ECLI:NL:GHSHE:2018:3853 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bekrachtiging afwijzing claim arbeidsongeschiktheidsverze...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.200.674/01

arrest van 18 september 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R. Gerretsen te Utrecht,

tegen

[gevolmachtigd agent] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [gevolmachtigd agent] ,

advocaat: mr. J. Ramaker te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/295257/ HA ZA 15-450 gewezen vonnis van 29 juni 2016.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 5 december 2017 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
de door [appellant] bij H12-formulier van 28 maart 2018 overgelegde productie 30;
de door [gevolmachtigd agent] bij H12-formulier van 3 april 2018 overgelegde productie 3;
de door [appellant] bij H12-formulier van 9 april 2018 overgelegde productie 31;
het op 17 april 2018 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1.

[appellant] exploiteert een winkel voor verf, behang en toebehoren. Tegen de jaarwisseling is zijn winkel tevens een officieel vuurwerkverkooppunt. [gevolmachtigd agent] houdt zich bezig met het ontwikkelen en op de markt brengen van met name persoonsverzekeringen en treedt in deze zaak op als gevolmachtigd agent van verzekeringsmaatschappij Quantum Leben.

6.1.2.

Op 3 februari 2014 heeft [appellant] , met het oog op een af te sluiten arbeidsongeschiktheidsverzekering, een door [gevolmachtigd agent] opgestelde gezondheidsverklaring ingevuld en aan [gevolmachtigd agent] toegezonden (productie 4 bij dagvaarding).

6.1.3.

In deze gezondheidsverklaring (hierna te noemen de eerste gezondheidsverklaring) staan, voor zover van belang, de volgende vragen, die op de navolgende cursief weergegeven wijze zijn beantwoord.

“(…)

Psychisch verleden.

Lijdt u, heeft u ooit geleden aan of last gehad van psychiatrische aandoeningen, mentale inzinkingen, overspannenheid, stress of stress-gerelateerde aandoeningen?***

XNee Ja, nadere toelichting.

[2 regels voor invullen toelichting – opmerking hof.]

*** indien deze vraag met ja is beantwoord is arbeidsongeschiktheid als gevolg van psychische klachten uitgesloten van dekking.

Algemene gezondheidsvragen.

De volgende vragen ten aanzien van de gezondheid van de kandidaat-verzekerde dienen door de kandidaat-verzekerde te worden ingevuld.

1. Lijdt u of heeft u ooit geleden aan:

(…)

[deze vragen zijn allemaal met nee beantwoord.

Geen ruimte voor invullen toelichting – opmerking hof.]

2. Heeft u in de 36 maanden voorafgaand aan deze aanvraag een (huis)arts, specialist of geneeskundig behandelaar bezocht?

Nee
Xja
snurkendoscopie.

3. Gebruikt of gebruikte u medicijnen?

Nee X ja
Crestor 5 MG.

4. (…)

5. (…)

6. (…)

7. (…)

8. (…)

[Achter de vragen 2 tot en met 8 is ruimte voor toelichting op de regel waar ook de keuzemogelijkheden nee en ja staan – opmerking hof.]

(…)”

6.1.4.

Vervolgens is [appellant] op 24 februari 2014 door een medewerker van adviesbureau [medisch adviesbureau] telefonisch geïnterviewd. De aan de hand van de telefonische vragen en antwoorden opgestelde gezondheidsverklaring (hierna te noemen de tweede gezondheidsverklaring) is aan [appellant] ter ondertekening toegezonden. [appellant] heeft deze tweede gezondheidsverklaring ondertekend en geretourneerd (productie 5 bij dagvaarding).

6.1.5.

In deze tweede gezondheidsverklaring staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

1. Bent u over het algemeen gezond?
Ja.

2. (…)

3. Heeft u wel eens langer dan 5 dagen geheel of gedeeltelijk niet kunnen werken?
Ja.

Welke reden: A
cute blindedarmontsteking.

Wanneer?
Omstreeks 2004 – 20006.

Hoelang?
Omstreeks een week.

(…)

Wanneer heeft u voor het laatst een huisarts geraadpleegd?

Wanneer?
Februari 2014.

Waarvoor?
U had last van uw buik, waarvoor u doorverwezen bent naar het ziekenhuis, waar u bent onderzocht middels een CT-scan. Daarop zijn geen bijzonderheden geconstateerd. Uiteindelijk bent u gediagnosticeerd met een tijdelijk verstopte darm. U geeft aan op dit moment klachtenvrij te zijn.

6. Heeft u weleens een specialist of andere behandelaar geraadpleegd?
Ja.

Wie?
SEH, KNO-arts, internist, fysiotherapeut.

(…)

Wanneer en waarvoor?

SEH: februari 2014, tijdelijk verstopte darm, zie hierboven.

KNO-arts: 2013: endoscopie i.v.m. snurken.

Internist: 2013: i.v.m. zeurende pijn in de buik, naar eigen zeggen minder heftig als klachten van februari 2014, maar waarschijnlijk wel dezelfde oorzaak.

Fysiotherapeut: 2013, i.v.m. spierpijn in de nek.

7. Is uw bloed wel eens onderzocht?
Ja.

(…)
2014 in verband met darmklachten. (…)

8. Gebruikt u medicijnen?
Ja.

Welke
Crestor

In welke dosis?
5 mg.

9. Bent u goed bestand tegen de eisen die uw beroep, uw gezin en levensomstandigheden aan u stellen
Ja.

10. (…)

11. (…)

12. Is er op dit moment sprake van een hoge werkdruk of stress in uw (werk)leven?
Nee.

13. Bent u wel eens in een ziekenhuis, sanatorium of inrichting opgenomen / verpleegd geweest?
Nee.

Wanneer, waarvoor, hoelang?
Februari 2014, darmklachten, geen gehele dag.

