ECLI:NL:GHSHE:2018:4294 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Afwijzing vordering beëindiging concessieovereenkomst Mag...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.227.714/01

arrest van 16 oktober 2018

in de zaak van

[Groep Events] Groep Events B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. R.A. Wuijster te Ulestraten,

tegen

1.Gemeente Maastricht,gevestigd te Maastricht,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

2.
Bureau de Kermisgids B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. P.J.M. van Limpt te Eindhoven,

3.
Stichting Winterevents [vestigingsnaam] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. P.J.M. van Limpt te Eindhoven,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als de Gemeente c.s. en afzonderlijk als respectievelijk de Gemeente, de Kermisgids en Winterevents,

procesadvocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 november 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 oktober 2017, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de Gemeente c.s. als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/240280 / KG ZA 17-473)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en eiswijziging;
de memorie van antwoord van de gemeente Maastricht;
de memorie van antwoord van Winterevents en de Kermisgids;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

( a) De Gemeente heeft op 2 december 2015 een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure georganiseerd met het onderwerp “Magisch Maastricht op het Vrijthof, kerstevenement in Maastricht”. Het betreft een opdracht (concessie) voor de kerstperiodes 2016 tot en met 2019, dus met een looptijd van vier jaar (met de mogelijkheid om twee keer met een jaar te verlengen), waarbij de opdrachtnemer binnen de door de Gemeente gestelde randvoorwaarden zelf voor de organisatie en exploitatie zorgdraagt.

( b) Het gunningscriterium was kwaliteit. Gegund zou worden aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De inschrijving diende, onder (veel) meer, te bevatten de gegevens van onderaanneming (indien van toepassing). De inschrijftermijn eindigde op 1 februari 2016.

( c) In gunningsbrieven van 15 maart 2016 heeft de Gemeente de geldige inschrijvers meegedeeld voornemens te zijn de concessie te gunnen aan Winterevents. In de rangorde was de Stichting Vrijthof Mooi (hierna: Vrijthof Mooi) tweede, Drawingboard B.V. (hierna: Drawingboard) derde en [appellante] vierde. Bij de gunningsbrieven was als bijlage een scorematrix gevoegd met de punten van Winterevents en die van de geadresseerde en een toelichting daarop.

( d) Winterevents is op 23 december 2015 opgericht. De bestuurders van Winterevents zijn [bestuurder van winterevents 1] en [bestuurder van winterevents 2] . Winterevents maakt gebruik van een (of meer) onderaannemer(s) om het werk uit te voeren en om te kunnen voldoen aan de referentie-eis.

( e) [appellante] heeft tijdens de aanbesteding tegenover de Gemeente (onder meer) aangevoerd - eerst rechtstreeks en later in een op 4 april 2016 aangespannen kort geding - dat de onderaannemer die door Winterevents wordt ingeschakeld de Belgische rechtspersoon Winterland [vestigingsnaam] bvba is dan wel aan die rechtspersoon gelieerde natuurlijke personen, te weten [natuurlijke persoon 1] , [natuurlijke persoon 2] , [natuurlijke persoon 3] en [natuurlijke persoon 4] (hierna gezamenlijk: [de natuurlijke personen c.s.] ), en dat die rechtspersoon en natuurlijke personen niet voldoen aan de in de aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseis ten aanzien van de financiële en economische draagkracht.

( f) De advocaat van Winterevents heeft op 8 april 2016 aan [bestuurder van winterevents 1] , met cc. aan [natuurlijke persoon 1] , gemaild:

“Ik heb vanochtend met de advocaat van de gemeente gesproken. (…) Voor nu vindt de gemeente het belangrijk dat de Stichting verklaart dat de bvba (bedoeld is Winterland [vestigingsnaam] bvba, hof) en daarbij betrokken personen niet zijn gelieerd aan de Stichting en dat zij ook in de toekomst geen bestuursfunctie of andere functie zullen uitoefenen binnen de Stichting Winterevents [vestigingsnaam] . Daarmee hoopt de gemeente een aantal van de kort gedingen te kunnen voorkomen. Eerder bespraken wij dat de Stichting daartoe bereid is. Hieronder heb ik een concept e-mail aan de advocaat van de gemeente opgenomen. Graag hoor ik of je hiermee akkoord bent. (…)”

( g) Namens Winterevents hebben de bestuurders [bestuurder van winterevents 1] en [bestuurder van winterevents 2] in een akte d.d. 11 april 2016 (prod. 62 bij grieven) het volgende verklaard:

