen, recyclebare materialen (plastics en metalen) en digestaat door middel van de exploitatie van een afvalverwerkingsinstallatie, het uitoefenen van daaraan gerelateerde activiteiten en het leveren van deze producten aan de eigenaar van het afval en/of de behandeling van afval in de ruimste zin des woords;b. (…)

3.2.

De activiteiten genoemd onder a. van lid 1 van dit artikel zullen voor een minimumperiode van drie (3) jaren na drieëntwintig mei tweeduizend zeventien worden uitgeoefend.

Kapitaal en aandelen – kwaliteitseis aandeelhouders – conversie

Artikel 4

(…)

4.3. (…)

iedere aandeelhouder van de vennootschap moet partij zijn bij de joint venture overeenkomst, tenzij alle uitstaande aandelen in het kapitaal van de vennootschap worden gehouden door één aandeelhouder.

(…)”

Artikel 13.1 aanhef en onder (b)(iii)(B) van de JVA luidt:

“Each Shareholder undertakes with the other that it shall not:

(…) sell, transfer or otherwise dispose of:

(…) its Shares or any rights thereto:

(…) in the period starting at the Commencement Date and ending five years after the Commencement Date, which lock-up period may be extended upon the mutual agreement of the Shareholders (but for the avoidance of doubt, will at all times be at least five years), save in the event of a transfer pursuant to clause 16 (Compulsory Transfer) (…)”

De Commencement Date is in artikel 1.1.van de WTA gedefinieerd als:

“The date on which the commercial operation of the Facility shall commence (…)”.

g) Ørsted, is een beursgenoteerde Deense onderneming, waarvan alle aandelen worden gehouden door Ørsted A/S. De Deense staat houdt 50,12% van de aandelen Ørsted A/S. Ørsted A/S is wereldleider op het gebied van hernieuwbare energie. Haar activiteiten hebben primair betrekking op (het winnen van) bio-, warmte-en windenergie, maar ook op olie en gas.

h) Op 30 mei 2017 heeft Cure een ex ante aankondiging (als bedoeld in artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet, hierna: Aw) gepubliceerd voor de gunning van een Waste Treatment Agreement met gebruikmaking van de REnescience technologie (hierna: WTA) aan de Joint Venture op het Publicatieblad van de Europese Unie.

i. i) In de ex ante aankondiging heeft Cure onder het kopje “Korte beschrijving” het volgende vermeld:

“
Het laten verwerken van afval volgens de REnescience-methodiek, mede voor de opwekking van gas.

voor de volledige opdrachtbeschrijving wordt u verwezen naar het document ‘Bijlage bij de Vrijwillige publicatie REnescience Waste Treatment Agreement.”

En onder het kopje “D2.3) Verklaring”:

“(..)

Verklaring:

Cure en DONG, aandeelhouders van de gemeenschappelijke onderneming (de Joint Venture), kwalificeren beiden als speciale-sectorbedrijf in de zin van artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012.

Cure past de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging toe, aangezien Cure een speciale-sectoropdracht gunt aan de gemeenschappelijke onderneming (de Joint Venture), waarvan zij zelf deel uitmaakt ex. artikel 3.25, lid 1, onder b. van de Aanbestedingswet 2012 (codificatie van artikel 30 van Pro Richtlijn 2014/25/EU ).

Daarbij geldt dat de Joint Venture is opgericht door Cure en DONG om onder meer de afvalverwerking en biogasopwekking gedurende ten minste drie jaar uit te oefenen c.q. te verzorgen. Bovendien zijn partijen overeen gekomen dat zij tijdens de looptijd van de overeenkomst ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van de Joint Venture. Met andere woorden: het is partijen niet toegestaan eerder uit de samenwerking te stappen.

Kortom: de gemeenschappelijke onderneming voldoet aan alle voorwaarden ex. artikel 3.25, lid 1, onder b, van de Aanbestedingswet 2012”.

j) In de bijlage bij de Vrijwillige publicatie REnescience Treatment Agreement d.d. 30 mei 2017 is het volgende bepaald:

“
Beschrijving van de opdracht

Cure is een gemeenschappelijke regeling waarin de drie gemeenten Eindhoven, Geldrop-Mierlo en Valkenswaard zijn verenigd. Cure is verantwoordelijk voor de afvalverwerking in deze gemeenten. Cure heeft als uitgangspunt het faciliteren van hergebruik van alle ingenomen afvalstromen (recycling), in plaats van het reduceren van restafval. Cure streeft daarbij naar 100% hergebruik.

Cure is voornemens om in samenwerking met DONG Energy Thermal Power A/S (“DONG”) REnescience afvalverwerkingsinstallatie te ontwikkelen en realiseren, waarbij bio)gas wordt opgewekt door middel van recycling met behulp van de unieke REnescience techniek. Cure en DONG hebben in dat kader ‘Cure DONG Energy REnescience B.V. (“de Joint Venture) opgericht, waarvan beide partijen voor gelijke delen aandeelhouder zijn. De bouw van de installatie is/zal overigens in concurrentie (worden) verstrekt. Kort gezegd betreft de REnescience techniek een technologie waarmee afvalstoffen worden gerecycled tot hernieuwbare energie (biogas). Het bestaat uit mechanische en biologische behandeling van gemengd afval en opwekking van hernieuwbare energie (biogas) door een proces van vergisting.

