ECLI:NL:GHSHE:2018:4096 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep schatting wederrechtelijk verkregen voordeel...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000196-17

Uitspraak : 18 september 2018 (OWV)

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 10 januari 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-665777-14 tegen:

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1964,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Namens de veroordeelde is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beroepen beslissing zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kan worden geschat, zal vaststellen op € 16.770,68 en de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van het op dat bedrag geschatte voordeel.

Namens de veroordeelde is bepleit dat hij geen voordeel heeft genoten.

Beslissing waarvan beroep

De beslissing van de politierechter zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Vordering

De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 26.691,00.

In hoger beroep heeft de advocaat-generaal, zoals hierboven vermeld, gevorderd dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op een bedrag van € 16.770,68.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 18 oktober 2016 (parketnummer 02-665777-14) veroordeeld tot straf ter zake van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet en diefstal met verbreking, gepleegd in de periode van 1 juni 2014 tot en met 18 augustus 2014.

Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat hij geen voordeel heeft genoten uit de hennepkwekerij die is aangetroffen in de door hem gehuurde woning op het adres [pleegplaats] . De verdachte heeft verklaard dat hij daar weliswaar twee maal hennep heeft geoogst, maar dat de opbrengst zeer gering was, hooguit 3 gram per plant. De omstandigheden waren niet geschikt voor het telen van hennep. Ten onrechte heeft de politie geen nader onderzoek gedaan naar de daadwerkelijke opbrengst van de kwekerij. De kosten van de kwekerij, waartoe volgens de verdediging ook de kosten van elektriciteit en huur moeten worden gerekend, waren hoger dan de verkoopopbrengst van de geoogste hennep. Om die reden is er geen sprake geweest van een wederrechtelijk verkregen voordeel, aldus de raadsman. De veroordeelde heeft zijn stellingen niet gestaafd met stukken of anderszins.

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten en van soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof uitgaan van de standaardnormen zoals die volgen uit het rapport “wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” (hierna: BOOM-rapport), de update daarvan uit november 2010 en de daarop gebaseerde schatting op pagina 30 en verder van het politiedossier.

Gelet op hetgeen de politie op 18 augustus 2014 in de door de veroordeelde gehuurde woning heeft aangetroffen en zijn verklaring bij de politie van die datum, zal het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van twee oogsten van 121 planten per oogst (ruimte 1). Uit het politiedossier blijkt niet hoe de opstelling van de potten in ruimte 1 was en hoeveel planten er per vierkante meter stonden. Volgens het BOOM-rapport zal in een dergelijk geval worden uitgegaan van 15 planten per vierkante meter en een opbrengst van 28,2 gram per plant. Het hof zal echter in het voordeel van de verdachte – overeenkomstig de berekening van de advocaat-generaal – er van uitgaan dat de hennepopbrengst per plant 24 gram is geweest. Voor het hof is ter terechtzitting in hoger beroep geenszins aannemelijk geworden dat de opbrengst veel lager, slechts 2 tot 3 gram per plant, is geweest. Het hof acht het aannemelijk dat de veroordeelde een opbrengst heeft gehad van 2 x 121 planten x 24 gram = 5.808 gram. Bij een kiloprijs van € 3.280,00 levert dit een bedrag op van € 19.050,24.

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de navolgende kosten, die in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.

Overeenkomstig het BOOM-rapport houdt het hof rekening met afschrijvingskosten van de investeringen van € 150,00 per oogst, derhalve € 300,00. Wat betreft de kosten van de stekken gaat het hof uit van 2 x 121 planten x € 2,85 = € 689,70. De variabele kosten becijfert het hof op 2 x 121 planten x € 3,33 per plant = € 805,86.

Anders dan de advocaat-generaal zal het hof in zijn schatting geen rekening houden met knipkosten, nu de verklaring van de veroordeelde noch de bevindingen van de politie aanleiding geven om aan te nemen dat er daadwerkelijk sprake is geweest van dergelijke kosten. Voor het hof is ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep voorts onvoldoende aannemelijk geworden dat de veroordeelde in verband met de hennepkwekerij een bedrag aan Enexis heeft voldaan in verband met elektriciteitskosten. Dergelijke kosten worden overeenkomstig het BOOM-rapport alleen in mindering gebracht indien de kosten daadwerkelijk zijn betaald. Daaromtrent zijn door de verdediging geen bewijsstukken overgelegd en ook anderszins is niet gebleken dat hij genoemde kosten heeft betaald.

Het hof merkt het door de veroordeelde verschuldigde bedrag wel aan huur aan als reële uitvoeringskosten, nu de verdachte heeft verklaard dat hij weliswaar een enkele keer in de woning heeft geslapen en dat hij er iets moois van wilde maken voor zijn rust, maar dat hij nog bij zijn ouders woonde. Bovendien was de woning niet bewoonbaar ingericht. De woning lijkt derhalve niet gebruikt voor legale doeleinden. In de huurovereenkomst is vermeld dat de huur € 620,00 per maand bedroeg. In het voordeel van de verdachte zal het hof bij zijn schatting uitgaan van dat bedrag aan huur. Nu de kweekcyclus van hennep gemiddeld 8 tot 10 weken duurt en wordt uitgegaan van 2 oogsten, houdt het hof bij de schatting rekening met een huurbetaling gedurende 20 weken, in het voordeel van de verdachte afgerond op 5 maanden. Ter zake van huisvestingskosten wordt bij de schatting rekening derhalve gehouden met 5 x € 620,00 = € 3.100,00.

In totaal zal het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening houden met kosten ter hoogte van € 4.895,56.

Aldus schat het hof het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op

€ 19.050,24 -/- € 4.895,56 =
€ 14.154,68.

Redelijke termijn

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van veroordeelde op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden.

Het hof stelt voorop dat elke veroordeelde recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een veroordeelde langer dan redelijk is onder de dreiging van een ontnemingsvordering zou moeten leven.

De redelijke termijn in ontnemingszaken vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. In het onderhavige geval is dat het moment waarop de in artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering bedoelde vordering aan de betrokkene is betekend, te weten 12 mei 2016. De behandeling in eerste aanleg is afgerond met een eindvonnis op 10 januari 2017 en dus binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn. Evenwel is het dossier na verloop van meer dan acht maanden na het instellen van het hoger beroep ter griffie van het hof binnengekomen. De verdachte heeft op 23 januari 2017 hoger beroep ingesteld, terwijl het dossier door het hof is ontvangen op 15 november 2017. De behandeling is daarna niet zo voortvarend geweest dat deze te late inzending daardoor is gecompenseerd. Het hof vindt in de termijnoverschrijding aanleiding een lagere betalingsverplichting op te leggen dan het hof zonder deze verdragsschending zou hebben gedaan. Nu er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder, zal het hof een korting toepassen van

5 %. Het hof zal de betalingsverplichting aldus verminderen met € 707,73, hetgeen een bedrag oplevert van €
13.446,95.

Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van veroordeelde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze zaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de veroordeelde niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto Pro artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Toepasselijk wettelijke voorschriften

Deze beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
14.154,68 (veertienduizend honderdvierenvijftig euro en achtenzestig cent).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 13.446,95 (dertienduizend vierhonderdzesenveertig euro en vijfennegentig cent).

Aldus gewezen door:

mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven, voorzitter,

mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. M.A.M. Wagemakers, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,

en op 18 september 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. M.A.M. Wagemakers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.