“ Winterevents [vestigingsnaam](…)

verklaart ten behoeve van

Gemeente Maastricht(…)

dat de aangemelde onderaannemer waarop Stichting Winterevents [vestigingsnaam] zich heeft beroepen niet is Winterland [vestigingsnaam] bvba, noch enig andere partij waarbij de volgende personen bestuurder zijn: [natuurlijke persoon 1] , [natuurlijke persoon 2] , [natuurlijke persoon 3] en [natuurlijke persoon 4] ;

dat de rechtspersoon Winterland [vestigingsnaam] bvba en de natuurlijke personen [natuurlijke persoon 1] , [natuurlijke persoon 2] , [natuurlijke persoon 3] en [natuurlijke persoon 4] geen bestuurlijke of leidinggevende functie bekleden binnen Stichting Winterevents [vestigingsnaam] of de aangemelde onderaannemer, noch gedurende de looptijd van de overeenkomst met Gemeente Maastricht zullen bekleden, dan wel lid zijn of zullen zijn van enig ander orgaan van Stichting Winterevenst [vestigingsnaam] of van de aangemelde onderaannemer.”

( h) De onderaannemer op wier geschiktheid en ervaring Winterevents zich bij de inschrijving beriep, is Kermisgids, waarvan [(indirect, via Basamice B.V.) bestuurder] (indirect, via Basamice B.V.) de bestuurder is.

( i) De voorzieningenrechter heeft op 11 juni 2016 de tegen de gunningsbeslissing ingestelde vorderingen van de verliezende inschrijvers afgewezen. Bij uitspraak van 1 november 2016 van dit hof is dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd.

( j) De Gemeente heeft bij brief van 16 juni 2016 de overeenkomst definitief gegund aan Winterevents en dit gepubliceerd op TenderNed op 17 juni 2016.

( k) Bij brief van 31 juli 2017 heeft de advocaat van [appellante] , ter illustratie van beweerde onrechtmatige handelingen bij de aanbesteding en concessie, aan de Gemeente een dossier (door hem aangeduid als dossier “Katvanger”) overgelegd, bestaande uit:

- een zeer grote hoeveelheid Whatsapp-berichten vanaf januari 2016 van een Whatsapp-groep die is aangemaakt door [bestuurder van winterevents 1] en verder bestond uit [bestuurder van winterevents 2] , [natuurlijke persoon 1] , [natuurlijke persoon 3] en [natuurlijke persoon 4] ;

- een grote hoeveelheid e-mails en andere documenten.

In de brief verklaart hij - de advocaat van [appellante] - in te staan voor de juistheid en de authenticiteit van de correspondentie en sommeert hij de Gemeente om uiterlijk woensdag 2 augustus 2017 om 17.00 uur concrete maatregelen te hebben getroffen om aan het onrechtmatig handelen een eind te maken.

( l) De advocaat van de Gemeente heeft op 2 augustus 2017 de advocaat van Winterevents verzocht om op de informatie in de het dossier “Katvanger” te reageren. Dezelfde dag heeft hij per brief de advocaat van [appellante] de volgende vragen gesteld:

1. Op welke basis meent u ervoor in te kunnen staan dat de documentatie authentiek is?

2. Wat is de herkomst van de documentatie? Hoe bent u, althans uw cliënt, aan de documentatie gekomen?

3. Heeft u de gemeente op 31 juli 2017 alle stukken gestuurd , of zijn er nog meer documenten in uw bezit geraakt die u niet heeft gedeeld met de gemeente?

( m) De burgemeester van de Gemeente heeft op 6 augustus 2017 aan de gemeenteraad geschreven:

“(…) Het is te prematuur om op basis van deze informatie conclusies te trekken. Onder meer moet worden bezien of de informatie authentiek is en of de informatie rechtmatig is verkregen.

Als vanzelfsprekend hecht de gemeente zeer aan het rechtmatige verloop van een aanbesteding en zal zo spoedig mogelijk beoordelen of de wijze waarop deze aanbesteding verlopen is nog gevolgen moet krijgen.

We hebben onze stadsadvocaat daarom om advies gevraagd. De stadsadvocaat bestudeert de stukken. Er zullen (mogelijk) gesprekken plaatsvinden met (...) Winterevents (…) en daarnaast evalueren we de aanbesteding. Op basis van onze bevindingen zullen we beoordelen of nadere actie onzerzijds opportuun is. (…)”

( n) De advocaten van Winterevents hebben per mail van 28 augustus 2017 gereageerd op het verzoek van de advocaat van de Gemeente van 2 augustus 2017. Bij die mail is een door [bestuurder van winterevents 1] en [bestuurder van winterevents 2] , respectievelijk [(indirect, via Basamice B.V.) bestuurder] ondertekende verklaring van Winterevents en Kermisgids overgelegd, waarin zij onder meer verklaren:

- dat Kermisgids bij de editie 2016 van Magisch Maastricht als onderaannemer werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Winterevents,

- welke werkzaamheden dat onder meer waren,

- dat de daarvoor door Kermisgids gestuurde facturen door Winterevents zijn voldaan,

- dat Winterevents Kermisgids ook voor de editie 2017 van Magisch Maastricht heeft ingeschakeld.