In dat kader is cure voornemens om de overheidsopdracht (voor diensten) voor de afvalverwerking ten behoeve van de opwekking van gas en recycling, waarbij gebruik zal worden gemaakt van de REnescience technology, tegen betaling van een service fee, onderhands te gunnen aan de Joint Venture. Daarbij is Cure verantwoordelijk voor de levering van afval, de afname van de gerecyclede materialen, heeft Cure het eigendom van de bio vloeistof in de anaerobevergister ten behoeve van de productie (opwekking) van biogas, werkt Cure het biogas op tot de vereiste specificaties en voert Cure het gas toe naar het netwerk voor het gasvervoer. De Joint Venture is verantwoordelijk voor het gehele recycle proces waarbij onder meer de bio vloeistof wordt geproduceerd ter opwekking van het gas.

De waarde van de opdracht wordt geraamd op circa EUR 16 miljoen per jaar.

De looptijd van de overeenkomst is 20 jaar met de mogelijkheid tot verlenging.

Beschrijving partijen

DONG voert nutsactiviteiten uit door het produceren van elektriciteit en warmte en door die producten aan te bieden aan de daartoe bedoelde netwerken. DONG wordt indirect beheerd door de Deense Staat met een aandeel van 50,12 % van DONG Energy A/S, waarvan DONG een volledige dochtermaatschappij is. Cure voert nutsactiviteiten uit door het laten produceren van biogas in de anaerobe vergister en door het opwerken van het biogas tot de vereiste specificaties en het toevoeren van het gas naar het netwerk voor het gasvervoer. Cure is 100% eigendom van de drie voornoemde gemeenten.”.

k) Op gelijke datum heeft de Joint Venture een ex ante aankondiging gepubliceerd voor de gunning van een Licentieovereenkomst voor het gebruik van de REnescience-technologie (hierna: Licentie) aan Ørsted.

In de Aankondiging is de hoofdactiviteit van de Joint Venture beschreven als productie, vervoer en distributie van gas en warmte, met als CPV-code: 76000000- Diensten in verband met de olie- en gasindustrie. In de Aankondiging staat onder het kopje korte beschrijving:

“
Licentieovereenkomst ten behoeve van de REnescience techniek.

Voor de volledige beschrijving van de opdracht wordt u verwezen naar het document “Bijlage bij de Vrijwillige publicatie REnescience License Agreement”.

l) In de bijlage bij de Vrijwillige publicatie REnescience License Agreement is het volgende opgenomen:

“
De gemeenschappelijke regeling Cure (“Cure”) is een gemeenschappelijke regeling waarin de drie gemeenten Eindhoven, Geldrop-Mierlo en Valkenswaard zijn verenigd. Cure is verantwoordelijk voor de afvalverwerking in deze gemeenten. Cure heeft als uitgangspunt het faciliteren van hergebruik van alle ingenomen afvalstromen (recycling), in plaats van het reduceren van restafval. Cure streeft daarbij naar 100% hergebruik.

Cure is voornemens om in samenwerking met DONG Energy Thermal Power A/S (“DONG”) de REnescience afvalverwerkingsinstallatie te ontwikkelen en realiseren, waarbij bio)gas wordt opgewekt door middel van recycling met behulp van de unieke REnescience techniek. Cure en DONG hebben in dat kader ‘Cure DONG Energy REnescience B.V. (“de Joint Venture) opgericht, waarvan beide partijen voor gelijke delen aandeelhouder zijn. De bouw van de installatie is/zal overigens in concurrentie (worden) verstrekt. Kort gezegd betreft de REnescience techniek een technologie waarmee afvalstoffen worden gerecycled tot hernieuwbare energie (biogas). Het bestaat uit mechanische en biologische behandeling van gemengd afval en opwekking van hernieuwbare energie (biogas) door een proces van vergisting.

In de samenwerking tussen Cure en Dong is Cure verantwoordelijk voor de levering van afval, de afname van de gerecyclede materialen, heeft Cure het eigendom van de bio vloeistof in de anaerobe vergister ten behoeve van de productie (opwekking) van biogas, werkt Cure het biogas op tot de vereiste specificaties en voert Cure het gas toe naar het netwerk voor het gasvervoer. De Joint Venture is verantwoordelijk voor het gehele recycle proces waarbij onder meer de biovloeistof wordt geproduceerd ter opwekking van het gas.

Teneinde (rechtmatig) gebruik te mogen maken van c.q. uitvoering te mogen geven aan bovengenoemd unieke proces (de REnescience technologie inclusief alle daarmee samenhangende Intellectuele eigendomsrechten), dient de Joint Venture met DONG, zijnde de licentiegever van deze REnescience technology. een licentieovereenkomst te sluiten.

