ECLI:NL:GHSHE:2018:4496 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Aansprakelijkheid toezichthouders voor onbehoorlijke taak...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.169.572/01

arrest van 30 oktober 2018

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] , België

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 2] ,

advocaat: mr. J.W.M. van Haren te Venlo,

tegen

Stichting [stichting 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde]

advocaat: mr. N.P.F.E. van der Peet te Maastricht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 oktober 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/178923/HA ZA 13-117 gewezen vonnis van 12 november 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 24 oktober 2017;
het door [appellant 1] en [appellant 2] ingezonden H12 formulier van 5 februari 2018, met daarbij achttien producties (nummers 43 tot en met 60);
het door [geïntimeerde] ingezonden H12 formulier van 5 februari 2018 met daarbij één productie (nr. 39);
de door partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof op 20 februari 2018 overgelegde pleitnotities;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Het hof gaat bij de beoordeling van de volgende feiten uit.

a. a) [geïntimeerde] legt zich toe op het ondersteunen van gehandicapten en chronisch zieken. Zij heeft de zorg voor circa 1.200 gehandicapten en heeft ruim 500 werknemers en vrijwilligers, die opereren vanuit het hoofdkantoor in [plaats 1] en ruim 30 locaties verspreid over de Provincie Limburg. De jaarlijkse “omzet” van [geïntimeerde] ligt rond de 40 miljoen euro.

b) [geïntimeerde] kent als organen een raad van bestuur (RvB) en een raad van toezicht (RvT).

c) In artikel 6 lid 7 van Pro de statuten van [geïntimeerde] is bepaald dat bij ontstentenis of belet van de bestuurder(s), de RvT onverwijld een medewerker van de stichting of een persoon buiten de stichting tijdelijk benoemt tot bestuurder(s). In geval van overbrugging kan de voorzitter van de RvT of diens plaatsvervanger voor maximaal één week de functie van bestuurder waarnemen.

d) De (eenhoofdige) RvB werd in de hier relevante periode (tot november 2010) gevormd door de heer [bestuurder 1] . De RvT kende vijf leden, onder wie [appellant 1] (voorzitter) en [appellant 2] (vicevoorzitter). [bestuurder 1] was destijds al ruim 9 jaar bestuurder. [appellant 1] was sinds 29 januari 1993 lid van de RvT, [appellant 2] vanaf 24 september 2002.

e) [appellant 1] en [appellant 2] ontvingen als voorzitter resp. vicevoorzitter van de RvT de vaste door de RvT vastgestelde jaarlijkse vergoeding, die over het jaar 2010 voor [appellant 1] € 14.280,- bedroeg en voor [appellant 2] € 12.680,-.

f) In juli 2010 is, mede vanwege het terugtreden van algemeen directeur [algemeen directeur] , een acute crisissituatie ontstaan rond bestuurder [bestuurder 1] .

g) [appellant 1] en [appellant 2] hebben voor hun werkzaamheden in augustus, september en oktober 2010 additionele vergoedingen aan [geïntimeerde] in rekening gebracht, welke vergoedingen door [geïntimeerde] zijn betaald. Het betreft (volgens [geïntimeerde] ) in totaal € 30.128,00 bruto aan [appellant 1] en € 69.716,25 bruto aan [appellant 2] .

h) [bestuurder 1] is per 1 november 2010 afgetreden als bestuurder. Per die datum is een nieuwe bestuurder aangetreden, de heer [bestuurder 2] .

i. i) Op 6 november 2011 zijn [appellant 1] en [appellant 2] , net als de overige leden van de RvT, afgetreden.

j) Naar aanleiding van een op 4 oktober 2011 door de Ondernemingsraad (OR) van [geïntimeerde] ingediend verzoek om advies over het optreden van de RvT in de periode augustus, september en oktober 2010, heeft de Governancecommissie Gezondheidszorg op 8 maart 2012 onder meer geoordeeld dat de Zorgbrede Governance Code 2010 is geschonden, in het bijzonder artikel 4.4.4. (“Een lid van de Raad van Toezicht kan niet tegelijkertijd de functie vervullen van lid van de Raad van Bestuur”) en artikel 4.5.1. (“Elke vorm van schijn van persoonlijke bevoordeling dan wel belangenverstrengeling tussen enig lid van de Raad van Toezicht en de zorgorganisatie moet worden vermeden”).

k) Bij brieven van 12 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant 2] en [appellant 1] gesommeerd tot terugbetaling van (het bruto-equivalent van) de door hen ontvangen additionele vergoedingen.

6.2.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie na wijziging van eis gevorderd dat de rechtbank bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[appellant 2] veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van € 69.716,25, althans het verschil tussen dat bedrag en de door de rechtbank te begroten vergoeding voor zijn incidentele extra verrichtingen, althans € 4.680,-;

[appellant 1] veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van € 30.128,-, althans het verschil tussen dat bedrag en de door de rechtbank te begroten vergoeding voor zijn incidentele extra verrichtingen, althans € 4.680,50;

voor recht verklaart dat [appellant 2] en [appellant 1] als toezichthouder ten opzichte van [geïntimeerde] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente;

alles vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en met hoofdelijke veroordeling van [appellant 2] en [appellant 1] in de proceskosten en de nakosten.

6.2.2.

Daartoe heeft [geïntimeerde] , verkort weergegeven, bij de rechtbank het volgende aangevoerd.

- Er is sprake van toezichthouderaansprakelijkheid, omdat [appellant 2] en [appellant 1] gedurende een periode van drie maanden (augustus 2010 tot en met oktober 2010) naast hun taken als toezichthouder bestuurstaken hebben verricht. Dit is in strijd met artikel 6 lid 7 van Pro de statuten van [geïntimeerde] , alsmede met de Zorgbrede Governance Code en de Wet toelating zorginstellingen (WTZi).

- Het besluit van de RvT waarop de additionele vergoedingen volgens [appellant 2] en [appellant 1] berusten is volgens [geïntimeerde] nietig op grond van art. 2:14 BW Pro. De additionele vergoedingen zijn daarom zonder rechtsgeldige titel uitgekeerd en moeten als onverschuldigd worden terugbetaald.

- De meeste gedeclareerde verrichtingen behoren volgens [geïntimeerde] bovendien tot het reguliere takenpakket van een toezichthouder. Deze verrichtingen vielen onder de reguliere bezoldiging als toezichthouder en zijn aldus ten onrechte gedeclareerd. Andere verrichtingen (zoals contacten met de pers en het voeren van overleg met de OR, de cliëntenraad en het management en het aansturen van managers) zijn aan te merken als bestuurshandelingen. [appellant 2] en [appellant 1] hebben daarmee volgens [geïntimeerde] de scheiding tussen de RvT en de RvB niet in acht genomen.

- Voorts is er volgens [geïntimeerde] een te hoog uurtarief in rekening gebracht. [geïntimeerde] verzoekt de rechtbank derhalve, mocht zij van oordeel zijn dat er toch een rechtsgrond bestaat voor de additionele vergoedingen, de hoogte daarvan in goede justitie te begroten.