14. (…)

15. (…)

16. (…)

17. (…)

Deel II. Bekendheid met ziekte / aandoeningen.

Heeft u nu of in het verleden last gehad van of bent u behandeld (hetzij door arts, fysiotherapie of psycholoog/psychiater dan wel een andere behandelaar, medisch/paramedisch of alternatieve/complementair geneeskundige) voor, dan wel heeft u een periode niet kunnen werken in verband met:

a- (…)

(…)

h- Aandoeningen van maag, darmen, galblaas, lever, alvleesklier:
Ja.

i- (…)

p- overwerktheid, overspanning, burn-out, depressie of andere psychische aandoeningen?
Nee.

q- Verlamming, toevallen, flauwtes, duizelingen, hyperventilatie, hoofdpijnen, epilepsie, andere neurologische aandoeningen?
Nee.

r- Enige aandoening, ziekte of gebrek hier nog niet genoemd?
Nee.

Samenvattend ja bij:

g: verhoogd cholesterol: (…).

h: tijdelijk verstopte darm, februari 2014 (…). Nu klachtenvrij.

Deel III. Afrondende vragen en ondertekening.

(…)

Wordt u thans nog behandeld?
Ja.Door wie?
Huisarts. Verhoogd cholesterol.

Staat u thans nog onder controle?
Ja.Door wie?
Huisarts. Verhoogd cholesterol.

Hebt u wel eens een vorm van behandeling, therapie gehad voor een lichamelijke en/of geestelijke klacht? Zo ja, welke, hoe lang en wanneer?
Fysiotherapie, zie boven.

Klopt het dat u op dit moment geen gevoelens ervaart van stress, neerslachtigheid, vermoeidheid, spanningen, angsten of moeite met concentreren? Zo nee, met welke reden?

Nee.

(…)

Heeft u nog iets mee te delen wat voor de acceptatie van de aangevraagde verzekering van belang is?
Nee.

Heeft u nog aanvullingen op bovenstaande gezondheidsverklaring?
Nee.

Ik, ondergetekende, verklaar dat de antwoorden op de gestelde vragen door mij zijn gegeven, volledig zijn en naar waarheid zijn. Ik ben mij er van bewust dat verzwijging van gegevens of onjuiste of onvolledige opgave de maatschappij van haar verplichtingen kan ontslaan.

(…)

25-2-2014.

(…)”

6.1.6.

Met ingang van 1 maart 2014 is de verzekeringsovereenkomst ingegaan, onder polisnummer [polisnummer] . Een kopie van de polis is overgelegd als productie 1 bij dagvaarding. De verzekering heeft als einddatum 30 september 2035, het verzekerd maandbedrag is € 2.275,00 per maand en als beroep staat vermeld “winkelier detailhandel”.

[appellant] is onder meer verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid, waarbij een wachttijd van 30 dagen geldt, sprake moet zijn van een arbeidsongeschiktheid van 25% of meer en psychische klachten zijn meeverzekerd. Van toepassing zijn de polisvoorwaarden QL GG NB 12-2012. Op de polis wordt verwezen naar een op het clausuleblad vermelde clausule. Op dit, eveneens als productie 1 bij dagvaarding overgelegde, clausuleblad staat: “Uitgesloten is arbeidsongeschiktheid die is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de dikke darm, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan. Er geldt een recht op herbeoordeling eind 2019.”

6.1.7.

Vanaf 25 juni 2014 heeft [appellant] wegens arbeidsongeschiktheid geen werkzaamheden meer verricht. Op 17 juli 2014 heeft [appellant] een schadeaangifteformulier ingevuld en ondertekend (productie 6 bij dagvaarding). [appellant] vermeldt daarop een burn-out als oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid. De medisch adviseur van [gevolmachtigd agent] ( [medisch adviesbureau] ) heeft informatie opgevraagd bij de huisarts van [appellant] . De huisarts heeft bij brief van 17 augustus 2014 informatie verstrekt (productie 7 bij dagvaarding en productie 2 bij conclusie van antwoord). Ook de Praktijkondersteuner GGZ heeft bij brief van 18 augustus 2014 informatie verstrekt (productie 8 bij dagvaarding).

De medisch adviseur van [gevolmachtigd agent] heeft een psychiater gevraagd een rapport uit te brengen inzake de ziekte van [appellant] , waarna [appellant] op 22 augustus 2014 door de psychiater is onderzocht. Op 18 september 2014 heeft de psychiater zijn rapport opgesteld (productie 11 bij dagvaarding).

6.1.8.

Bij brief van 6 oktober 2014 (productie 14 bij dagvaarding) heeft [gevolmachtigd agent] de claim van [appellant] afgewezen. Als reden heeft [gevolmachtigd agent] daarvoor onder andere aangevoerd dat [appellant] feitelijk en juridisch gezien niet heeft voldaan aan de mededelingsplicht van de verzekeringnemer die is opgenomen in artikel 7:928 BW Pro. [gevolmachtigd agent] vermeldt dat de medisch adviseur aangeeft dat [appellant] de gezondheidsverklaring bij het aangaan van de verzekering niet naar waarheid heeft ingevuld ten aanzien van psychische klachten en psychische aandoeningen. [gevolmachtigd agent] verwijt [appellant] meer concreet dat hij de vraag of hij in het verleden geleden heeft aan psychische klachten, overspannenheid of stress met “nee” heeft beantwoord.