In dat kader is de Joint Venture voornemens de overheidsopdracht om gebruik te mogen maken van de REnescience technology (inclusief alle intellectuele eigendomsrechten) ten behoeve van de opwekking van gas en recycling, tegen betaling van royalties, onderhands te gunnen aan DONG.

Beschrijving van partijen

m. Op 22 juni 2017 heeft Attero Cure en de Joint Venture gedagvaard in onderhavig kort geding. Ook heeft Attero de Joint Venture in kort geding betrokken ter zake van de Licentieovereenkomst. Met toestemming van de voorzieningenrechter heeft Ørsted, zich in beide zaken gevoegd. De zaken zijn op basis van een rolvoeging door de voorzieningenrechter samen op zitting behandeld.

6.2.

In eerste aanleg heeft Attero in onderhavig geding gevorderd Cure te veroordelen (kort gezegd en voor zover in dit hoger beroep nog relevant):

Primair:

1. tot intrekking van het gunningvoornemen ten gunste van de Joint Venture;

2. tot het uitschrijven van een Europese aanbesteding conform deel 2 Aw, indien en voor zover zij de opdracht tot afvalverwerking alsnog wil verstrekken;

Subsidiair:

3. tot beperking van de looptijd van de voorgenomen overeenkomst met de Joint Venture tot 5 jaar, althans tot een looptijd die de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht en tot beperking van de verlengingsmogelijkheid tot twee jaar, althans tot een in goede justitie te bepalen periode;

Primair en subsidiair:

4. tot betaling van de kosten van het geding met de nakosten de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis;

6.3.

Aan die vorderingen heeft Attero kort gezegd ten grondslag gelegd dat Cure zich niet met succes kan beroepen op het aanbestedingsrechtelijke regime voor speciale-sectoropdrachten, zoals neergelegd in deel 3 Aw in afwijking van de hoofdregel van deel 2. Cure c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

6.4.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter (kort samengevat) getoetst aan de voorwaarden voor een geldig beroep op artikel 3.25 lid 1 sub b Aw. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Cure als speciale-sectorbedrijf kan worden gekwalificeerd, dat er sprake is van een speciale-sectoropdracht als bedoeld in artikel 1.1. Aw en dat eveneens aan het tweede vereiste van artikel 3.25 lid 1 sub b Aw wordt voldaan omdat de opdracht wordt gegund aan een gemeenschappelijke onderneming waarvan Cure als speciale-sectorbedrijf die de opdracht gunt, zelf deel uitmaakt.

Omdat de voorzieningenrechter niet heeft kunnen constateren dat ook aan het derde cumulatieve vereiste van artikel 3.25 lid 1 sub b Aw (de driejaarseis) is voldaan, is de primaire vordering 1 van Attero toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daarnaast geoordeeld voorshands geen grond te zien voor toewijzing van enige andere vordering van Attero. Cure is in de kosten van het geding veroordeeld.

6.5.

Attero heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Attero heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin haar vorderingen zijn afgewezen en tot het alsnog toewijzen van haar (overige) vorderingen. In dit hoger beroep heeft zij haar subsidiaire vordering aangevuld.

Zij vordert thans subsidiair (kort gezegd):

3. Cure te verbieden te WTA te sluiten totdat de Europese Commissie zich heeft uitgesproken over de verenigbaarheid met het VWEU van de daarin verdisconteerde steunmaatregelen, en;

4. Cure te verbieden verdere uitvoering te geven aan de Joint Development Agreement en de JVA tot dat de Europese commissie zich heeft uitgesproken over de verenigbaarheid met het VWEU van de daarin verdisconteerde steunmaatregelen, en/of;

5. de looptijd van de WTA te beperken (zie vordering 3 in eerste aanleg).

6.6.

Cure heeft zich verweerd en in incidenteel appel vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en gevorderd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en alle vorderingen van Attero worden afgewezen. De Joint Venture heeft zich verweerd en in incidenteel appel zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Ørsted heeft zich verweerd door zich aan te sluiten bij de feiten, stellingen, grieven en verweren van Cure en de Joint Venture.

In principaal en incidenteel appel

6.7.

Met de grieven in principaal en incidenteel appel wordt het geschil voor wat betreft het primair gevorderde in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen en alleen naar een individuele grief verwijzen voor zover nodig.

6.8.

De vraag die in deze zaak voorligt, is of Cure voor de gunning van de WTA aan de Joint Venture terecht een beroep doen op artikel 3.25 lid 1 sub b Aw.

Op grond van het daarin bepaalde is het bij of krachtens
deel 3 (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0032203&deel=3&z=2018-07-01&g=2018-07-01)van de Aw bepaalde niet van toepassing als voldaan is aan vier cumulatieve voorwaarden, te weten:
(i) het gaat om een speciale-sectoropdracht;

(ii) die wordt geplaatst door een speciale-sectorbedrijf;

(iii) bij een gemeenschappelijke onderneming waarvan het speciale-sectorbedrijf dat de opdracht plaatst zelf deel uitmaakt en die uitsluitend bestaat uit speciale-sectorbedrijven;
(iv) waarvan de oprichtingsakte bepaalt dat de speciale-sectorbedrijven waaruit zij bestaat, ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van de gemeenschappelijke onderneming.