De advocaten schrijven verder:

“De suggestie van [appellante] dat (…) Kermisgids zou fungeren als katvanger is derhalve onjuist en wederom ongefundeerd.

(…) Ook is er geen samenwerkingsovereenkomst, zoals is gesuggereerd. (…)

Naar aanleiding van de eerdere bezwaren van [appellante] (en andere verliezers) heeft cliënte al verklaard jegens gemeente Maastricht over de vermeende betrokkenheid van Winterland [vestigingsnaam] bvba en/of haar bestuurders. Cliënte blijft bij haar verklaring van 11 april 2016.

(…)”

( o) Nadat de advocaat van [appellante] de Gemeente op 31 augustus 2017 gerappelleerd had, heeft de burgemeester van de Gemeente hem bij brief van 4 september 2017 (prod. 41 van [appellante] in eerste aanleg) bericht dat zij in de stukken uit het dossier Katvanger geen aanleiding zag om de verzochte rechtshandelingen te verrichten.

( p) Winterevents heeft het evenement Magisch Maastricht georganiseerd in 2016 en in 2017.

3.2.1.

In onderhavig kort geding heeft [appellante] in eerste aanleg, na wijziging van eis, (samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter:

1.
primair,de Gemeente gebiedt om de concessie binnen 5 kalenderdagen op enigerlei wijze te beëindigen al dan niet door opzegging, ontbinding of vernietiging,

subsidiair, de Gemeente gebiedt om de concessie binnen 5 kalenderdagen op te schorten en, voor zover redelijkerwijs mogelijk, een onderzoek in te stellen naar de handelwijze van Winterevents, de Groep [groep] en de Kermisgids voorafgaand aan de sluiting van de concessieovereenkomst, en daarbij de termijn te bepalen waarbinnen dat onderzoek moet zijn afgerond en de resultaten daarvan aan [appellante] door de Gemeente moeten worden medegedeeld, het een en ander zodanig dat de gegevens van het onderzoek nog tijdig kunnen worden gebruikt om de concessie te kunnen beëindigen en een op een rechtmatige wijze tot stand te brengen nieuwe concessie voor de editie december 2017 kan worden uitgevoerd,

2.
in alle gevallen: Winterevents en Kermisgids gebiedt een opschorting of beëindiging van de concessie op grond van vorenstaand gebod te gehengen en te gedogen, op straffe van verbeurte van een en ander met sanctionering door een dwangsom van € 30.000,- per kalenderdag.

3.2.2.

De grondslag van de vorderingen zal hierna, bij de eis in hoger beroep, worden weergegeven.

3.2.3.

De Gemeente alsmede Winterevents en de Kermisgids hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter alle vorderingen afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt overwogen. De primaire vordering tot vernietiging van de concessieovereenkomst is op grond van artikel 4:15 lid 2 aanhef Pro en sub b Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) te laat ingesteld en de primaire vorderingen tot ontbinding dan wel opzegging van de concessieovereenkomst ontbeert een juridische grondslag. De subsidiaire vordering is evenals de primaire vordering uiteindelijk gericht op een beëindiging van de concessieovereenkomst en moet om dezelfde redenen als de primaire vordering worden afgewezen. Voor zover de vorderingen van Winterevents zijn gebaseerd op een wezenlijke wijziging van de concessie moeten die worden afgewezen, omdat een wezenlijke wijziging niet aannemelijk is gemaakt.

3.2.5.

[appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft

geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert thans, na wijziging van eis in hoger beroep:

-
primairte gebieden de concessieovereenkomst uiterlijk binnen een termijn van vijf kalenderdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest te beëindigen door opzegging, ontbinding of vernietiging;

subsidiairte gebieden de uitvoering van de concessieovereenkomst uiterlijk binnen een termijn van vijf kalenderdagen na betekening van het te wijzen arrest te staken en daaraan geen (verdere) uitvoering te geven;