- Volgens [geïntimeerde] hebben de met de wet strijdige dubbele functies van [appellant 2] en [appellant 1] en de daarvoor uitgekeerde additionele vergoedingen onrust teweeg gebracht, waardoor zij schade heeft geleden, te weten omzetschade, reputatieschade en kosten van juridische procedures.

6.2.3.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben verweer gevoerd. Op dit verweer gaat het hof voor zover nodig hierna in.

6.3.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort samengevat, [appellant 2] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 65.985,56 en € 1.788,00, [appellant 1] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 26.103,57 en € 1.158,00, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [appellant 2] en [appellant 1] in de proceskosten.

6.4.1.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben (principaal) appel ingesteld en gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen zij in eerste aanleg ingevolge het vonnis aan [geïntimeerde] hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide procedures.

Zij hebben daartoe zevenentwintig grieven aangevoerd.

6.4.2.

[geïntimeerde] heeft in principaal appel verweer gevoerd en heeft incidenteel appel twee grieven aangevoerd en, na eiswijziging, gevorderd dat het hof:

het vonnis van de rechtbank voor wat betreft de beslissing van de rechtbank Limburg in de procedure met zaaknummer 164792/HA ZA 11-716 vernietigt;

[appellant 2] veroordeelt om aan [geïntimeerde] te voldoen het bedrag van € 69.716,25 bruto, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente te rekenen vanaf 13 juni 2012 dan wel de dag van het instellen van deze vordering tot de dag der algehele voldoening;

[appellant 1] veroordeelt om aan [geïntimeerde] te voldoen het bedrag van € 30.128,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente te rekenen vanaf 13 juni 2012, dan wel vanaf de dag van het instellen van deze vordering tot de dag der algehele voldoening;

[appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de schade die [geïntimeerde] door de onbehoorlijke taakvervulling van [appellant 2] en [appellant 1] als toezichthouders heeft geleden. Vooralsnog concreet vordert [geïntimeerde] een hoofdelijke veroordeling tot de betaling van € 19.000,00 betreffende de storting door [bestuurder 1] op de garantierekening, € 67.000,00 betreffende de ophoging van de onkostenvergoeding door [bestuurder 1] , € 44.956,18 betreffende de aankoop van horloges door [bestuurder 1] en € 46.000,00 betreffende de donatie aan de Stichting [stichting 2] , in totaal een bedrag van € 176,956,18;

voor zover de exacte schade nog niet kan worden vastgesteld de zaak verwijst naar de schadestaatprocedure;

[appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden door de beslaglegging, waarbij de schade kan worden begroot op € 120,00 aan vaste kosten te vermeerderen met een bedrag van € 536,67 per maand vanaf 11 juni 2015 tot de maand waarin de bankgarantie wordt geretourneerd;

[appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de beide procedures, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na dagtekening van het te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening;

[appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk veroordeelt in de nakosten van € 131,00 indien geen betekening van het arrest plaatsvindt en € 199,00 indien wel betekening van het arrest plaats vindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na dagtekening van het arrest tot de dag der algehele voldoening.

6.5.1.

Het hof zal bij de beoordeling geen acht slaan op de door [appellant 1] en [appellant 2] op 8 december 2015 genomen akte in principaal hoger beroep. De zaak stond op de rol voor het nemen van de memorie van antwoord in incidenteel appel en het stond [appellant 1] en [appellant 2] gelet op de in artikel 347 Rv Pro neergelegde "twee conclusie-regel" niet vrij om bij akte opnieuw op het principaal appel in te gaan en daarbij nieuwe stellingen te formuleren en nieuwe producties in het geding te brengen.

6.5.2.

Verder is de vraag of [geïntimeerde] ontvangen kan worden in haar (vermeerderde) vordering in incidenteel hoger beroep voor zover dit de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure betreft. Waren door [geïntimeerde] in eerste aanleg slechts de verwijten jegens [appellant 1] en [appellant 2] in de periode augustus-oktober 2010 aan de orde, in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] , voor het eerst, het vermeend disfunctioneren van [appellant 1] en [appellant 2] in de aan die periode voorafgaande jaren aan de orde gesteld, onderbouwd met diverse specifieke verwijten en producties.

6.5.3.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben zich op het standpunt gesteld dat de handelwijze van [geïntimeerde] in deze in strijd is met de goede procesorde en dat daarom die gewijzigde eis in incidenteel appel niet aan de orde kan komen.

6.5.4.

Het hof is van oordeel dat de wijziging van eis door [geïntimeerde] op de voet van het bepaalde in artikel 130 lid 1 Rv Pro juncto artikel 353 lid 1 Rv Pro (behoudens wat hierna bij overweging 6.9.3.1. is overwogen met betrekking tot een aantal voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi door [geïntimeerde] opgevoerde schadeposten) is toegestaan en niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, nu die bij de eerst mogelijke conclusie is ingediend. [appellant 1] en [appellant 2] hebben daartegen bovendien uitgebreid en gedetailleerd verweer kunnen voeren en ook daadwerkelijk gevoerd. Zij zijn door de wijziging van eis niet onredelijk bemoeilijkt in hun verdediging evenmin is het geding daardoor onredelijk vertraagd. Het hof zal dan ook recht doen met inachtneming van de gewijzigde eis.

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.6.

Het geschil tussen partijen heeft in de kern betrekking op de volgende onderwerpen:

I. het handelen van [appellant 2] en [appellant 1] als toezichthouders in de periode van eind juli 2010 tot en met oktober 2010;

II. de (gedeclareerde) vergoedingen die [appellant 2] en [appellant 1] van [geïntimeerde] hebben ontvangen voor in voormelde periode verrichte (extra) werkzaamheden;

III. het handelen van [appellant 2] en [appellant 1] in de periode voorafgaand aan juli 2010;

IV. het eisen van zekerheid in het kader van dit hoger beroep door [appellant 2] en [appellant 1] .

Het handelen van [appellant 2] en [appellant 1] als toezichthouder in de periode van eind juli 2010 tot en met oktober 2010

6.7.1.

Het hof stelt voorop dat de grond voor aansprakelijkheid van [appellant 2] en [appellant 1] als toezichthouder van [geïntimeerde] in beginsel slechts gelegen kan zijn in onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW Pro. Het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro is immers niet rechtstreeks toepasselijk op toezichthouders bij een stichting. Het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro werkt bij de invulling van de vraag of er sprake is van onrechtmatige daad van [appellant 2] en [appellant 1] als toezichthouders van [geïntimeerde] wel door in die zin, dat zij uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schade veroorzaakt door het ernstig verwijtbaar onbehoorlijk vervullen van hun toezichthoudende taak. Bij de beoordeling van de wijze waarop zij hun taak hebben vervuld dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval.

6.7.2.

Kort samengevat komt het standpunt van [appellant 2] en [appellant 1] met betrekking tot hun handelen in de periode van eind juli 2010 tot en met oktober 2010 op het volgende neer.