Voorts wijst [gevolmachtigd agent] er op dat zij bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering in aangepaste vorm zou hebben geaccepteerd. Er zou dan de volgende clausule zijn geplaatst op de polis:

“Arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door psychische klachten, alsmede complicaties en gevolgen daarvan is uitgesloten.”

Tot slot heeft [gevolmachtigd agent] in de brief geschreven dat er sprake is van verzwijging bij het aangaan van de verzekering, zodat er op grond van artikel 7:928 en Pro 7:930 BW geen recht op een uitkering is.

6.1.9.

Bij e-mailbericht van 24 oktober 2014 (productie 18 bij dagvaarding) heeft [gevolmachtigd agent] , nadat [appellant] tegen de afwijzing bezwaar had gemaakt, de afwijzing van de claim van [appellant] onverminderd gehandhaafd. [gevolmachtigd agent] voert daarvoor in dit bericht als reden onder meer aan het niet meedelen door [appellant] van zijn gebruik van kalmerende medicatie.

6.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] (samengevat) dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht zal verklaren dat [gevolmachtigd agent] met ingang van 25 juni 2014, althans 4 september 2014, althans 6 oktober 2014, in verzuim is;

voor recht zal verklaren dat [appellant] op en na 25 juni 2014, althans 4 september 2014, voor 100% arbeidsongeschikt is;

[gevolmachtigd agent] zal veroordelen om aan [appellant] vanaf het moment van arbeidsongeschiktheid, met terugwerkende kracht, een uitkering op basis van 100% van de verzekerde som van € 2.275,00 per maand te betalen;

[gevolmachtigd agent] zal veroordelen om aan [appellant] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro te betalen die verschuldigd is over de achterstallige uitkeringen met ingang van de eerste dag volgende op de maand waarop de uitkering betrekking heeft;

[gevolmachtigd agent] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.994,75 althans € 1.048,00 wegens buitengerechtelijke advocaatkosten, vermeerderd met de hierover berekende wettelijke rente, ingaande datum dagvaarding, tot dit bedrag geheel zal zijn voldaan;

[gevolmachtigd agent] zal veroordelen in de proceskosten.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [gevolmachtigd agent] ten onrechte de claim van [appellant] heeft afgewezen.

6.2.3.

[gevolmachtigd agent] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

In het vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft, verkort weergegeven, geoordeeld dat er sprake is van schending van de mededelingsplicht door [appellant] , dat de niet meegedeelde feiten van belang zijn (in de zin van het bepaalde in het tweede lid van art. 7:930 BW Pro) voor de beoordeling van het risico zoals zich dat heeft ontwikkeld en dat niet aannemelijk is geworden dat [gevolmachtigd agent] , ook indien er geen sprake van schending van de mededelingsplicht door [appellant] was geweest, de verzekering onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.

6.3.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft, na eiswijziging, gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en

voor recht zal verklaren dat [gevolmachtigd agent] met ingang van 25 juni 2014, althans 4 september 2014, althans 6 oktober 2014, althans een in goede justitie te bepalen datum in verzuim is;

voor recht zal verklaren dat [appellant] op en na 25 juni 2014, althans 4 september 2014, althans een in goede justitie te bepalen datum, voor 100%, althans voor een in goede justitie te bepalen percentage, arbeidsongeschikt is;

primair: [gevolmachtigd agent] zal veroordelen om aan [appellant] vanaf het moment van arbeidsongeschiktheid, met terugwerkende kracht, een uitkering op basis van 100%, althans een in goede justitie te bepalen percentage, van de verzekerde som van € 2.275,00 per maand te betalen;

subsidiair:

ex artikel 194 Rv Pro deskundigen zal benoemen om de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen vanaf 25 juni 2014, althans een in goede justitie te bepalen datum, en vervolgens [gevolmachtigd agent] met terugwerkende kracht zal veroordelen tot betaling van de maandelijkse uitkering op basis van het in goede justitie te bepalen percentage van de verzekerde som van € 2.275,00 per maand aan [appellant] vanaf 25 juni 2014 althans een in goede justitie te bepalen datum;

5. [gevolmachtigd agent] zal veroordelen om aan [appellant] de belastingschade te vergoeden, nader op te maken bij staat;

6. [gevolmachtigd agent] zal veroordelen om aan [appellant] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro te betalen die verschuldigd is over de achterstallige uitkeringen met ingang van de eerste dag volgende op de maand waarop de uitkering betrekking heeft;

7. [gevolmachtigd agent] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.994,75 althans € 1.048,00 wegens buitengerechtelijke advocaatkosten, vermeerderd met de hierover berekende wettelijke rente, ingaande datum dagvaarding, tot dit bedrag geheel zal zijn voldaan;

8. [gevolmachtigd agent] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen hetgeen zij naar aanleiding van het in eerste aanleg gewezen vonnis mocht hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling,

een en ander met veroordeling van [gevolmachtigd agent] in de proceskosten voor beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen arrest.

6.4.

[gevolmachtigd agent] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dit verweer zal voor zover van belang hierna worden ingegaan.

6.5.