meer subsidiairte gebieden om de uitvoering van de concessieovereenkomst uiterlijk binnen een termijn van vijf kalenderdagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest op te schorten en een onderzoek in te stellen naar de handelwijze van Winterevents, de Groep [groep] en de Kermisgids voorafgaand aan de sluiting van de concessieovereenkomst, en daarbij de termijn te bepalen waarbinnen dat onderzoek moet zijn afgerond en de resultaten daarvan door de Gemeente aan [appellante] moeten worden medegedeeld, het een en ander met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en op zodanige wijze dat, voor zover de uitkomsten van het onderzoek daartoe aanleiding zouden kunnen geven, de Gemeente deze uitkomsten nog tijdig kan gebruiken om de concessieovereenkomst te kunnen beëindigen voorafgaand aan de editie december 2018, en een op rechtmatige wijze tot stand te brengen nieuwe overeenkomst voor het evenement Magisch Maastricht of een soortgelijk evenement kan worden gesloten, voor zover de Gemeente dat evenement nog doorgang zou willen laten vinden en dienaangaande nog een overeenkomst zou willen sluiten;

het een en ander in alle gevallen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 30.000,-- althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of een gedeelte ervan dat aan dit gebod of een deel daarvan geen gevolg wordt gegeven;
Winterevents en de Kermisgids te gebieden een staking of beëindiging of opschorting en onderzoek op grond van vorenstaand gebod te gehengen en te gedogen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 30.000,--, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of een gedeelte ervan dat aan dit gebod of een deel daarvan geen gevolg wordt gegeven;
met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van dit geding in eerste en tweede aanleg, alsmede tot terugbetaling van de reeds door appellante betaalde proceskosten in eerste aanleg.

3.2.6.

Aan de primaire en subsidiaire vordering legt [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag, zo begrijpt het hof haar stellingen in dit hoger beroep.

(i) De (via de aanbestedingsprocedure) gesloten overeenkomst is - naar achteraf kan worden aangetoond - tot stand gekomen op basis van bedrog, dwaling, samenspanning en valsheid in geschrifte dan wel in strijd met de openbare orde en goede zeden. Om die reden is de concessieovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar. Bovendien pleegt Winterevents als contractspartij van de Gemeente wanprestatie, omdat zij in strijd met haar verplichtingen uit de overeenkomst handelt door [de natuurlijke personen c.s.] in strijd met de door Winterevents afgegeven verklaring bij de uitvoering van de overeenkomst te betrekken en door geen gebruik te maken van de Kermisgids, de bij de aanbesteding opgegeven onderaannemer. Omdat Winterevents niet voldoet aan de voorwaarden voor de verlening van Evenementenvergunning, die jaarlijks nodig is om het evenement Magisch Maastricht te organiseren, heeft de Gemeente die vergunningen telkens ten onrechte aan Winterevents verleend. [appellante] wordt door de handelwijze van Winterevents en de Gemeente in haar (commerciële) belangen geschaad nu zij daardoor vier jaar lang geen (eerlijke) kans op het mogen organiseren van het event heeft gekregen. De Gemeente moet zich die belangen van [appellante] aantrekken en het staat haar niet vrij om deze belangen te veronachtzamen. De Gemeente kan de concessie beëindigen door de nietigheid/vernietigbaarheid ervan in te roepen of de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie. De Gemeente handelt onrechtmatig jegens [appellante] door van die bevoegdheden geen gebruik te maken, omdat de gemeente haar gedragingen ter zake van de uitvoering van de overeenkomst met Winterevents onvoldoende laat bepalen door de belangen die [appellante] heeft (conform HR 14 juli 2017:ECLI:NL:HR:2017:1355). De vordering tot beëindiging van de concessieovereenkomst dan wel het staken van de uitvoering daarvan is dus niet gebaseerd op een schending van het aanbestedingsrecht door de Gemeente op het moment van het sluiten van de overeenkomst (pleitnotitie onder randnummer 2).

(ii) Er is sprake van een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst in de zin van 2a.53 en 2.163g sub 3d Aw, omdat na de gunning Winterevents feitelijk is vervangen door [de natuurlijke personen c.s.] en omdat de Kermisgids niet daadwerkelijk als onderaannemer is dan wel zal worden ingeschakeld. De Gemeente heeft een zelfstandige verplichting om een wezenlijk gewijzigde overeenkomst opnieuw aan te besteden.

Aan haar meer subsidiaire vordering tegen de Gemeente heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat de Gemeente de beginselen van gelijke behandeling en transparantie bij de aanbesteding ook tijdens de uitvoering van de overeenkomst moet handhaven. Gezien de handelwijze van Winterevents en [de natuurlijke personen c.s.] brengen deze beginsel mee dat de gemeente een zorgvuldig onderzoek moet uitvoeren naar de gang van zaken (inl. dagv., 8).

3.3.1.