Anders dan [geïntimeerde] stelt, hebben zij geen bestuurshandelingen verricht. [bestuurder 1] was en bleef tot 1 november 2010 enig bestuurder en heeft die functie ook daadwerkelijk uitgeoefend. Er was geen sprake van ontstentenis of belet van de bestuurder, als bedoeld in artikel 6 lid 7 van Pro de statuten van [geïntimeerde] . Toen er eind juli 2010 een bestuurscrisis ontstond, onder meer doordat algemeen directeur [algemeen directeur] arbeidsongeschikt werd en de positie van [bestuurder 1] als bestuurder van [geïntimeerde] ter discussie kwam te staan, hebben [appellant 2] en [appellant 1] in overleg met [bestuurder 1] en de hele RvT en na een daartoe strekkend besluit van de RvT extra (in de zin van buiten de reguliere toezichthouderstaken) werkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht. Nu er intern geen adequate vervanging voor de zieke [algemeen directeur] aanwezig was en haar terugkeer vanwege de onwerkbare situatie tussen [algemeen directeur] en [bestuurder 1] onmogelijk was, is door de RvT met [bestuurder 1] afgesproken dat [appellant 2] de werkzaamheden van de algemeen directeur zou waarnemen. Daarbij heeft hij geen bestuurshandelingen verricht. Van strijd met de statuten, de Wet Toelating Zorginstellingen en de Zorgbrede Governance Code was geen sprake. Evenmin was er sprake van belangenverstrengeling. De RvT heeft [appellant 2] en [appellant 1] bij besluit van 5 augustus 2010 (productie 23 [appellant 1] en [appellant 2] ) gemachtigd om onderzoek te verrichten en oplossingen aan te dragen en deze oplossingen, na besluitvorming uit te voeren. Verder heeft de RvT op 7 september 2010 (productie 24 [appellant 1] en [appellant 2] ) besloten dat de extra werkzaamheden van niet alleen [appellant 2] en [appellant 1] maar van alle leden van de RvT in verband met de bestuurscrisis zouden worden beloond tegen € 135,00 per uur (productie 24). Zo er al sprake zou zijn van een nietig besluit van de RvT in deze, dan maakt dat de door hen verrichte extra werkzaamheden nog niet non-existent, aldus [appellant 1] en [appellant 2] . Zij hadden hoe dan ook recht op een redelijke beloning van hun extra, dat wil zeggen de reguliere taken van een lid van de RvT overstijgende, in opdracht van de RvT verrichte werkzaamheden.

6.7.3

Het hof zal allereerst beoordelen of er sprake is van een besluit van de RvT van 5 augustus 2010 waarbij in strijd met de wet en de statuten bestuurstaken aan [appellant 2] en [appellant 1] zijn opgedragen.

a. [geïntimeerde] heeft weliswaar betwist dat de RvT van [geïntimeerde] op 5 augustus 2010 het door [appellant 1] en [appellant 2] aangevoerde besluit heeft genomen, maar heeft die betwisting naar het oordeel van het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het enkele feit dat de notulen van een vergadering van de RvT van 5 augustus 2010, met daarin opgenomen het bewuste besluit, niet in de administratie van [geïntimeerde] is aangetroffen is, mede gelet op de toelichting daarover van [appellant 1] en [appellant 2] (inhoudende dat notulen van het besloten deel van de vergaderingen van de RvT in verband met de vertrouwelijkheid en privacy door [appellant 1] in zijn eigen administratie werden bewaard, zie nr. 14 conclusie van dupliek), onvoldoende om te oordelen dat die notulen met het oog op de onderhavige procedure achteraf zijn opgemaakt en niet de waarheid weergeven, zoals [geïntimeerde] stelt. Het hof betrekt de door [appellant 1] en [appellant 2] overgelegde handgeschreven notulen van de vergadering van de RvT van 5 augustus 2010 daarom bij de beoordeling van het geschil.

Blijkens die notulen waren bij bedoelde vergadering van de RvT behalve [appellant 1] en [appellant 2] ook de andere leden van de RvT, [lid van de RvT 1] , [lid van de RvT 2] en [lid van de RvT 3] , aanwezig. Tijdens de vergadering is de bestuurscrisis binnen [geïntimeerde] besproken. Op pagina 2 van de notulen is onder meer het volgende te lezen:

“(…) Besluit

RvT benoemt commissie bestaande uit [initialen appellant 1] (vz, wg)(hof: bedoeld wordt [appellant 1] )
[intitialen appellant 2] (vvz, organisatie)(hof: bedoeld wordt [appellant 2] )

Taak:

uitzoeken wat er aan de hand is

hoe e.e.a. op te lossen

komen met concrete voorstellen

uitvoering daarvan

begeleiding zolang de cie dat nodig vindt

Cie krijgt volledige machtiging en alle bevoegdheden om onderzoek te doen en kennis te nemen van alle interne en externe stukken en te spreken met iedereen en verder alles te doen wat de commissie nuttig vindt (…)”

Anders dan [geïntimeerde] stelt en de rechtbank heeft geoordeeld is het hof van oordeel dat voormeld besluit niet in strijd met wet, statuten of Zorgbrede Governance Code is. Immers, in het besluit valt niet meer te lezen dan dat aan de ingestelde commissie bestaande uit [appellant 1] en [appellant 2] de taak wordt opgedragen om onderzoek te doen naar de bestuurscrisis, te komen met oplossingen en daartoe concrete voorstellen te doen en die uit te voeren. Dat de commissie mede tot taak kreeg om bestuurshandelingen te verrichten blijkt niet uit de tekst van het besluit. Dat dit wel de bedoeling van het besluit zou zijn geweest is gesteld noch gebleken. Van een nietig besluit is daarom geen sprake.

6.7.4.

Vervolgens is de vraag of [appellant 1] en [appellant 2] , ook al was er geen daartoe strekkend besluit van de RvT, bestuurshandelingen of anderszins handelingen hebben verricht die in strijd moeten worden geacht met de wet, de statuten en/of de Zorgbrede Governance Code en tot welke gevolgtrekking dat – indien aan de orde – moet leiden.

a. Het hof acht de discussie over de ontstentenis of het belet van bestuurder [bestuurder 1] in de periode van eind juli 2010 tot en met oktober 2010 voor de verdere beoordeling van het geschil niet relevant. Ook als wordt aangenomen dat [bestuurder 1] zijn taken als bestuurder in deze periode is blijven vervullen (maar dan niet vanuit het hoofdkantoor in [plaats 1] maar vanuit [plaats 2] ), zoals door [appellant 1] en [appellant 2] gesteld en door [geïntimeerde] betwist, dan nog hoeft dit niet te betekenen dat [appellant 2] en [appellant 1] niet ook deels bestuurstaken verricht zouden kunnen hebben.