De kern van het geschil betreft de vraag of [gevolmachtigd agent] op goede gronden de claim van [appellant] uit hoofde van de door hem gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgewezen. Meer in het bijzonder verschillen partijen van mening over de vraag:

of [appellant] zijn mededelingsplicht ex artikel 7:928 BW Pro heeft geschonden;

of [gevolmachtigd agent] , bij kennis van de ware stand van zaken over de niet door [appellant] meegedeelde feiten, de verzekeringsovereenkomst onder andere voorwaarden (in dit geval volgens [gevolmachtigd agent] : onder uitsluiting van dekking van arbeidsongeschiktheid verband houdende met psychische klachten) zou zijn aangegaan met [appellant] (artikel 7:930, derde lid BW);

of [gevolmachtigd agent] gehandeld heeft in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:929, eerste lid BW (tijdig wijzen op de niet-nakoming van de mededelingsplicht onder vermelding van de mogelijke gevolgen daarvan).

6.6.

De mededelingsplicht

6.6.1.

Het hof stelt voorop dat [appellant] als verzekeringnemer gehouden was vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan [gevolmachtigd agent] als verzekeraar alle feiten mee te delen die hij kende of behoorde te kennen en waarvan, naar hij wist of behoorde te begrijpen, de beslissing van [gevolmachtigd agent] of, en zo ja, op welke voorwaarden hij de verzekering zal willen afsluiten afhing of kon afhangen (mededelingsplicht).

Deze mededelingsplicht gold slechts voor feiten die [appellant] kende of behoorde te kennen. Bovendien moest het gaan om feiten die voor [gevolmachtigd agent] van belang waren voor haar beslissing om [appellant] als verzekeringnemer te accepteren en voor de daarbij door [gevolmachtigd agent] te stellen voorwaarden. Verder was [appellant] 's mededelingsplicht beperkt tot feiten waarvan hij wist of behoorde te begrijpen dat die voor [gevolmachtigd agent] van belang waren of konden zijn. Relevant hierbij is de door [gevolmachtigd agent] gebruikte vragenlijst. De in die lijst gestelde vragen mocht [appellant] opvatten naar de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen. [gevolmachtigd agent] kan/kon zich ten slotte niet beroepen op het niet meedelen van feiten door [appellant] die [gevolmachtigd agent] al kende of behoorde te kennen.

Als [gevolmachtigd agent] bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld is slechts een uitkering verschuldigd als waren deze andere voorwaarden in de verzekeringsovereenkomst opgenomen (art. 7:930, derde lid BW).

6.6.2.

Vast staat dat [appellant] de vraag in de eerste vragenlijst, luidende

Psychisch verleden.

Lijdt u, heeft u ooit geleden aan of last gehad van psychiatrische aandoeningen, mentale inzinkingen, overspannenheid, stress of stress-gerelateerde aandoeningen?

met "nee" heeft beantwoord. Hij heeft in het kader van de beantwoording van deze vraag niet vermeld dat hij in ieder geval in 2000, 2007, 2008 en 2011 de huisarts heeft bezocht met klachten die als stress gerelateerd moeten worden beschouwd. Evenmin heeft [appellant] daarbij vermeld dat hij bij zijn bezoek aan de huisarts in september 2011 door de huisarts in verband met zijn klachten is doorverwezen naar een praktijk voor eerstelijns psychologische hulp (de HSK-groep). Ook staat vast dat [appellant] bij de vraag in de eerste vragenlijst naar eventueel medicijngebruik slechts heeft ingevuld dat hij "Crestor 5 mg" (hof: een medicijn in verband met verhoogd cholesterolgehalte) gebruikte en niet heeft vermeld dat hij op doktersvoorschrift al gedurende enkele jaren regelmatig Oxazepam gebruikte. Ook in de tweede vragenlijst heeft [appellant] op de daartoe strekkende vraag niet aangegeven dat hij Oxazepam gebruikte.

6.6.3.

De vraag is nu of [appellant] door aldus de vragen te beantwoorden en feiten niet te vermelden zijn mededelingsplicht heeft geschonden.

6.6.3.1. [appellant] heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat hij, door voormelde vragen aldus te beantwoorden, zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden. Hij stelt dat hij terecht psychische klachten en/of aandoeningen niet heeft erkend bij het invullen van de vragenlijst. De in overweging 6.6.2. hiervoor geciteerde vraag in de eerste vragenlijst naar het psychisch verleden heeft hij niet zo hoeven te begrijpen, dat [gevolmachtigd agent] daarmee ook doelde op de stress van alledag, althans die [appellant] als zodanig heeft ervaren. Daarbij gaat het om hoe [appellant] de vraag destijds heeft mogen begrijpen, waarbij ingevolge de contra proferentem-regel de voor hem meest gunstige uitleg geldt, aldus [appellant] . Door het gebruik van het woord "stress" in de context van ziekten, is deze vraag voor velerlei uitleg vatbaar. Van belang is dat [appellant] de vraag mocht opvatten in de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen. Ook is van belang dat [appellant] consument is en voor hem de contra proferentem-regel geldt.

[appellant] zag de door hem ervaren stress als stress van alledag die hij als ondernemer ervoer. Hij zag die stress niet als ziekte en Oxazepam niet als medicijn voor een kwaal, maar als een middel om beter te slapen in roerige tijden. In die zin is Oxazepam te beschouwen in de categorie van paracetamol en dat medicijn hoeft een verzekeringnemer in beginsel ook niet te noemen bij het invullen van een vragenlijst volgens [appellant] . [appellant] heeft meegedeeld wat hij wist en wat hij behoorde en kon weten en heeft niets verzwegen.

[appellant] voert verder aan dat hij tijdens het interview en in de tweede vragenlijst heeft erkend dat hij gevoelens had ervaren van stress, neerslachtigheid, vermoeidheid, spanningen, angsten of moeite met concentreren. Volgens [appellant] heeft hij daarmee juist wel voldaan aan zijn mededelingsplicht en heeft [gevolmachtigd agent] hem vervolgens op basis van die gegevens als verzekerde geaccepteerd. [appellant] wijst daarbij op zijn ontkennende antwoord op de vraag:

Klopt het dat u op dit moment geen gevoelens ervaart van stress, neerslachtigheid, vermoeidheid, spanningen, angsten of moeite met concentreren? Zo nee, met welke reden?