Aan haar stelling dat de concessieovereenkomst tot stand is gekomen op basis van bedrog, dwaling, samenspanning en valsheid in geschrifte dan wel in strijd met de openbare orde en goede zeden, heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat de verklaring van 11 april 2016 valselijk is opgemaakt. Volgens [appellante] volgt uit een groot aantal door haar overgelegde producties dat [de natuurlijke personen c.s.] betrokken zijn bij de financiering van Winterevents en dat zij eveneens beoogden om gelijkelijk met [bestuurder van winterevents 1] en [bestuurder van winterevents 2] te delen in de winst. Winterevents heeft aldus verzwegen dat [de natuurlijke personen c.s.] feitelijk betrokken zijn bij het bestuur van Winterevents, althans dat de concessie feitelijk voor hun rekening en risico wordt gefinancierd en geëxploiteerd en dat zij op die manier feitelijk geheime mede-concessiehouders zijn.

3.3.2.

Het hof is met [appellante] van oordeel dat op grond van de overgelegde producties aannemelijk is geworden dat [de natuurlijke personen c.s.] financieel zijn betrokken bij Winterevents en [de natuurlijke personen c.s.] hebben dat ook erkend, hoewel ze dat blijkens de inhoud van de producties wel hebben geprobeerd te verbergen. De verklaring van 11 april 2016 ziet echter niet op de vraag of [de natuurlijke personen c.s.] dan wel Winterland [vestigingsnaam] bvba op enigerlei wijze financieel betrokken zijn bij Winterevents. In de verklaring wordt er (kort gezegd) voor ingestaan dat [de natuurlijke personen c.s.] niet als bestuurders of leidinggevenden bij Winterevents zijn betrokken dan wel lid zijn van enig ander orgaan van Winterevents en dat Winterland [vestigingsnaam] bvba niet de onderaannemer is die bij de uitvoering van de concessieovereenkomst zal worden ingeschakeld. Dat was ook wat hen gevraagd was te verklaren. Dat die verklaring in strijd is met de werkelijkheid, is door de Gemeente c.s. gemotiveerd bestreden en aan het hof niet gebleken. Door [appellante] zijn geen concrete feiten gesteld waaruit de conclusie volgt dat [de natuurlijke personen c.s.] , in strijd met die verklaring, optreden als bestuurder of leidinggevende dan wel als lid van een ander orgaan van Winterevents of dat Winterland [vestigingsnaam] bvba is opgetreden als onderaannemer van Winterevents. De enkele omstandigheid dat [de natuurlijke personen c.s.] een financieel belang hebben bij Winterevents, rechtvaardigt die conclusie in elk geval niet. Ook de app-correspondentie over een samenwerking, waarvan het bestaan betwist wordt en de totstandkoming niet is gebleken, is daarvoor onvoldoende. Dat Winterevents en [de natuurlijke personen c.s.] ter gelegenheid van de eerdergenoemde samenwerking door het opmaken van valse facturen (ook) fiscale fraude hebben zouden hebben gepleegd of willen plegen, is (slechts) een ter gelegenheid van het pleidooi uitgesproken vermoeden van [appellante] (pleitnota in hoger beroep, 22) dat door Winterevents is betwist. Het volgt niet uit het citaat uit productie 18 waar [appellante] naar verwijst en het is door [appellante] niet concreet nader onderbouwd. De conclusie is dat [appellante] onvoldoende concreet onderbouwde feiten heeft gesteld, waaruit de conclusie kan en moet worden getrokken dat de verklaring van 11 april 2016 vals is opgemaakt.

3.3.3.

Voorts is het hof van oordeel dat ook overigens niet is gebleken dat de financiële betrokkenheid van [de natuurlijke personen c.s.] bij Winterevents anderszins in strijd met het aanbestedingsrecht of onrechtmatig geacht moet worden. Van de zijde van [appellante] is niet gesteld, en ook is het hof niet gebleken, dat er ten aanzien van [de natuurlijke personen c.s.] sprake is van onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen dan wel andere uitsluitingsgronden als bedoeld in de artikelen 2.86 en 2.87 Aw. De reden voor de gemeente om de verklaring op te laten stellen, was ook niet dat de gemeente concrete aanwijzingen had dat er ten aanzien van [de natuurlijke personen c.s.] sprake was van aanbestedingsrechtelijke uitsluitingsgronden en dat zij om die reden iedere betrokkenheid van hen bij de uitvoering van de concessieovereenkomst wilde voorkomen. De gemeente heeft bij aanvang van het pleidooi in hoger beroep, onbetwist, de volgende toelichting gegeven omtrent de reden voor haar verzoek aan Winterevents voor het opstellen van de verklaring van 11 april 2016. Mr. Wagemans, de advocaat van Drawingboard, had zich tot de gemeente gewend met de mededeling dat zij met de gunning van de concessieovereenkomst aan Winterevents op het punt stond om in zee te gaan met ‘criminelen’. Daartoe stelde mr. Wagemans dat [de natuurlijke personen c.s.] een rol speelden binnen Winterevents, althans dat zij betrokken zouden zijn bij de uitvoering van de overeenkomst door Winterevents en dat [de natuurlijke personen c.s.] in het verleden strafbare feiten hadden begaan. De gemeente heeft er naar aanleiding van deze beschuldiging niet voor gekozen om een onderzoek in te stellen naar de achtergrond van [de natuurlijke personen c.s.] en de juistheid van de uitlatingen van mr. Wagemans, maar wilde liever ‘een korte klap maken’ en heeft om praktische redenen aan Winterevents verzocht om te verklaren dat [de natuurlijke personen c.s.] “
niet zijn gelieerd aan de Stichting en dat zij ook in de toekomst geen bestuursfunctie of andere functie zullen uitoefenen binnen de Stichting Winterevents [vestigingsnaam] ”.Dat is wat [de natuurlijke personen c.s.] vervolgens hebben verklaard (zie onder 3.1.g hiervoor) en daarmee was voor de gemeente de angel uit het probleem gehaald.