(i) speciale-sectoropdracht

6.9.

Attero voert aan dat de WTA niets anders omvat dan een klassieke afvalverwerkingsopdracht, welke onder het regime van deel 2 Aw dient te worden aanbesteed.

Ter onderbouwing van die stelling wijst zij op:

- de taken en ambities van Cure zoals die blijken uit de gemeenschappelijke regeling en de overgelegde (gemeentelijke) stukken, kort samengevat het voeren van regie op de afvalbeheersketen van de aangesloten gemeenten en het komen tot een duurzaam gebruik van energie en grondstoffen binnen die gemeenten zodanig dat in 2020 (0)% restafval resteert. Attero voert aan dat nergens uit blijkt dat Cure ook een taak en een ambitie heeft die ziet op de productie van groen gas;

- de WTA die de verwerking van afval betreft, zoals uit naam en inhoud blijkt en die niet ziet op de feitelijke gasproductie maar eindigt bij de oplevering aan Cure van producten geschikt voor hergebruik en energieopwekking, waaronder bio vloeistof;

- de website van Ørsted, waarop staat dat zij afval verwerkt;

- de oorspronkelijke statutaire doelstelling van de vennootschap zoals Ørsted die heeft opgericht voor de samenwerking met Cure, te weten
“het exploiteren van een afvalverwerkingscentrale (…)”;

- de Europese kaderrichtlijn Afvalstoffen en het LAP2 waarin energieterugwinning uit afvalstoffen, zoals de opwekking van biogas, wordt gekwalificeerd als een vorm van afvalverwerking.

Voor zover geconcludeerd moet worden dat de opdracht aan de Joint Venture mede het oog heeft op gasproductie moet, zo voert Attero aan, op zijn minst geconcludeerd worden dat afvalverwerking het hoofdvoorwerp vormt van de opdracht omdat de biogasopwekking voor Cure geen doel is, maar slechts middel om een doel (0% restafval) te bereiken.

6.10.

Cure c.s. stelt (met een beroep op het bepaalde in artikel 3.1 lid 1 Aw) dat de WTA weliswaar afvalverwerking betreft, maar met het oog op het produceren van biogas uit dat afval (als grondstof). Cure voert aan dat zij voorloper wenst te zijn op het gebied van nuttige toepassingen van afval, in het bijzonder de opwekking van biogas. Zij wijst erop:

- dat de samenwerking met Ørsted in de Joint Venture het realiseren van een installatie betreft, waarin Cure met behulp van de REnescience technologie haar afval kan (laten) verwerken tot biogas;

- dat Ørsted een zuiver energiebedrijf is en wereldwijd voorloper op het gebied van hernieuwbare energie, waaronder het opwekken van biogas uit afval (turning waste into energy), waarvoor zij de REnescience technologie heeft ontwikkeld. Die technologie is innovatief en betreft een natte enzymatische nascheidingstechniek, die ertoe leidt dat 55-60% van het afval wordt omgezet in bio vloeistof van een hoge kwaliteit, die kan worden vergist en verrijkt tot biogas;

- dat deze techniek 50% (zie Technical Review CE Delft, prod. 5 Joint Venture, en naar verwachting uit een ander niet overgelegd onderzoek zelfs 300%) meer biogas oplevert dan met de droge nascheidingstechniek gebeurt en dat ongeveer 52,5% van de inkomsten van het voorgenomen project zal komen uit de biogaswinning.

- dat de installatie ontworpen gaat worden om als één ondeelbaar system te functioneren met als doel de productie van biogas
;

- dat het door Cure onder de WTA aan te leveren en door de Joint Venture met gebruikmaking van de REnescience technologie te verwerken afval de grondstof is voor de biogasproductie in de te realiseren installatie; Zonder de innovatieve REnescience technologie heeft de WTA geen waarde;

- dat ook uit het feit dat Cure c.s. voor dit project een subsidie krijgen uit hoofde van de Subsidieregeling Duurzame Energieproductie (hierna SDE+), blijkt dat het hier gaat om een project dat ziet op hernieuwbare energie.

Voor zover geconcludeerd moet worden dat de WTA moet worden beschouwd als een

gemengde opdracht (afvalverwerking en biogasproductie), dan is het een ondeelbare opdracht met als hoofdvoorwerp biogasproductie door Cure zelf in een deel van de installatie (de anaerobic digestion plant, evaporator and gas clean up), die ook eigendom van Cure zelf wordt. Zowel om redenen van technische als van economische aard kan deze opdracht niet gesplitst worden, aldus Cure c.s.

6.11.

Partijen zijn het erover eens dat een opdracht die ziet op biogasproductie kwalificeert als een speciale-sectoropdracht als bedoeld in de artikelen 3.1 en 3.3.a Aw. Ook staat niet ter discussie dat een opdracht die ziet op afvalverwerking niet als zodanig kwalificeert.

Naar het (voorlopig) oordeel van het hof is onderhavige opdracht er één die onmiskenbaar beide activiteiten in zich heeft en derhalve kwalificeert als een gemengde opdracht als bedoeld in artikel 3.10d lid 1 Aw.