Niet in debat is dat [appellant 2] gedurende een periode van ongeveer drie maanden de zieke titulair bestuurder/algemeen directeur [algemeen directeur] heeft vervangen en dat hij haar, al dan niet operationele taken, heeft waargenomen. Als toezichthouder had [appellant 2] dit naar het oordeel van het hof niet mogen/moeten doen. Immers, als waarnemend algemeen directeur nam [appellant 2] tal van beslissingen en bekleedde hij de positie van feitelijk en dagelijks leidinggevende van [geïntimeerde] , waarop hij uit hoofde van zijn lidmaatschap van de RvT nu juist toezicht moest houden en zijn onafhankelijkheid als toezichthouder kwam daarmee in het gedrang. Dat toenmalig bestuurder [bestuurder 1] instemde met de waarneming van [algemeen directeur] door [appellant 2] is in deze niet relevant: het gaat immers om de positie van [appellant 2] als toezichthouder en de wijze waarop hij daar in dit specifieke geval invulling aan gaf.

Het hof is van oordeel dat op grond van de inhoud van de door [geïntimeerde] overgelegde producties 12 tot en met 20 is komen vast te staan dat [appellant 2] bestuurderstaken heeft verricht in de bewuste periode. Het hof is het op dit punt geheel eens met wat de rechtbank in overweging 4.10 van het bestreden vonnis heeft overwogen en beschouwt die overweging (met uitzondering van wat de rechtbank bij het laatste gedachtestreepje heeft overwogen) als hier herhaald en ingelast. Naar het oordeel van het hof hebben [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende concrete feiten gesteld om (indien bewezen) aan de uit voormelde producties blijkende, door [appellant 2] verrichte, werkzaamheden de kwalificatie van bestuurderswerkzaamheden te ontnemen. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen.

Met het voorgaande staat vast dat [appellant 2] heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6, zevende lid, van de statuten van [geïntimeerde] , met artikel 6.1. onder 1 van het Uitvoeringsbesluit Wet Toelating Zorginstellingen en met artikel 4.4. onder 4 van de Zorgbrede Governance Code 2010.

Met het voorgaande is echter nog niet gegeven dat sprake is geweest van ernstig persoonlijk verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling. Of hier sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Daarbij is als eerste van belang dat partijen het er over eens zijn dat er eind juli 2010 sprake was van een ernstige bestuurscrisis binnen [geïntimeerde] . De algemeen directeur had een ernstig conflict met bestuurder [bestuurder 1] en had zich ziek gemeld. Een deel van het management en het overige personeel keerde zich tegen [bestuurder 1] als bestuurder, terwijl een ander deel van het management en personeel zich juist achter [bestuurder 1] schaarde. Dat de continuïteit van (de bedrijfsvoering van) [geïntimeerde] onmiddellijke actie vergde, onder meer van de RvT, staat als onbestreden vast.

Verder is uit niets gebleken dat [appellant 2] met de hiervoor onder b. en c. vermelde activiteiten de behartiging van andere belangen dan die van [geïntimeerde] heeft gediend en nagestreefd. Ook is niet gebleken dat [geïntimeerde] door zijn optreden als (interim) directeur schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat het optreden van [appellant 2] in deze periode tot schade voor [geïntimeerde] heeft geleid, maar [geïntimeerde] heeft deze – door [appellant 2] gemotiveerd betwiste – stelling niet, althans onvoldoende, feitelijk onderbouwd. De enkele, min of meer algemene, verwijzing naar gemaakte advocaatkosten is daarvoor onvoldoende.

Evenmin is het hof gebleken van belangenverstrengeling waarbij [appellant 2] zijn eigen (al dan niet financiële) belangen zou hebben behartigd. Uit het enkele feit dat [appellant 2] uren in rekening heeft gebracht voor die werkzaamheden, volgt dat niet. Tegenover die declaraties stonden immers daadwerkelijk ten dienste van [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden, die door elke andere (al dan niet ad interim) ingeschakelde directeur ook in rekening zouden zijn gebracht.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat geen sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt en dat niet is gebleken van onrechtmatig handelen, noch van schade waarvoor [appellant 2] aansprakelijk kan worden gehouden.

Met betrekking tot [appellant 1] stelt het hof vast dat zijn rol bij de hiervoor onder b. en c. vermelde activiteiten anders (en in zekere zin geringer) is geweest dan die van [appellant 2] . [appellant 1] heeft als voorzitter van de RvT en als lid van de door de RvT in het leven geroepen commissie toegestaan dat [appellant 2] in strijd met de hiervoor vermelde regelgeving bedoelde bestuurshandelingen heeft verricht en heeft hem daarin deels bijgestaan. Zo al moet worden geconcludeerd dat daarmee sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling, geldt ook voor [appellant 1] wat hiervoor onder e. is overwogen.

De (gedeclareerde) vergoedingen die [appellant 2] en [appellant 1] van [geïntimeerde] hebben ontvangen voor in voormelde periode verrichte (extra) werkzaamheden

6.8.1.

De eerste vraag die hier voorligt, is of er sprake is geweest van een besluit van de RvT van 7 september 2010, op grond waarvan [appellant 2] en [appellant 1] de in het geding zijnde declaraties hebben kunnen indienen en op grond waarvan [geïntimeerde] tot betaling van die declaraties is overgegaan en, zo ja, of dat besluit rechtsgeldig is.

Het hof overweegt daarover als volgt.

a. Het hof herhaalt wat het ten aanzien van het besluit van de RvT van 5 augustus 2010

hiervoor bij overweging 6.7.3. heeft overwogen en zal bij de beoordeling er verder

van uitgaan dat de RvT op 7 september 2010 ten aanzien van de beloning het besluit

heeft genomen als verwoord in de handgeschreven notulen (prod. 24, [appellant 1] en [appellant 2] ), zoals getypt weergegeven bij nr. 16 van de conclusie van dupliek.

b. Tijdens de vergadering van de RvT van 7 september 2010, waarbij alle leden van de

RvT aanwezig waren, is besloten het uurtarief voor de leden van de RvT te stellen op € 135,00 per uur. Voor de “periodieke of gebruikelijke” werkzaamheden van de RvT wordt, net als al het geval was, uitgegaan van 80 uren per jaar voor de leden, 100 uren per jaar voor de vice-voorzitter ( [appellant 2] ) en 120 uren per jaar voor de voorzitter ( [appellant 1] ). De “extra werkzaamheden in verband met de bestuurscrisis” worden voor alle leden van de RvT (en dus ook voor de leden van de commissie die de crisis onderzochten) beloond tegen hetzelfde uurtarief van € 135,00.

c. [geïntimeerde] is van mening dat dit besluit nietig is op grond van art. 2:14 BW Pro.

Het hof oordeelt anders.

Zoals het hof hiervoor onder 6.7.3 sub c. oordeelde is het besluit van 5 augustus 2010 niet in strijd met wet, statuten of Zorgbrede Governance Code en naar het oordeel van het hof is dat ook niet het geval met onderhavig besluit.