3.4.1.

Volgens [appellante] handelt de gemeente ook onrechtmatig jegens haar, omdat vergunningen, die Winterevents nodig heeft om het evenement Magisch Maastricht te organiseren, onterecht door de Gemeente aan [appellante] zijn verleend. Zo heeft Winterevents volgens [appellante] niet voldaan aan de eis in het beschrijvend document om ieder jaar voor 1 september een evenementenvergunning aan te vragen. De Gemeente mag niet ten nadele van derden van deze eis afwijken. Bovendien kunnen de noodzakelijke vergunningen niet worden verleend vanwege de Bibob quick-scan die moet worden uitgevoerd (pleitnota 1e aanleg, 42), aldus [appellante] . Winterevents zal de vragen omtrent de financiering van de onderneming daarbij niet naar waarheid kunnen beantwoorden, althans als zij dat doet dan zal zij moeten verklaren dat [de natuurlijke personen c.s.] optreden als financier, wat in strijd is met de afgelegde verklaring van 11 april 2016. Dit zal dan tot een onmiddellijke uitsluiting van Winterevents moeten leiden, aldus [appellante] .

3.4.2.

De Gemeente c.s. hebben de stellingen van Winterevents op dit punt betwist. De Gemeente heeft onder meer aangevoerd dat de noodzakelijke vergunningen voor Magisch Maastricht door de Gemeente aan Winterevents zijn afgegeven, nadat door [appellante] daartegen bezwaar was aangetekend en dat bezwaar was verworpen. [appellante] heeft het daarbij gelaten en heeft de haar ter beschikking staande rechtsmiddelen om daar nog wat aan te doen niet gebruikt. De besluiten van de Gemeente met betrekking tot de verlening van de vergunningen hebben dan ook formele rechtskracht gekregen, zodat van de juistheid van die besluiten - ook waar het de wijze van totstandkoming betreft - moet worden uitgegaan. Daarmee is dus niet aannemelijk geworden dat bij de verlening van de Evenementenvergunningen door de Gemeente aan Winterevents in strijd met de toepasselijke regelgeving en/of onrechtmatig jegens [appellante] is gehandeld. Dat er bij de Bibob quick-scan vragen door [de natuurlijke personen c.s.] niet naar waarheid zouden zijn beantwoord, is evenmin aannemelijk gemaakt.

3.5.1.

Door [appellante] is verder nog betoogd dat er sprake is van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst omdat Winterevents feitelijk is vervangen door [de natuurlijke personen c.s.] en dat ook ten aanzien van de Kermisgids geldt dat zij niet daadwerkelijk als onderaannemer is en zal worden ingeschakeld bij de uitvoering van de concessieovereenkomst. Om die reden moet de Gemeente uit eigen beweging de concessieovereenkomst op grond van het aanbestedingsrecht beëindigen. De Gemeente c.s. hebben deze stellingen van [appellante] betwist. Zowel in 2016 als in 2017 zijn de werkzaamheden tijdens Magisch Maastricht verricht door Winterevents en de Kermisgids. Zij hebben aldus als contractspartij respectievelijk onderaannemer uitvoering gegeven aan de concessieovereenkomst. Niet alleen [bestuurder van winterevents 1] en [bestuurder van winterevents 2] , maar ook [(indirect, via Basamice B.V.) bestuurder] van de Kermisgids waren daadwerkelijk in [plaats] aan het werk. De Kermisgids heeft daar tijdelijk woonruimte gehuurd en heeft zijn werkzaamheden aan Winterevents gefactureerd. De facturen zijn door Winterevents voldaan, zo blijkt uit de overgelegde producties, aldus de Gemeente c.s.