De vraag is dan of de opdracht objectief gezien deelbaar is en, zo niet, voor welke activiteit de opdracht in hoofdzaak bestemd is (art. 3.10d lid 2 Aw).

6.12.

De deelbaarheid van activiteiten in contracten moet per geval worden bepaald. De deelbaarheid mag niet alleen gebaseerd worden op een uitgesproken of veronderstelde bedoeling van de aanbestedende dienst om de verschillende elementen als ondeelbaar te beschouwen. Aan de noodzaak van het plaatsen van één opdracht moeten tevens objectieve elementen ten grondslag liggen. Zowel technische als economische omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een opdracht niet deelbaar is (Overweging (13) van de richtlijn 2014/25/EU, hierna de Richtlijn).

6.13.

Het hof deelt het standpunt van Cure c.s. dat hier sprake is van een niet deelbare opdracht als hiervoor bedoeld. Tot dat oordeel komt het hof op grond van het volgende.

Cure c.s. hebben aangevoerd en onderbouwd dat de REnescience technologie een innovatieve technologie van Ørsted is, die ten doel heeft afval te gebruiken als grondstof en om te zetten in een bio vloeistof van een hoge kwaliteit, die wordt vergist en verrijkt tot biogas. De technologie betreft een nat nascheidingsproces waarbij aan gemengd huishoudelijk afval warm water wordt toegevoegd in een speciaal daarvoor ontwikkelde reactor. Aan de aldus verhitte en aangelengde afvalstroom worden enzymen toegevoegd. Binnen de verblijftijd maken de enzymen de biologisch afbreekbare inhoud van het afval vloeibaar, zodat bio vloeistof van een hoge kwaliteit ontstaat, die wordt omgewerkt tot biogas. De REnescience technologie leidt ertoe dat (nagenoeg) de gehele organische fractie van afval kan worden gescheiden van de niet-organische fractie. De bio vloeistof wordt vervolgens in een anaerobe vergistingsinstallatie vergist tot ruw biogas en in een gasopwerkingsinstallatie opgewerkt tot groen gas dat door Cure zal worden toegevoegd aan het gasnet. Het project in de Joint Venture behelst de bouw van één fabriek, waarin de verschillende activiteiten (afvalverwerking tot bio vloeistof, vergisting en gasopwekking) en fabrieksonderdelen zowel technisch (gebouw en techniek) als economisch (personeel en efficiency) met elkaar verbonden zijn. Zonder de REnescience technologie heeft de WTA voor dit project geen waarde.

Attero heeft deze onderbouwde ondeelbaarheid niet (althans onvoldoende) weerlegd. Dat de WTA niet verder gaat dan afvalverwerking tot bio vloeistof en dat zij, Attero, ook biogas uit bio vloeistof kan winnen, zoals Attero ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd, doet immers aan genoemde technische en economische aspecten van onderhavige opdracht niet af. Daarbij maakt het hof uit de eigen nieuwsbrief van Attero van maart 2016 op dat ook Attero zelf onderhavige business case met de REnescience technologie beschouwt als ondeelbaar waar zij aan de betrokken gemeenten laat weten dat het hier lijkt te gaan om “
een afvalenergiecentrale (…)en dus niet alleen om een nascheidingsinstallatie of recyclingsinstallatie”.

De conclusie is dat Cure c.s. de noodzaak van het plaatsen van één opdracht naar behoren hebben onderbouwd.

6.14.

Het hof deelt ook het standpunt van Cure c.s. dat de opdracht in hoofdzaak bestemd is voor biogasproductie. Daarbij overweegt het hof het volgende.

Als onbestreden staat vast dat de REnescience technologie een innovatieve technologie van het energiebedrijf Ørsted is, die ten doel heeft hernieuwbare energie op te wekken uit afval. Het hof verwerpt de ter gelegenheid van het pleidooi in dit hoger beroep (onder verwijzing naar een passage op de website van Ørsted) ingenomen stelling van Attero dat Ørsted - als het om de REnescience technologie gaat - een afvalverwerkingsbedrijf is. Uit wat verder te vinden is op (genoemde pagina van) de website en wat door Cure c.s. (onweersproken) is aangevoerd is, blijkt dat Ørsted een energiebedrijf is en dat de door haar ontwikkelde REnescience technologie het doel heeft afval te gebruiken als grondstof voor hernieuwbare energie (waste for energy).

Uit door Cure c.s. overgelegd onderzoek blijkt dat met gebruikmaking van de REnescience technologie naar schatting 56% van het onder de WTA aangeleverde en verwerkte afval kan worden omgezet in bio vloeistof, dat deze technologie 50% meer biogas oplevert dan de klassieke methode van de droge nascheiding en dat naar schatting 52,5% van de inkomsten van het voorgenomen project zal komen uit de biogaswinning (naast 28% uit gerecyclede plastics, 17,5 % uit gerecyclede metalen en 1,7% uit gewonnen CO2). Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen die uitkomsten het oordeel dat deze gemengde opdracht in hoofdzaak biogasproductie betreft.