Dat [appellant] niet dit antwoord had willen geven, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, is door de rechtbank niet duidelijk gemaakt en is niet juist, aldus [appellant] .

[appellant] stelt dat hij meende dat de aard van zijn stress niet zodanig was dat het nodig was die te vermelden op de medische (eerste) vragenlijst voor zover die in een context van psychiatrische aandoeningen en dergelijke werd geplaatst. Hij heeft de gradatie van "stress" in de eerste vragenlijst ernstiger begrepen en mogen begrijpen dan de gradatie van "stress" bij de tweede vragenlijst.

[appellant] wijst er verder op dat [gevolmachtigd agent] naar aanleiding van zijn antwoord op de hiervoor vermelde vraag verder navraag had kunnen en moeten doen, wat [gevolmachtigd agent] heeft nagelaten te doen. Zij heeft hem integendeel op basis van de beide vragenlijsten geaccepteerd en zij kan daar achteraf niet op terugkomen. Dat de tweede vragenlijst mogelijk slordig is opgesteld en/of ingevuld door de medewerker van [gevolmachtigd agent] komt voor haar rekening en risico. Dat [gevolmachtigd agent] [appellant] in afwijking van het gebruikelijke acceptatiebeleid als verzekeringnemer heeft geaccepteerd, terwijl hij had aangegeven stress en dergelijke te kennen, dient naar de in het verkeer geldende opvatting voor rekening van [gevolmachtigd agent] te blijven, aldus nog steeds [appellant] .

[appellant] stelt verder dat de vraag in de tweede vragenlijst (zoals hiervoor geciteerd) een onduidelijke vraag betreft. Die onduidelijkheid en de gevolgen daarvan kunnen niet aan [appellant] worden tegengeworpen. Ook de medewerker die telefonisch de tweede vragenlijst afnam (tijdens het interview) heeft de vraag kennelijk niet goed begrepen, want anders had hij, toen [appellant] de vraag met "nee" beantwoordde, wel doorgevraagd en een toelichting van [appellant] gevraagd. Ook hier wijst [appellant] naar de voor hem beschermende werking van de contra proferentem-regel ingeval van een dergelijke onduidelijke vraagstelling.

6.6.3.2. [gevolmachtigd agent] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd.

[gevolmachtigd agent] stelt voorop dat het bij de uitleg van een vraag die door de verzekeringnemer moet worden beantwoord gaat om een redelijke uitleg en niet per se om de voor hem meest welgevallige uitleg van de vraag. [appellant] had, aldus [gevolmachtigd agent] , bij vragen naar bepaalde klachten of aandoeningen, toch ten minste die klachten en aandoeningen dienen te vermelden waarvoor hij een (huis)arts had geraadpleegd en/of waarvoor hij medicatie gebruikte. Ook een doorverwijzing naar een gespecialiseerde behandelaar, in dit geval een eerstelijns psycholoog is van belang om te vermelden. Voor een gemiddelde, redelijk denkende en handelende kandidaat-verzekerde moet duidelijk zijn dat dergelijke omstandigheden voor een verzekeraar van belang zijn bij de beoordeling van het risico. De achterliggende oorzaak van (in dit geval) stress/spanning is daarbij niet van belang.

[appellant] had, in het licht van het voorgaande, volgens [gevolmachtigd agent] moeten melden dat hij in verband met stress gerelateerde klachten zijn huisarts had geraadpleegd, dat hem een kalmerend middel werd voorgeschreven en dat hij is doorverwezen naar een eerstelijns psycholoog. Kennelijk vond ook [appellant] de klachten belangrijk genoeg om een arts te raadplegen en een medicijn te gebruiken. Desondanks en ten onrechte heeft hij die klachten echter niet meegedeeld aan [gevolmachtigd agent] .

Voor wat betreft de beantwoording door [appellant] van de vraag naar het ervaren van onder andere stress in de tweede vragenlijst voert [gevolmachtigd agent] aan dat [appellant] in strijd met de waarheid heeft gesteld dat hij tijdens het telefoongesprek met de medewerker van [medisch adviesbureau] zou hebben erkend dat hij gevoelens van stress, neerslachtigheid, spanningen, angsten en/of concentratiestoornissen had ervaren. Die mededeling heeft hij in dat gesprek niet gedaan. Tijdens de comparitie van partijen werd door [appellant] ook nog aangevoerd dat de medewerker van [medisch adviesbureau] de vraag kennelijk verkeerd had ingevuld. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [appellant] met zijn antwoord niet heeft willen antwoorden dat hij gevoelens van stress etc. had ervaren.

Van een dwalingachtige situatie is, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, geen sprake volgens [gevolmachtigd agent] . Er is geen sprake van het tot stand komen van een overeenkomst als gevolg van het afwijken van de standaard acceptatiedocumenten. [gevolmachtigd agent] heeft immers bij herhaling gevraagd naar het voor deze zaak relevante medische verleden van [appellant] en [appellant] heeft de vragen onjuist/onvolledig beantwoord. Van onduidelijke vraagstelling is geen sprake geweest. De contra proferentem-regel komt dan ook niet in beeld.