3.5.2.

[appellante] trekt dat allemaal weliswaar in twijfel, maar concrete feiten waaruit moet worden geconcludeerd dat de werkzaamheden met betrekking tot Magisch Maastricht 2016 en 2017 niet door (of in opdracht van) Winterevents en de Kermisgids zijn verricht, of dat deze (overwegend) zouden zijn verricht door [de natuurlijke personen c.s.] dan wel anderen, zijn gesteld noch gebleken. Ook zijn door [appellante] geen feiten gesteld waaruit volgt dat Winterevents en de Kermisgids niet betrokken zullen zijn bij de uitvoering van de concessieovereenkomst gedurende de resterende looptijd van het contract. Van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst is het hof dan ook voorshands niet gebleken.

3.6.

De slotsom van al het voorgaande is dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een valse verklaring is afgelegd of dat de Gemeente anderszins gronden heeft om de overeenkomst met Winterevents te beëindigen, laat staan dat de Gemeente jegens [appellante] onrechtmatig handelt door niet op welke wijze dan ook tot beëindiging over te gaan. Alleen al om die reden zullen in elk geval de primaire en subsidiaire vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen.

3.7.1.

Daarnaast is zowel van de zijde van de gemeente (pleitnota in eerste aanleg, 105) als van de zijde van Winterevents en de Kermisgids (pleitnota in hoger beroep, 3.1.) tegen die vorderingen het verweer naar voren gebracht dat de vorderingen die zijn gericht op beëindiging van de overeenkomst moeten worden afgewezen, omdat die naar hun aard niet voorlopig zijn en om die reden in kort geding niet kunnen worden toegewezen.

3.7.2.

Dit verweer slaagt voor wat betreft de primaire en de subsidiaire vordering. De ontbinding of vernietiging van een overeenkomst verdraagt zich niet met een voorlopige voorziening. Voor een gebod aan de Gemeente om over te gaan tot een beëindiging van de concessieovereenkomst, zoals primair gevorderd, geldt hetzelfde. Ook dat leidt er immers toe dat een nieuwe rechtstoestand tussen de Gemeente enerzijds en Winterevents anderzijds tot stand wordt gebracht, zodat een dergelijke veroordeling een constitutief karakter zou hebben. Een dergelijke veroordeling is naar haar aard geen voorlopige maatregel. Ook voor de subsidiaire vordering om de Gemeente te gebieden de uitvoering van de concessieovereenkomst te staken en daar geen verdere uitvoering aan te geven, zonder dat daarbij wordt gevorderd dat de werking van deze veroordeling op enigerlei wijze temporeel wordt beperkt of afhankelijk wordt gesteld van een eventueel uit te spreken oordeel in een bodemprocedure, geldt dat zij erop is gericht om de uitvoering van de concessieovereenkomst definitief te staken. Ook een dergelijke veroordeling heeft daarmee naar haar aard geen voorlopig karakter.

3.8.

Verder overweegt het hof ten overvloede nog als volgt. Ook indien er veronderstellenderwijs met [appellante] vanuit wordt gegaan dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig handelt door de concessieovereenkomst met Winterevents te continueren, dan kan een dergelijk oordeel nog niet leiden tot een toewijzing van de primair en subsidiair ingestelde vorderingen. [appellante] beoogt met deze vorderingen kennelijk om op grond van artikel 6:103 BW Pro schadevergoeding te verkrijgen in een andere vorm dan betaling van een geldsom. Tot een dergelijke vorm van schadevergoeding behoort in beginsel ook de mogelijkheid dat degene die de onrechtmatige daad pleegt, wordt veroordeeld tot het verrichten van een rechtshandeling. Met de primair ingestelde vordering beoogt [appellante] echter niet dat de Gemeente een tot [appellante] gerichte rechtshandeling dan wel een ongerichte rechtshandeling verricht, maar dat de Gemeente een rechtshandeling verricht jegens Winterevents die ertoe strekt om de contractuele relatie met Winterevents te beëindigen. In zijn algemeenheid biedt het recht niet de mogelijkheid dat een derde op een dergelijke wijze ingrijpt in een contractuele verhouding van contractspartijen. De beslissing van een contractspartij om al dan niet gebruik te maken van een haar jegens de wederpartij toekomende bevoegdheid om een overeenkomst te vernietigen op grond van een wilsgebrek, dan wel om de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie dan wel om die overeenkomst op andere gronden op te zeggen, berust bij die contractspartij. Zij kan door een derde niet worden gedwongen, ook niet bij wijze van schadevergoeding, om van die bevoegdheid gebruik te maken. Dat kan evenmin indien een voortzetting van de overeenkomst onrechtmatig zou zijn jegens die derde.