Weliswaar heeft Attero aangevoerd dat bij het onderzoek van CE Delft kritische kanttekeningen te plaatsen zijn, maar waar dit een deskundigenonderzoek betreft, ziet het hof in die enkele stelling geen aanleiding om te twijfelen aan voornoemde uitkomsten. Terecht hebben Cure c.s. erop gewezen dat van Attero mocht worden verwacht dat zij haar stellingen op dit punt zou onderbouwen met tegenrapportages en dat heeft zij nagelaten.

De stelling van Attero dat Cure niet het oog kan hebben op biogasproductie, nu Cure afvalbeheer tot taak heeft, verwerpt het hof. Afgezien van het feit dat een eventuele doeloverschrijding door Cure niet relevant is voor de aanbestedingsrechtelijke vraag die hier aan de orde is, is het hof van oordeel dat de afvalbeheerstaak Cure niet belemmert om voorloper te willen en kunnen zijn op het gebied van nuttige toepassingen van dat afval, in het bijzonder de opwekking van biogas. Dat geldt temeer nu bij de uitoefening van haar taken verduurzaming (in casu het streven naar energie uit hernieuwbare bronnen) een van de belangrijkste opdrachten van deze tijd is.

Uit het feit dat Cure afvalbeheer tot taak heeft volgt dan ook niet dat de biogasproductie in onderhavig project niet de hoofdzaak zou kunnen zijn. Evenmin volgt dat uit het feit dat in de Europese kaderrichtlijn Afvalstoffen en het LAP2 energieterugwinning uit afvalstoffen, zoals de opwekking van biogas, gekwalificeerd wordt als een vorm van afvalverwerking.

6.15.

De slotsom van het voorgaande is dat onderhavige gemengde opdracht in hoofdzaak het oog heeft op biogasproductie en derhalve kwalificeert als een speciale-sectoropdracht.

(ii) plaatsing door speciaal sectorbedrijf

6.16.

Het gevolg van voorgaand oordeel is dat de aanbestedende dienst Cure, die de opdracht plaatst, voor deze opdracht kwalificeert als een speciaal-sectorbedrijf.

(iii) gemeenschappelijke onderneming uitsluitend bestaande uit speciale-sectorbedrijven;

6.17.

Het onder 6.16 gestelde geldt ook voor Ørsted, dat een overheidsbedrijf is als gedefinieerd in artikel 1.1. Aw, zo staat als onweersproken vast. Nu de Joint Venture wordt gevormd door uitsluitend Cure en Ørsted, is de conclusie dat ook voldaan is aan het hiervoor genoemde vereist (iii) van artikel 3.25 lid 1 sub b Aw.

(iv) de driejaarseis

6.18.

Ter onderbouwing van het standpunt dat ook is voldaan aan de zogenaamde driejaarseis, hebben Cure c.s. erop gewezen dat de Joint Venture in mei 2017 is opgericht, doordat allereerst de JVA door partijen is ondertekend, en vervolgens Cure 50% van de aandelen in de vennootschap geleverd heeft gekregen, waarbij de statuten van de Joint Venture zijn gewijzigd. Cure bestrijdt het standpunt van Attero dat met de wettelijke term “oprichtingsakte” alleen de statuten zijn bedoeld. Noch uit de wet, noch uit de Richtlijn (waarin wordt gesproken van het “instrument van oprichting”) volgt dat.
De statuten van de vennootschap bevatten een artikel 3 lid 2 waarin Pro is bepaald dat de activiteiten voortvloeiend uit het doel van de vennootschap voor een minimumperiode van drie (3) jaren na drieëntwintig mei tweeduizend zeventien worden uitgeoefend, en een artikel 12.B, waarin is opgenomen dat aandelen niet mogen worden overgedragen tot en met drieëntwintig mei tweeduizend twintig. Daarnaast bevatten de statuten in artikel 4 lid 3 de Pro kwaliteitseis dat iedere aandeelhouder (hoe ook aangekomen) partij moet zijn bij de JVA. De JVA maakt dan ook bovendien onlosmakelijk deel uit van de statuten (en visa versa), zo stellen Cure c.s. Artikel 13.1 (b)(iii)(B) van de JVA bepaalt dat geen van partijen zijn aandelen mag overdragen binnen vijf jaar (of zoveel langer als zij overeenkomen) na de aanvang van de activiteiten in de fabriek. Aldus wordt voldaan aan de driejaarseis. Daarbij, zo stellen Cure c.s., wordt de WTA voor 20 jaar aangegaan, waaruit eveneens blijkt dat partijen de intentie hebben langdurig (langer dan drie jaar) samen te werken. Cure c.s. bestrijden het standpunt van Attero dat een richtlijnconforme uitleg zou inhouden dat de oprichtingsakte van de Joint Venture zou moeten verzekeren dat Cure c.s. voor de volledige termijn van de WTA deel zouden moeten uitmaken van de Joint Venture.

6.19.

Attero dringt aan op richtlijn conforme interpretatie.