6.6.3.3. Het hof overweegt als volgt.

a. Met de rechtbank stelt het hof voorop dat daar waar [appellant] een aanvraag indiende voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering, het hem duidelijk moet zijn geweest dat informatie over zijn gezondheidssituatie voor [gevolmachtigd agent] belangrijk was bij de beoordeling van de aanvraag. De relevantie van de op de (onder meer psychische) gezondheid van [appellant] gerichte vragen was met het stellen ervan gegeven.

b. Het hof is verder, eveneens met de rechtbank, van oordeel dat er van uitgegaan mag worden dat als iemand zich met bepaalde klachten tot zijn huisarts wendt, dit inhoudt dat deze persoon dan "last" heeft van die klachten. Meer in het bijzonder toegesneden op deze zaak: als [appellant] zich met stress gerelateerde klachten tot de huisarts heeft gewend, kan in redelijkheid worden aangenomen dat hij dan ook last van die stressklachten had. In dit verband is van belang dat als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat [appellant] zich in 2000, 2007, 2008 en 2011 met dergelijke stress gerelateerde klachten tot de huisarts heeft gewend en dat hij vanaf 2008 ook met enige regelmaat Oxazepam gebruikte om te kunnen slapen "in roerige tijden". Verder is van belang dat de huisarts [appellant] in 2011 heeft verwezen naar een eerstelijns psycholoog. Daarbij is naar het oordeel van het hof niet van doorslaggevend belang of de doorverwijzing plaats vond als preventieve maatregel of als behandeling, nu de doorverwijzing hoe dan ook verband hield met de stress die [appellant] ervoer. Deze aspecten, de consulten van de huisarts, het medicijngebruik en de doorverwijzing naar de eerstelijns psycholoog, duiden naar het oordeel van het hof zonder meer op "last hebben van stress".

c. In het licht van deze omstandigheden mocht/moest [appellant] de vraag naar het psychisch verleden, zoals geciteerd in overweging 6.6.2., redelijkerwijs opvatten als een vraag die ook betrekking had op minder zware ervaringen (dan de ook in de vraag vermelde psychiatrische aandoeningen) als stress en stress gerelateerde klachten en had hij kunnen en moeten begrijpen dat hij bedoelde vraag met "ja" had moeten beantwoorden en had moeten toelichten dat hij meermalen naar de huisarts is geweest omdat hij last van stress gerelateerde klachten had en dat die hem had doorverwezen naar een eerstelijns psycholoog.

De vraag is, anders dan [appellant] betoogt, dan ook niet voor velerlei uitleg vatbaar en toepassing van de contra proferentem-regel is dan ook niet aan de orde.

d. Ook moet [appellant] zich er van bewust zijn geweest dat hij bij de vraag naar het gebruik van medicijnen (in zowel de eerste als de tweede verklaring) had moeten vermelden dat hij Oxazepam gebruikte/gebruikt in verband met de stress gerelateerde klachten. Oxazepam is, anders dan paracetamol, een medicijn dat slechts op doktersrecept kan worden verkregen. Dit gegeven, in combinatie met de reden voor het voorschrijven ervan (in verband met stress gerelateerde klachten, slaapklachten), had [appellant] moeten doen beseffen dat hij dit gebruik had moeten vermelden bij de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering.

e. Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stelling, inhoudende dat hij de vraag "klopt het dat u op dit moment geen gevoelens ervaart van stress, neerslachtigheid, vermoeidheid, spanningen, angsten of moeite met concentreren" bewust met "nee" heeft beantwoord om aan te geven dat hij inderdaad last had op dat moment van stress, onvoldoende heeft onderbouwd. Immers, alle andere vragen die (onder meer) gingen over de aanwezigheid van stress zijn in zowel de eerste als de tweede verklaring ontkennend door hem beantwoord, terwijl zijn in deze procedure ingenomen stellingen evenmin duiden op het aanwezig zijn van stress ten tijde van het telefonische interview dat geleid heeft tot de (door [appellant] ondertekende) tweede gezondheidsverklaring. Daar komt bij dat [appellant] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg naar voren heeft gebracht: "De interviewer begreep kennelijk zelf ook niet hoe het formulier ingevuld moest worden, want de vraag met de ontkenning daarin verwerkt (hof: de hiervoor geciteerde vraag) is door hem wellicht fout ingevuld". Dat de interviewer "nee" als antwoord bij deze (negatief geformuleerde) vraag heeft ingevuld duidt het hof, gelet op het voorgaande, dan ook als een kennelijke vergissing en niet als een weergave van de wil/verklaring van [appellant] dat hij wel op dat moment de in de vraag vermelde gevoelens ervoer. Dat de interviewer, uitgaande van het voorgaande, verder geen toelichting heeft gevraagd/niet heeft doorgevraagd, is in dat licht dan ook begrijpelijk en logisch.

Voor zover [appellant] ook ten aanzien van deze vraag heeft betoogd dat die onduidelijk was en dat daarom bij de uitleg ervan de contra proferentem-regel van toepassing is en van de voor hem meest gunstige uitleg moet worden uitgaan, verwerpt het hof dit betoog. Ook ten aanzien van deze vraag is het hof van oordeel dat, ondanks de wijze van formulering van de vraag, van onduidelijkheid in de vraagstelling geen sprake is.

f. Gelet op het bovenstaande luidt de conclusie van het hof dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden door de vraag in de eerste gezondheidsverklaring (
Lijdt u, heeft u ooit geleden aan of last gehad van psychiatrische aandoeningen, mentale inzinkingen, overspannenheid, stress of stress-gerelateerde aandoeningen?) met "nee" en dus onjuist te beantwoorden en door na te laten te vermelden dat hij op regelmatige basis Oxazepam gebruikte.