3.9.1.

De meer subsidiaire vordering tot schorsing van de uitvoering van de concessieovereenkomst totdat het door [appellante] verlangde onderzoek heeft plaatsgevonden en de gemeente op grond van de uitkomsten van dat onderzoek een beslissing heeft genomen om de concessieovereenkomst al dan niet te beëindigen, strekt daarentegen naar het oordeel van het hof wel tot verkrijging van een voorlopige maatregel. Deze meer subsidiaire vordering is er (evenmin als de gelijkluidende subsidiaire vordering in eerste aanleg) niet op gericht dat de Gemeente, ongeacht de uitkomst van het door [appellante] verlangde onderzoek, zonder meer overgaat tot een beëindiging van de concessieovereenkomst. Gevorderd wordt slechts dat het verlangde onderzoek op een zodanig wijze zal worden uitgevoerd dat de concessieovereenkomst nog tijdig kan worden beëindigd voorafgaand aan de eerstvolgende editie van het evenement Magisch Maastricht, indien de uitkomsten van het onderzoek daartoe aanleiding geven. Een dergelijke vordering is in kort geding in beginsel wel toewijsbaar. Grief 2 van [appellante] tegen de afwijzing van het subsidiair gevorderde slaagt om die reden. De devolutieve werking van het appel brengt echter mee dat dit niet zal leiden tot een andere beslissing op dit punt. Daartoe geldt het volgende.

3.9.2.

Aan haar vordering jegens de gemeente om een onderzoek in te stellen, heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat er voorafgaand aan de aanbesteding strafbare feiten zijn gepleegd door Winterevents, de Kermisgids en [de natuurlijke personen c.s.] en dat er in strijd met het aanbestedingsrecht wordt gehandeld, omdat [de natuurlijke personen c.s.] feitelijk als mede-concessiehouder optreden. In de nummers 3.3.2., 3.3.3, 3.5.1. en 3.5.2. heeft het hof overwogen dat hetgeen [appellante] aldus heeft gesteld voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden. Dat de gemeente op andere gronden contractueel dan wel wettelijk jegens [appellante] gehouden zou zijn om een dergelijk onderzoek te verrichten, is door [appellante] niet gesteld en is het hof ook overigens niet gebleken. Deze vordering zal dan ook wegens het ontbreken van gronden worden afgewezen.

3.9.3.

Daar komt bij dat de meer subsidiaire vordering ook op de navolgende gronden moet worden afgewezen. Uit hetgeen [appellante] heeft gesteld volgt dat zij een onderzoek wenst naar strafbare feiten die in het kader van de aanbesteding en de uitvoering van de concessieovereenkomst zouden zijn gepleegd door Winterevents en [de natuurlijke personen c.s.] De Gemeente heeft terecht naar voren gebracht dat zij geen bevoegdheid heeft tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek. Wel heeft zij het door [appellante] overhandigde dossier voorgelegd aan het Openbaar Ministerie. Deze zag, zo heeft de Gemeente onbetwist gesteld, geen grond voor het instellen van strafvervolging. In het kader van de aanvraag van de Evenementenvergunning heeft de Gemeente in het kader van de Bibob bovendien onderzoek gedaan naar de antecedenten van Winterevents. Daaruit zijn geen beletselen gebleken om de gevraagde vergunning(en) te verstrekken. Zonder nadere toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de Gemeente (nadere bijzondere) bevoegdheden heeft op grond waarvan zij het door [appellante] gevorderde onderzoek naar de door [appellante] gestelde strafbare gedragingen kan verrichten.

3.10.

De slotsom van het voorgaande is ook in dit hoger beroep dat alle vorderingen van [appellante] zullen worden afgewezen. Het hof zal het beroepen vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 716,00 aan griffierecht en € 3.222,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de tevens door de Gemeente gevorderde nakosten en aan de zijde van Winterevents en de Kermisgids gezamenlijk op € 716,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (vestigingsplaats Maastricht) van 10 oktober 2017 (gewezen onder zaaknummer/rolnummer C/03/240280 / KG ZA 17-473);

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in het hoger beroep aan de zijde van de Gemeente, die worden begroot op p € 716,00 aan griffierecht en € 3.222,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in het hoger beroep aan de zijde van Winterevents en de Kermisgids, die voor hen gezamenlijk worden begroot op

€ 716,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst al het overigens gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.J. Verhoeven en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2018.

griffier rolraadsheer