Artikel 30 van Pro de Richtlijn luidt (voor zover hier relevant):

“(…) mits de gezamenlijke onderneming is opgericht om de betrokken activiteit gedurende een periode van ten minste drie jaar uit te oefenen en het instrument tot oprichting van deze gezamenlijke onderneming bepaalt dat de aanbestedende instanties waaruit zij bestaat, daar deel van uitmaken voor tenminste dezelfde termijn, (…).”

Artikel 3.25 lid 1 sub b Aw luidt (voor zover hier relevant):

“(…)indien die gemeenschappelijke onderneming is opgericht om de desbetreffende activiteit uit te oefenen gedurende ten minste drie jaar en de oprichtingsakte van die onderneming bepaalt dat de speciale-sectorbedrijven waaruit zij bestaat, ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van die onderneming.”

Attero stelt zich op het standpunt dat de tekst van de Aw waar het gaat om de oprichtingsakte een bewuste en gerechtvaardigde afwijking van de Richtlijn is. Op het punt van de driejaarstermijn, zo voert zij aan is sprake van een incorrecte en niet gerechtvaardigde omzetting.

6.20.

Daargelaten de vraag of de wetgever met het woord “oprichtingsakte” van de gezamenlijke onderneming als hier aan de orde bedoeld heeft af te wijken van de term “instrument van oprichting” uit de richtlijn, kan naar het oordeel van het hof het standpunt niet gevolgd worden dat met het woord “oprichtingsakte” naar Nederlands recht alleen maar bedoeld kan zijn een notariële akte houdende de (oprichting)statuten van een vennootschap. Niet alleen zegt de memorie van toelichting daar niets over, maar die opvatting zou ook strijden met een richtlijnconforme interpretatie. Richtlijnconform gaat het om een instrument van oprichting. Er bestaan in Europa, maar ook in Nederland vele (juridische) vormen van gemeenschappelijke ondernemingen/joint ventures als hier bedoeld. Terecht wijzen Cure c.s. erop dat de door Attero voorgestane interpretatie tot gevolg zou hebben dat bijvoorbeeld personenvennootschappen geen gezamenlijke ondernemingen zouden kunnen zijn en ook dat een joint venture niet een bestaande vennootschap zou kunnen gebruiken om na een statutenwijziging de joint venture in onder te brengen, zoals vaak gebeurt en ook hier is gebeurd.

Naar het oordeel van het hof wordt met een JVA en een akte statutenwijziging, waarin verwezen wordt naar die JVA waarbij de aandeelhouders in de vennootschap tevens partij moeten zijn (kwaliteitseis) op dit punt voldaan aan de wet.

6.21.

Haar stelling dat op het punt van de driejaarstermijn sprake is van een incorrecte en niet gerechtvaardigde omzetting van de richtlijn onderbouwt Attero met een verwijzing naar de verschillen in tekst. Cure c.s. wijzen er terecht op dat de tekst van art. 3.25 Aw op dit punt niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Voor zover Attero met haar betoog een beroep zou willen doen op directe werking van de richtlijn (in de uitleg die zij daaraan geeft), heeft zij naar het oordeel van het hof met de enkele verwijzing naar de tekstverschillen onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat van een incorrecte omzetting sprake zou zijn. Enige indicatie waaruit op te maken is dat de Europese Commissie ook die mening zou zijn toegedaan, is door haar niet gesteld noch aan het hof gebleken. Tegen die achtergrond ziet het hof in dit kort geding geen grond voor het treffen van een ordemaatregel als gevorderd, noch voor het stellen van prejudiciële vragen als door Attero bepleit.

6.22.

Nu Attero geen andere bezwaren heeft aangevoerd tegen het standpunt van Cure c.s., dat met de bepalingen in de gewijzigde statuten van de Joint Venture samen met de bepalingen in de JVA wordt voldaan aan de driejaarseis, is de conclusie die volgt uit het voorgaande dat aan alle voorwaarden van artikel 3.25 lid 1 sub b Aw is voldaan. De grieven in incidenteel appel slagen. De primaire vorderingen van Attero moeten worden afgewezen. Het hof zal thans overgaan tot het beoordelen van de subsidiaire vorderingen van Attero.

Subsidiaire vorderingen:

Staatssteun

6.23.

In dit hoger beroep voor het eerst heeft Attero aangevoerd dat de voorgenomen samenwerking tussen Cure en Ørsted in strijd is met het Europese staatssteunrecht. Haar subsidiaire vorderingen 3 en 4 zien daar op.

6.24.

Cure c.s. hebben bestreden dat (Attero voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat) de voorgenomen maatregelen ontoelaatbare staatssteun met zich brengen. Zij hebben er verder op gewezen dat deze vorderingen van Attero prematuur zijn omdat nog niet getoetst kan worden of er sprake is van staatssteun, nu de JVA voorbehouden bevat ten aanzien van de financiering van het project die nog niet vervuld zijn. Voorts hebben ze erop gewezen dat de business case van het project nog niet is gefinaliseerd en dat ook de raden van de betrokken gemeenten hun zienswijzen daarop nog kenbaar moeten maken.