Grieven 1 tot en met 4 slagen daarom niet.

6.7.

De afwijzing van de claim op grond artikel 7:930, derde lid BW

6.7.1.

Het hof stelt voorop dat de hiervoor vastgestelde, niet door [appellant] bij de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering meegedeelde feiten van belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dat zich heeft verwezenlijkt. [appellant] heeft dat ook niet betwist.

6.7.2.

De vraag is vervolgens of [gevolmachtigd agent] , bij kennis van de ware stand van zaken omtrent de gezondheidstoestand van [appellant] , de verzekering onder de zelfde voorwaarden zou hebben afgesloten, namelijk zonder een (uitsluitings)clausule voor psychische klachten.

[appellant] betoogt dat dit het geval zou zijn geweest en verwijst daartoe onder meer naar de door hem als productie 27 overgelegde kopie van de nieuwe polis van 30 oktober 2014, waarin geen clausule is opgenomen waarmee psychische klachten zijn uitgesloten.

[gevolmachtigd agent] daarentegen voert aan dat zij bij kennis van de ware stand van zaken over de psychische gezondheidstoestand van [appellant] de verzekeringsovereenkomst onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan, namelijk met een uitsluitingsclausule voor psychische klachten.

6.7.3.

Het hof is van oordeel dat aannemelijk is dat [gevolmachtigd agent] , indien [appellant] voormelde vragen over stress, stress gerelateerde klachten en medicijngebruik, anders had beantwoord en hij wel melding had gemaakt van het gebruik van Oxazepam en de doorverwijzing naar de eerstelijns psycholoog, de verzekering onder andere voorwaarden zou hebben afgesloten, namelijk met een (uitsluitings)clausule voor psychische klachten, net zoals [gevolmachtigd agent] naar aanleiding van de antwoorden van [appellant] in de gezondheidsverklaring een uitsluitingsclausule heeft opgenomen ten aanzien arbeidsongeschiktheid als gevolg van aandoeningen aan de dikke darm. Net als de rechtbank verwijst het hof hiertoe naar de mededeling bij de eerste vraag van de eerste gezondheidsverklaring ("indien deze vraag met ja is beantwoord, is arbeidsongeschiktheid als gevolg psychische klachten uitgesloten"). Mede in het licht van het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd aangevoerd dat [gevolmachtigd agent] de verzekering wel onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

Voor zover [gevolmachtigd agent] met dit uitsluitingsbeleid niet zou hebben gehandeld als een redelijk handelend verzekeraar, wat naar het oordeel van het hof gelet op de gemotiveerde stellingen van [gevolmachtigd agent] niet is komen vast te staan, heeft te gelden dat met voormelde mededeling bij de eerste vraag van de eerste gezondheidsverklaring ook voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest welk (afwijkend) beleid [gevolmachtigd agent] hanteerde ten aanzien van het verlenen van dekking in geval van psychische gezondheidsklachten en wist hij bij het invullen van de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering waar hij aan toe was.

Grief 6 slaagt gelet op het voorgaande niet.

6.7.4.

[appellant] heeft met grief 5 aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet relevant is dat [appellant] een nieuwe polis heeft gekregen in oktober 2014 die geen psychische klachten dekt en daarom ziet op een ander verzekeringsproduct, in plaats van de gebruikelijke polis die wel arbeidsongeschiktheid als gevolg van psychische klachten dekt, met daarop een aangekondigde clausule voor psychische klachten vanwege de vermeende verzwijging.

Het hof verwerpt deze grief. Met [gevolmachtigd agent] is het hof van oordeel dat het in dit geding gaat om de schending van de mededelingsplicht door [appellant] en het gevolg dat daaraan door [gevolmachtigd agent] bij kennis van de ware stand van zaken zou zijn verbonden. Anders dan [appellant] met grief 5 betoogt, heeft [gevolmachtigd agent] zich bij de weigering tot uitkering niet beroepen op rechtsgevolgen van een nieuwe verzekeringsovereenkomst of van het afgeven van een nieuw polisblad, maar op de rechtsgevolgen die artikel 7:930 lid 3 BW Pro verbindt aan verzwijging. Dat (rechts)gevolg is, zoals [gevolmachtigd agent] stelt, het uitblijven van een uitkering, omdat [gevolmachtigd agent] bij kennis van de ware stand van zaken de overeenkomst onder andere voorwaarden, dat wil zeggen onder uitsluiting middels een clausule van psychische klachten, zou zijn aangegaan. Dat in de nieuwe polis die [appellant] in oktober 2014, dus na de afwijzing van de claim, geen afwijzingsclausule van toepassing is verklaard voor psychische klachten, maar in de polis zelf de dekking voor psychische klachten is uitgesloten, is voor de beoordeling van het onderhavige geschil, dat geen betrekking heeft op die nieuwe overeenkomst, van geen belang.

6.8.

Heeft [gevolmachtigd agent] tijdig gewezen op de niet-nakoming van de mededelingsplicht?

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat [gevolmachtigd agent] in haar brief van 6 oktober 2014 niet heeft gewaarschuwd voor het vermeende verzwijgen door [appellant] van het gebruik van Oxazepam. Volgens [appellant] kandie vermeende verzwijging daarom niet ten grondslag gelegd worden aan het afwijzen van de claim van [appellant] uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. [gevolmachtigd agent] heeft daarmee niet voldaan aan haar verplichting uit hoofde van artikel 7:629, eerste lid BW, aldus [appellant] .