Uitgangspunt is dat de RvT bevoegd is te beslissen over (de verhoging van) de

(forfaitaire) vergoeding van de leden van de RvT. Daarbij dient de RvT zich in de

eerste plaats, mede gelet op het bepaalde in de laatste zin van het eerste lid van

artikel 13 van Pro de statuten, te laten leiden door het belang van [geïntimeerde] en de daaraan

verbonden instellingen. Ook zal de RvT de redelijkheid van de vergoeding, mede gelet op de inhoud van het advies van de Nederlandse Vereniging van Toezichthouders in Zorginstellingen (hierna NVTZ) inzake de honorering van toezichthouders uit 2009 in ogenschouw moeten nemen. De besluitvorming dient verder transparant te zijn en het besluit over de honorering dient maatschappelijk aanvaardbaar te zijn. Uit de vastlegging van de besluitvorming met betrekking tot de verhoging van het uurtarief dient dan ook te blijken dat de RvT voormelde uitgangspunten in acht heeft genomen. De notulen van de vergadering van de RvT van 7 september 2010 vermelden op dit punt het volgende:

"(...) Beloning leden RvT n.a.v. tijdsbeslag voor leden cie (hof: commissie) en nog te verwachten uren. Gaat ver uit boven het forfaitair aantal uren. Beloning van alle leden moet omhoog tot een acceptabel niveau om in de toekomst geschikte leden RvT te vinden met ervaring en kennis in beperkte tijd.

Leden RvT moeten gelijkwaardig of beter zijn dan bestuurder.

Beloning naar rato bestuurder is wenselijk om kandidaten te interesseren en te committeren.

Huidige beloning € 100,- op basis van 80, 100 en 120 uur.

Na overleg en vergelijking met externe inzet (veel hoger tarief + BTW) wordt besloten het uurtarief te stellen op € 135,- per uur m.i.v. 1 augustus 2010 (...)"

Dat de RvT bij het vaststellen van de beloning niet strikt de door de NVTZ geadviseerde normbedragen heeft gehanteerd (waarbij partijen het overigens niet eens zijn over de toe te passen berekeningen en normeringen), betekent nog niet dat het besluit tot verhoging van de beloning (in de zin van het uurtarief) maatschappelijk onaanvaardbaar of onredelijk was. Evenmin betekent dit dat het besluit in strijd met het belang van [geïntimeerde] moet worden geacht. Hierbij betrekt het hof ook de onbetwiste stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat [geïntimeerde] ten tijde van het besluit tot verhoging van de vergoeding voor de leden van de RvT er in financieel opzicht goed voor stond en [geïntimeerde] door deze verhoging niet in financiële problemen is geraakt.

De RvT was ook bevoegd om een commissie te benoemen die de ontstane bestuurscrisis diende te onderzoeken en oplossingen diende aan te dragen en uit te voeren. Wet noch statuten, noch het eerder genoemde NVTZ-advies staan er aan in de weg dat de RvT voor de werkzaamheden van de leden van die commissie, voor zover die los stonden van hun gebruikelijke toezichthoudende werkzaamheden een additionele vergoeding vaststelde.

d. Het gevolg van het voorgaande is dat [appellant 2] en [appellant 1] in beginsel aanspraak konden maken op een vergoeding van € 135,00 per uur voor de door hen verrichte werkzaamheden in voormelde commissie, voor zover die uitgaan boven hetgeen in redelijkheid – ook in een crisissituatie - van een toezichthouder mag worden verwacht (hierna: extra toezichtwerkzaamheden). Daarbij overweegt het hof dat niet te snel moet worden aangenomen dat er sprake is van dergelijke extra toezichthoudende werkzaamheden. Er is immers sprake van een norminzet als toezichthouder die gebaseerd is op een langjarig gemiddelde, waar bij de vaststelling daarvan rekening zal zijn gehouden met een incidenteel voorkomende crisis in het bestuur/de organisatie waar men toezicht op houdt. De besluitvorming van de RvT is ten aanzien van deze werkzaamheden in zoverre onzorgvuldig geweest, dat bepaald is dat de leden van de commissie, [appellant 1] en [appellant 2] , hun extra toezichtwerkzaamheden mochten declareren tegen een uurtarief van € 135,00, zonder echter duidelijk te omschrijven wanneer er sprake is van reguliere toezichthoudende werkzaamheden (waarbij het bepaalde in het eerste lid van artikel 13 van Pro de statuten maatgevend is) en wanneer van extra toezichtwerkzaamheden. Daarbij is van belang dat het aantal uren dat een toezichthouder geacht wordt aan zijn toezichthoudende taak te besteden forfaitair wordt – en
in casuook is - vastgesteld (in dit geval: 120 uren per jaar voor de voorzitter en 100 uren per jaar voor de vice-voorzitter). Inherent aan het forfaitair begroten van het aantal uren is dat het mogelijk is dat een toezichthouder de ene keer meer uren aan zijn taak zal (moeten) besteden en de andere keer minder. Er wordt bij de vaststelling van een forfaitaire begroting en vergoeding, zo mag worden aangenomen, immers uitgegaan van een langjarig gemiddelde.

Dat de andere leden van de RvT ook extra werkzaamheden zouden hebben verricht en die niet zouden hebben gedeclareerd, zoals door [geïntimeerde] overigens zonder nadere onderbouwing is gesteld, doet hier niet aan af.

Het gevolg is verder dat wat door [geïntimeerde] wordt teruggevorderd als onverschuldigd betaald, niet onverschuldigd betaald is voor zover daar de bestuurswerkzaamheden van [appellant 2] (zie 6.7.4.e) of extra toezichtwerkzaamheden in de hierboven vermelde betekenis tegenover hebben gestaan. Het hof acht het gedeclareerde uurtarief van € 135,00 ook voor de verrichte bestuurswerkzaamheden redelijk, nu dat tarief, zoals [geïntimeerde] zelf heeft gesteld, aansluit bij de bezoldiging van een bestuurder.

6.8.2.

Het voorgaande leidt ertoe dat vastgesteld moet worden welk deel van de gedeclareerde en betaalde uren betrekking had op bestuurswerkzaamheden. Die uren zijn niet onverschuldigd betaald.

Verder dient vastgesteld te worden welke uren geacht kunnen worden te zijn besteed aan extra toezichtwerkzaamheden als hiervoor beschreven. Ook die uren zijn niet onverschuldigd betaald.

In beginsel ligt het, gelet op het feit dat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat er sprake is van onverschuldigde betaling en [appellant 1] en [appellant 2] daartegen gemotiveerd verweer hebben gevoerd, op de weg van [geïntimeerde] om aan te tonen welke delen van de uitbetaalde declaraties van [appellant 2] en [appellant 1] betrekking hadden op toezichthoudende werkzaamheden die in redelijkheid – ook in een crisissituatie - van een toezichthouder mogen worden verwacht en die daarom niet voor additionele vergoeding in aanmerking kwamen.

Het hof zal daarom aan [geïntimeerde] bewijs opdragen als hierna vermeld.