Onder randnummers 4.79 – 4.82 van de memorie van antwoord heeft Cure (aan het hof, maar het hof verstaat) aan Attero de toezegging gedaan dat zij, zodra de business case van het project zal zijn gefinaliseerd, de Europese Commissie zal raadplegen om – mede op basis van eventuele door de Europese Commissie aangegeven aanpassingen, zonder hierbij de aard van de speciale-sectoropdracht te wijzigen - ervoor te zorgen dat dit project aan het Europese recht voldoet.

6.25.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Cure desgevraagd toegezegd de hiervoor beschreven toezegging te zullen nakomen en heeft zij ingestemd met vastlegging daarvan in dit arrest. Daartegenover heeft Attero haar (subsidiaire) vorderingen verband houdend met haar staatssteunbezwaren ter gelegenheid van het pleidooi ingetrokken.

Looptijd overeenkomst

6.26.

Ter onderbouwing van deze (subsidiaire) vordering stelt Attero in de memorie van grieven dat de beoogde looptijd van de WTA en de onbeperkte verlengingsmogelijkheden daarvan niet in overeenstemming zijn met de aanbestedingsregels, noch met het VWEU. Ter zake verwijst zij verder naar wat zij daarover in eerste aanleg heeft aangevoerd, waar zij (samengevat) hetzelfde heeft aangevoerd.

6.27.

Cure c.s. hebben deze vordering in eerste aanleg gemotiveerd bestreden. Onder verwijzing naar de memorie van toelichting op de Aw hebben zij erop gewezen dat onderhavige opdracht (quasi)inbesteding betreft. Onder verwijzing naar het Teckal-arrest (HvJ EG 18 november 1999, C-107/98) hebben zij bepleit dat ook artikel 3.25 Aw opdrachten buiten de reikwijdte van het aanbestedingsrecht vallen en dat het aanbestedingsrecht dan evenmin beperkingen aan de duur van dergelijke opdrachten stelt. Ook hebben zij erop gewezen dat artikel 3.25 Aw wel een minimum termijn van drie jaar voor de samenwerking kent, maar geen maximumtermijn en dat een beperking van de looptijd ook geen effect sorteert omdat ook indien de looptijd van de overeenkomst zou worden beperkt tot bijvoorbeeld vijf jaar, Cure daarna weer gerechtigd (en voornemens) is om de overeenkomst opnieuw ondershands aan de Joint Venture te gunnen. Zo de looptijd al getoetst zou moeten worden aan de aanbestedingsrechtelijke eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, wijzen Cure c.s. op de factsheet van de Europese Commissie over de duur van concessieovereenkomsten, waarin is weergegeven dat de looptijd van een concessie (van meer dan vijf jaar) beperkt moet worden tot de tijd waarin een concessiehouder normaliter zijn investering met een redelijk rendement zou moeten hebben terugverdiend. De termijn van 20 jaar (zo al de vrije markt belemmerend, wat wordt betwist) is objectief te rechtvaardigen in verband met de terugverdienperiode van de investering, aldus Cure c.s. Tenslotte hebben Cure c.s. in eerste aanleg gewezen op het werkdocument over publiek-publieke samenwerking van de Europese Commissie waaruit volgt dat de verdragsbepalingen over het vrij verkeer van diensten niet van toepassing zijn op inbestedingssituaties als onderhavige.

6.28.

Die gemotiveerde weren heeft Attero onweersproken gelaten. In dit hoger beroep heeft zij haar vordering ook niet meer nader toegelicht of onderbouwd. Zij heeft (slechts) aangevoerd dat de stelling van Cure c.s. dat de looptijd te rechtvaardigen is in verband met de terugverdienperiode, oncontroleerbaar en ongeloofwaardig is. Naar het oordeel van het hof heeft Attero - mede in het licht van de gemotiveerde weren van Cure c.s. – onvoldoende aangevoerd om de (voorlopige) conclusie te rechtvaardigen dat de looptijd van de WTA in strijd is met regels van het aanbestedingsrecht en/of het vrij verkeer van diensten en moet worden beperkt. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

Slotsom

6.29.

De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven in incidenteel appel slagen en de grieven in principaal appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zullen alsnog alle vorderingen van Attero (voor zover in hoger beroep gehandhaafd) worden afgewezen. Attero zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Cure c.s. in beide instanties worden veroordeeld, inclusief de wettelijke rente en nakosten. Op verzoek van Cure c.s. zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep in onderhavige zaak gewezen, en opnieuw rechtdoende,

wijst de vorderingen van Attero af;

veroordeelt Attero in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden:

- in eerste aanleg aan de zijde van Cure en de Joint Venture en Ørsted ieder afzonderlijk op € 618,= aan griffierecht en op € 816,= aan salaris advocaat;

- in principaal appel aan de zijde van Cure en de Joint Venture en Ørsted ieder afzonderlijk op € 716,= aan griffierecht en op € 3.222,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

- in incidenteel appel aan de zijde van Cure en de Joint Venture en Ørsted ieder afzonderlijk op € 1.611,= aan salaris advocaat;

en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.J. Verhoeven en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2018.

griffier rolraadsheer