[gevolmachtigd agent] heeft daartegen aangevoerd dat zij binnen twee maanden na het ontdekken van de schending van de mededelingsplicht door [appellant] door middel van zowel de brief van 6 oktober 2014 als het e-mailbericht van 24 oktober 2014 aan [appellant] duidelijk heeft gemaakt welke door hem verzwegen feiten [gevolmachtigd agent] ten grondslag legde aan het afwijzen van de claim van [appellant] . [appellant] wist dus waar hij aan toe was en hij wist welke concrete verwijten (waaronder het niet meedelen van het gebruik van Oxazepam) [gevolmachtigd agent] hem in dit verband maakte.

Het hof is van oordeel dat [gevolmachtigd agent] met haar brief aan [appellant] van 6 oktober 2014 en het e-mailbericht van 24 oktober 2014 aan [appellant] voldaan heeft aan de op grond van het eerste lid van artikel 7:929 BW Pro op haar rustende verplichting om [appellant] binnen twee maanden na ontdekking te wijzen op het niet voldaan hebben door [appellant] aan zijn mededelingsplicht ex artikel 7:928 BW Pro en de mogelijke gevolgen daarvan. Niet, althans onvoldoende, betwist is dat [gevolmachtigd agent] op 1 oktober 2014 van de schending van de mededelingsplicht door [appellant] op de hoogte is geraakt. Binnen twee maanden daarna heeft zij [appellant] gewezen op deze schending en de mogelijke gevolgen daarvan. Daarbij heeft zij exact aangegeven welke verwijten zij [appellant] in dit opzicht maakte. [appellant] wist dus precies tegen welke concrete verwijten hij zich diende te verweren. Van enige onzekerheid daarover kon na ontvangst van de brief en het e-mailbericht geen sprake zijn. Dat het niet door [appellant] vermelde gebruik van Oxazepam door [gevolmachtigd agent] pas in het e-mailbericht van 24 oktober 2014 is vermeld doet hier niet aan af. Van het hanteren van een volstrekt andere grond voor afwijzing van de claim van [appellant] dan genoemd in de brief van 6 oktober 2014 is immers in het e-mailbericht van 24 oktober 2014 geen sprake. De vermelding van het niet meegedeeld hebben van het gebruik van Oxazepam is slechts een nadere toelichting op het standpunt van [gevolmachtigd agent] ten aanzien van het schenden van de mededelingsplicht door [appellant] .

Grief 7 slaagt daarom niet.

6.9.

Het voorgaande leidt tot het oordeel van het hof dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

[gevolmachtigd agent] heeft in verband met de proceskostenveroordeling aangevoerd (zie 3.1. en 3.7. mva) dat [appellant] in het kader van de tweede grief de feiten bewust anders voorstelt dan zij in werkelijkheid zijn geweest. Hij verdraait de feiten en baseert zijn vordering op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kent of behoort te kennen. Dit levert misbruik van procesrecht en handelen in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv Pro op, aldus [gevolmachtigd agent] . [gevolmachtigd agent] vordert daarom integrale vergoeding van de door haar in hoger beroep gemaakte proceskosten.

Het hof verwerpt het betoog van [gevolmachtigd agent] . Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 12 juni 2015,
ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380 (K./Rabobank), volgt uit art. 241 Rv Pro en de toelichting op het daarmee corresponderende art. 57 lid Pro 6 (oud) Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) dat de art. 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge art. 6:96 lid 3 BW Pro in verbinding met art. 241 Rv Pro aan art. 6:96 lid 2 BW Pro (zie ook Hoge Raad, 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Slechts in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad kan er sprake zijn van een integrale vergoedingsplicht. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro.

[gevolmachtigd agent] legt aan haar betoog ten grondslag dat [appellant] volgens haar (in strijd met de waarheid) de stelling heeft ingenomen dat hij tijdens het telefoongesprek met de medewerker van [medisch adviesbureau] heeft verklaard dat hij wel degelijk op dat moment last had van stress. Volgens [gevolmachtigd agent] heeft [appellant] dat helemaal niet verklaard tijdens dat interview. Hoe het telefonische interview precies is verlopen en hoe de wijze van formuleren van de vragen en de daarop door [appellant] gegeven antwoorden is verlopen is echter door [gevolmachtigd agent] onvoldoende feitelijk onderbouwd. De door [gevolmachtigd agent] aangekondigde transcriptie van het bewuste telefonische interview is door haar ook niet in het geding gebracht. Daardoor kan het hof niet vast stellen op welke wijze de interviewer de bewuste vraag met de dubbele ontkenning heeft gesteld en op welke wijze [appellant] die vervolgens heeft beantwoord. Dat het hof de stelling van [appellant] op het punt van zijn antwoord op deze vraag als onvoldoende onderbouwd heeft verworpen (zie hiervoor r.o. 6.6.3.3. onder e.), betekent nog niet dat daarmee vast zou staan dat geoordeeld kan worden dat [appellant] met deze stelling bewust de feiten heeft verdraaid en zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van procesrecht en/of schending van het bepaalde in artikel 21 Rv Pro. Tot slot overweegt het hof dat [gevolmachtigd agent] evenmin het door haar aangekondigde kostenoverzicht niet heeft overgelegd. Ook in dit opzicht heeft [gevolmachtigd agent] haar stelling/vordering niet voldoende onderbouwd.

Het voorgaande betekent dat het hof [appellant] overeenkomstig het liquidatietarief in de proceskosten zal veroordelen.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [gevolmachtigd agent] begroot op € 718,00 aan griffierecht en € 3.222,00 aan salaris advocaat;

verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, D.A.E.M. Hulskes en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 september 2018.

griffier rolraadsheer