6.8.3.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] haar recht om terugvordering van de uitbetaalde declaraties te verlangen hebben verwerkt. De nieuwe bestuurder van [geïntimeerde] , [bestuurder 2] , heeft de declaraties geaccordeerd en de bedragen laten uitbetalen. Hij is daar pas na het advies van de Governancecommissie op 4 juni 2012 op teruggekomen. Het is volgens hen ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] zich achteraf op nietigheid van de besluiten en onverschuldigde betaling beroept. [appellant 1] en [appellant 2] beroepen zich verder op artikel 6:207 BW Pro en bepleiten analoge toepassing van het bepaalde in de leden 2 en 3 van artikel 6:212 BW Pro.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het beroep op rechtsverwerking niet slaagt en dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] de teveel betaalde bedragen terug heeft gevorderd. Het enkele feit dat de bestuurder van [geïntimeerde] in eerste instantie de gedeclareerde bedragen heeft uitbetaald en later, nadat hem gebleken was dat er vraagtekens te plaatsen waren bij de rechtmatigheid van de ingediende declaraties, de bedragen heeft teruggevorderd, kan niet tot de door [appellant 1] en [appellant 2] bepleite conclusie leiden. Daarbij betrekt het hof de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheid, dat [bestuurder 2] op het moment van accorderen van de bewuste declaraties nog maar heel kort als bestuurder in dienst van [geïntimeerde] was en hij nog geen kennis kon hebben van alle feiten die later onder meer met betrekking tot deze kwestie boven water zijn gekomen en die hem, als hij daarvan wel weet had gehad, wellicht hadden weerhouden van uitbetaling. Van bewust prijs geven van een recht tot terugvordering is geen sprake geweest.

Anders dan [appellant 1] en [appellant 2] hebben bepleit, ziet het hof in het kader van de beoordeling van hun beroep op artikel 6:207 BW Pro geen aanleiding voor analoge toepassing van het bepaalde in de leden 2 en 3 van artikel 6:212 BW Pro. Daarbij overweegt het hof, dat artikel 6:207 BW Pro al voorziet in een grondslag voor hun verweer en er dus geen reden is om de leden 2 en 3 van artikel 6:212 BW Pro analoog toe te passen. Het hof zal daarom alleen beoordelen of voldaan is aan in artikel 6:207 BW Pro vermelde vereisten voor vergoeding van gedane uitgaven.

[appellant 1] heeft geen, althans onvoldoende onderbouwd kosten en uitgaven gesteld die zouden zijn uitgebleven als hij de in het geding zijnde gedeclareerde bedragen niet had ontvangen.

[appellant 2] daarentegen heeft aangevoerd dat hij tot juni 2012 uitgaven heeft gedaan (tot een totaal bedrag van € 41.746,00) die hij normaliter niet zou hebben gedaan, doch waartoe de vergoeding van de extra werkzaamheden in de maanden augustus tot en met oktober 2010 hem wel de mogelijkheid gaf.

Artikel 6:207 BW Pro bepaalt dat de ontvanger, tenzij hij het goed te kwader trouw heeft aangenomen, binnen de grenzen van de redelijkheid ook recht heeft op vergoeding van de kosten van het ontvangen en teruggeven van het goed, alsmede van uitgaven in de in artikel 6:204 BW Pro bedoelde periode die zouden zijn uitgebleven als hij het goed niet had ontvangen. Het beroep van [appellant 2] heeft betrekking op dergelijke uitgaven. De inhoud van deze wettelijke bepaling impliceert dat er causaal verband moet zijn tussen de ontvangst van het goed (in dit geval: door [appellant 2] gedeclareerde en door [geïntimeerde] uitbetaalde gelden) en de (door [appellant 2] opgevoerde) uitgaven. Dat causaal verband heeft [appellant 2] naar het oordeel van het hof niet dan wel onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Het hof passeert daarom het verweer.

6.8.4.

[geïntimeerde] heeft bij grief 1 in incidenteel appel betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij haar vordering onvoldoende had onderbouwd en dat de rechtbank daarom ook ten onrechte is uitgegaan van de door [appellant 2] en [appellant 1] genoemde (gedeclareerde) bedragen.

Het hof verwerpt deze incidentele grief. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar grief verwezen naar producties 2 en 3 bij inleidende dagvaarding en naar wat zij in haar conclusie van repliek bij paragraaf 5b heeft aangevoerd. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat, mede gelet op het gemotiveerde verweer van [appellant 1] en [appellant 2] , uit bedoelde stukken het gelijk van [geïntimeerde] zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden afgeleid.

Het handelen van [appellant 2] en [appellant 1] in de periode voorafgaand aan juli 2010

6.9.1.

[geïntimeerde] heeft, zakelijk weergegeven, meer in het algemeen gesteld dat [appellant 2] en [appellant 1] ernstig tekort zijn geschoten in hun toezichthoudende rol en dat zij daardoor schade heeft geleden. [geïntimeerde] verwijt [appellant 2] en [appellant 1] concreet dat zij met [bestuurder 1] in de jaren 2007-2010 een drie-eenheid vormden ("partners in crime", pag. 35 memorie van grieven in incidenteel appel) en dat zij niet alleen hebben toegestaan dat [bestuurder 1] geen onderscheid tussen privé en zakelijk meer maakte, maar dat zij dat ook hebben geïnitieerd, gefaciliteerd en uitgevoerd. Binnen deze drie-eenheid is er over en weer persoonlijk voordeel genoten volgens [geïntimeerde] . [appellant 2] en [appellant 1] hebben in de periode dat [bestuurder 1] bestuurder was van [geïntimeerde] geen onafhankelijke positie ten opzichte van [bestuurder 1] ingenomen en onvoldoende toezicht gehouden op diens handelen, aldus [geïntimeerde] . Ook hebben zij volgens [geïntimeerde] verzuimd de RvT van het handelen van [bestuurder 1] op de hoogte te stellen. Als [appellant 2] en [appellant 1] hun positie als toezichthouder beter in het oog hadden gehouden, dan hadden vele onoorbare gedragingen van [bestuurder 1] en veel schade voor [geïntimeerde] voorkomen kunnen worden.

[geïntimeerde] heeft in de memorie van grieven in incidenteel appel vier specifieke schadeposten als gevolg van het handelen van [bestuurder 1] en het tekortschieten van [appellant 2] en [appellant 1] als toezichthouders vermeld, te weten:

de storting van € 19.000,00 netto op een garantieverzekering;

de ophoging van de onkostenvergoeding van [bestuurder 1] voor een bedrag van in totaal € 67.000,00;

de onrechtmatige aankoop van horloges door [bestuurder 1] voor een bedrag van in totaal € 44.956,18;

een onrechtmatige donatie aan stichting [stichting 2] van € 46.000,00.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi op 20 februari 2018 nog 11 andere schadeposten genoemd. In totaal is volgens [geïntimeerde] voor minimaal € 948.516,75 aan schade geleden als gevolg van de onrechtmatige onttrekkingen aan het vermogen van [geïntimeerde] en de met haar verbonden ondernemingen door [bestuurder 1] en/of [appellant 1] en [appellant 2] .

6.9.2.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben betwist dat zij in de door [geïntimeerde] genoemde periode hun toezichthoudende taak onbehoorlijk hebben vervuld en hen van het aan [bestuurder 1] verweten handelen een ernstig verwijt (het hof begrijpt: een ernstig persoonlijk verwijt) kan worden gemaakt. Op de inhoud van hun verweer zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

6.9.3.1. De in de pleitnotitie van [geïntimeerde] op pagina's 3 en 4 bij paragraaf 3 onder nummers 1, 5, 6 en 8 tot en met 15 vermelde schadeposten zijn voor het eerst door [geïntimeerde] zijn aangevoerd bij gelegenheid van het pleidooi. Met [appellant 1] en [appellant 2] is het hof van oordeel dat het in een dergelijk laat stadium van de procedure naar voren brengen van nieuwe stellingen en verwijten met betrekking tot een groot aantal schadeposten moet worden gezien als een vermeerdering van eis, die in strijd is met de eisen van een goede procesorde. [appellant 1] en [appellant 2] hebben door deze procesgang onvoldoende gelegenheid tot verweer gehad tegen de verwijten die samenhangen met deze schadeposten en zouden in die zin onredelijk benadeeld zijn in hun verweer indien deze verwijten zouden worden toegelaten. Verder zou het nader doen onderbouwen van de schadeposten, het aanvullend verweer doen voeren tegen de op deze posten betrekking hebbende stellingen en eventuele bewijslevering met betrekking tot de gestelde schadeposten de procedure onredelijk vertragen. Het hof zal voormelde posten dan ook niet bij haar beoordeling betrekken.

6.9.3.2. Voor wat betreft de norm aan de hand waarvan vastgesteld moet worden of [appellant 2] en [appellant 1] hun taak als toezichthouder onbehoorlijk hebben vervuld verwijst het hof naar wat hierover in overweging 6.7.1. is overwogen.

6.9.3.3. Het hof verwerpt de algemene en ernstige verwijten van [geïntimeerde] aan het adres van [appellant 2] en [appellant 1] (zoals in overweging 6.9.1. tweede alinea verwoord), die door hen nadrukkelijk zijn bestreden, als volstrekt onvoldoende onderbouwd. Enig feit waaruit het (verweten) vormen van een drie-eenheid, het zijn van
partners in crime, het binnen de beweerde drie-eenheid over en weer genieten van persoonlijk voordeel en het actief meewerken door [appellant 1] en [appellant 2] aan onrechtmatige gedragingen van [bestuurder 1] , zou kunnen blijken, is door [geïntimeerde] niet aangevoerd.

Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat de opstelling van [appellant 1] en [appellant 2] in de tegen [bestuurder 1] lopende procedures, (ten aanzien van het beweerdelijk niet meewerken aan onderzoek naar de malversaties van [bestuurder 1] en in het kader van de aanvraag van het faillissement) ook duidt op onbehoorlijk toezichthouderschap, faalt dit betoog. Die opstelling, voor zover daarvan al daadwerkelijk sprake zou zijn geweest, rechtvaardigt immers niet de conclusie dat er in de aan de orde zijnde periode sprake is geweest van onbehoorlijke uitoefening van het toezichthouderschap.

Nu [geïntimeerde] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het bewijsaanbod op dit punt.

6.9.3.4. Ten aanzien van de vier, hiervoor onder 6.9.1 beschreven, specifieke schadeposten (in wezen concreet onderbouwde verwijten) die, naar het hof begrijpt, [geïntimeerde] mede ten grondslag legt aan haar stelling dat [appellant 2] en [appellant 1] hun taak als toezichthouder onbehoorlijk hebben vervuld en dat hen daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, geldt het volgende.

De storting van € 19.000,00 netto op een garantieverzekering en de ophoging van de

onkostenvergoeding van [bestuurder 1] voor een bedrag van in totaal € 67.000,00;

6.9.3.5. [geïntimeerde] verwijt [appellant 2] en [appellant 1] dat zij niet alleen op de hoogte waren van de opdracht van voormalig [geïntimeerde] -bestuurder [bestuurder 1] aan de administratie om

€ 19.000,00 ten gunste van hem te storten op een garantieverzekering, maar dat zij (zie productie 34 [geïntimeerde] ) daarvoor zelfs een mutatieformulier hebben ondertekend. Daartoe had echter de gehele RvT moeten besluiten en die besluitvorming heeft niet plaatsgevonden. Niet voor niets heeft de kantonrechter in de procedure van [geïntimeerde] tegen [bestuurder 1] bij vonnis van 9 april 2014 (productie 28 [geïntimeerde] ) geoordeeld dat in deze sprake is van onverschuldigde betaling en heeft hij [bestuurder 1] tot terugbetaling veroordeeld, aldus [geïntimeerde] . In totaal is door de handelswijze van [appellant 2] en [appellant 1] ten onrechte een bedrag van € 67.000,00 aan (verhoogde) onkostenvergoedingen aan [bestuurder 1] betaald.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben, zakelijk weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

In het kader van de arbeidsovereenkomst met [bestuurder 1] is in 2004 afgesproken dat [geïntimeerde] zich verplichtte ten behoeve van [bestuurder 1] een ongevallenverzekering met een gegarandeerde uitkering van € 5 miljoen in geval van blijvend lichamelijk letsel of dood ten gevolge van een ongeval dat hem in of buiten dienstverband is overkomen (de zogenaamde “garantieverzekering”). Op 30 augustus 2005 is door de toenmalige RvT toestemming gegeven aan [bestuurder 1] om maandelijks de premie voor deze verzekering te declareren bij [geïntimeerde] , nu [geïntimeerde] zelf niet in staat bleek om aan deze verzekeringsverplichting te voldoen. Met die maandelijkse declaratie van € 867,00 werd echter slechts een dekking van € 1 miljoen in plaats van de overeengekomen € 5 miljoen gerealiseerd. Daarmee werd niet voldaan aan de in de arbeidsovereenkomst met [bestuurder 1] opgenomen verplichting ten aanzien van de garantieverzekering. In verband daarmee heeft [bestuurder 1] zich tot de RvT gewend met de mededeling dat het maandelijks door [bestuurder 1] te declareren bedrag met terugwerkende kracht over 19 maanden verhoogd diende te worden met € 1.000,00 tot € 1.867,00, met nabetaling van € 19.000,00. Dat voor die verhoging een afzonderlijk besluit van de RvT nodig was trekken [appellant 1] en [appellant 2] in twijfel, nu de verhoging voortvloeit uit de aangegane contractuele verplichtingen in de arbeidsovereenkomst met [bestuurder 1] . Zonder een aftekening van het daartoe bestemde mutatieformulier zou de verhoging en de nabetaling niet door de financiële administratie zijn goedgekeurd en zou de registeraccountant achteraf op- en aanmerkingen hebben gemaakt daarover. Die goedkeuring is er wel gekomen en de accountant heeft geen reden gezien over de verhoging en de nabetaling op- of aanmerkingen te maken. Van onregelmatigheden in de hele gang van zaken is dan ook geen sprake geweest, aldus [appellant 1] en [appellant 2] . Zij merken ten slotte op dat de RvT, en dus zij ook, destijds zijn afgegaan op de informatie van [bestuurder 1] , die hen plausibel voor kwam. Indien achteraf mocht blijken dat die informatie onjuist zou zijn, is de RvT en zijn [appellant 1] en [appellant 2] door [bestuurder 1] misleid.

6.9.3.6. Het hof constateert dat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat de verhoging van de vergoeding verband hield met de uit de arbeidsovereenkomst met [bestuurder 1] voortvloeiende verplichtingen en het gegeven dat de dekking van de verzekering ontoereikend was. Dat mogelijk de gehele RvT over de verhoging van de vergoeding en nabetaling een besluit had moeten nemen, betekent dat er wellicht een formeel gebrek kleefde aan het accorderen door [appellant 2] en [appellant 1] , maar rechtvaardigt niet de conclusie onbehoorlijk toezichthouderschap waarvan [appellant 2] en [appellant 1] een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken.

De donatie aan stichting [stichting 2] van € 46.000,00

6.9.3.7. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [bestuurder 1] , buiten medeweten/instemming van de hele RvT een zeer ruimhartige schenking van nieuwe goederen voor een bedrag van € 46.000,00 heeft gedaan aan stichting [stichting 2] in Roemenië. Die schenking paste niet binnen de doelomschrijving van [geïntimeerde] en er was daarom sprake van oneigenlijke aanwending van de gelden van [geïntimeerde] . [appellant 2] was destijds als bestuurder nauw betrokken bij stichting [stichting 2] . [bestuurder 1] had zich, met name nu [appellant 2] bestuurder was van [stichting 2] en lid van de RvT van [geïntimeerde] , ter vermijding belangenverstrengeling dienen te onthouden van die schenking, aldus [geïntimeerde] . [appellant 2] op zijn beurt had die schenking niet mogen accepteren. Door dat wel te doen kwam [appellant 2] in een afhankelijke, “dankbare” positie ten opzichte van bestuurder [bestuurder 1] te verkeren en kon hij niet meer als onafhankelijk toezichthouder bij [geïntimeerde] opereren. Dit handelen van [appellant 2] is te kwalificeren als onbehoorlijke taakvervulling als toezichthouder en als schending van algemeen aanvaarde normen waaraan een toezichthouder in de zorg zich dient te houden (en zoals die zijn vastgelegd in de Zorgbrede Governancecode), aldus nog steeds [geïntimeerde] .

[appellant 1] en [appellant 2] hebben gesteld dat ook hier geen sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling als toezichthouder. Daartoe hebben zij allereerst aangevoerd dat [appellant 1] totdat hij kennis had genomen van het rapport van [onderneming] in 2012 niets wist van deze donatie. Verder hebben zij aangevoerd dat [appellant 2] in de tijd dat de donatie speelde, 2004, geen bestuurder van de stichting [stichting 2] was maar projectleider, dat hij niet degene was die besliste over het accepteren dan wel weigeren van [bestuurder 1] ongevraagde donatie en dat hij er pas nadat de donatie was verricht van heeft gehoord. Ook voeren zij aan dat, gelet op het bepaalde in artikel 8 van Pro de statuten, er geen toestemming van de RvT van [geïntimeerde] nodig was voor het verrichten van een dergelijke donatie, dat de toenmalige voorzitter van de RvT (niet zijnde [appellant 1] ) de donatie met [appellant 2] heeft besproken en dat hij het niet nodig vond die te agenderen voor de eerstvolgende vergadering van de RvT. De donatie (die uit eigen vermogen werd gefinancierd) paste bovendien, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, wel binnen de doelstellingen van [geïntimeerde] , te weten het verlenen van zorg aan gehandicapten en chronisch zieken. [geïntimeerde] steunde wel vaker in de vorm van donaties en sponsoring allerlei soortgelijke projecten als het project in Roemenië.

[appellant 2] bestrijdt dat er als gevolg van de donatie sprake zou zijn geweest van afhankelijkheid van hem van [bestuurder 1] of van belangenverstrengeling.

6.9.3.8. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat [appellant 2] ten tijde van de donatie door [bestuurder 1] in 2004 geen bestuurder was van de stichting [stichting 2] , noch dat [appellant 2] pas van de donatie hoorde nadat die was verricht. Evenmin heeft [geïntimeerde] betwist dat door/namens [geïntimeerde] vaker donaties voor soortgelijke projecten als het Roemeense project werden gedaan en dat voor dergelijke donaties – gelet op het bepaalde in artikel 8 van Pro de statuten - geen toestemming van de RvT nodig was. Dat [appellant 2] het er desondanks als goed toezichthouder toe had moeten leiden dat de in het geding zijnde donatie werd geweigerd, volgt het hof niet. Het enkele feit dat er door [bestuurder 1] een donatie is verricht aan een stichting waaraan [appellant 2] verbonden was, rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is geweest van belangenverstrengeling, het dienen van eigen belang door [appellant 2] of een minder kritische houding van [appellant 2] ten opzichte van [bestuurder 1] . Voor de conclusie dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door [appellant 2] op dit punt zijn door [geïntimeerde] dan ook onvoldoende (onderbouwde) feiten gesteld.

Nu [geïntimeerde] ook niet heeft betwist dat [appellant 1] pas in 2012, acht jaar na de donatie, kennis heeft genomen van bedoelde donatie, valt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet in te zien welk verwijt hem ter zake kan worden gemaakt.

De onrechtmatige aankoop van horloges door [bestuurder 1] voor een bedrag van in totaal

€ 44.956,18

6.9.3.9. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat voormalig bestuurder [bestuurder 1] in de periode 2005 tot en met 2009 voor een bedrag van € 44.956,18 horloges heeft aangeschaft die hij door [geïntimeerde] heeft laten betalen. Deze horloges waren niet voor [geïntimeerde] -doeleinden bestemd. [bestuurder 1] heeft de aanschaf van de horloges onder valse omschrijving in de administratie laten boeken. [bestuurder 1] heeft onder andere aangevoerd dat hij de horloges gebruikte om via ruilhandel paarden voor de manege/zorgboerderij te verwerven. Een aantal van de horloges is voor privédoeleinden gebruikt. [bestuurder 1] heeft zich als bestuurder laakbaar en onrechtmatig gedragen door op deze manier de horloges op kosten van [geïntimeerde] aan te schaffen.

[bestuurder 1] heeft deze horloges aangekocht met medeweten van [appellant 1] en [appellant 2] , maar buiten medeweten van de hele RvT. Dat zij van de aankoop van de horloges wisten blijkt uit de schriftelijke verklaring van [appellant 2] en [appellant 1] van 19 juni 2013 (productie 34 [geïntimeerde] ). Zij lieten toe dat [bestuurder 1] de horloges voor privé- doeleinden kocht op kosten van [geïntimeerde] . Als toezichthouder hadden zij die gedragingen van [bestuurder 1] niet door de vingers moeten zien. Zij hadden moeten ingrijpen. Door dit na te laten hebben zij hun toezichthoudende taak onbehoorlijk vervuld en daarvan kan hen een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

[appellant 1] en [appellant 2] betwisten dat zij hebben geweten dat [bestuurder 1] voor privédoeleinden dure horloges op kosten van [geïntimeerde] kocht. Zij konden dat ook niet weten en zij hebben tot 2012 nooit kennis gehad (bijvoorbeeld door een signaal van de controller of de accountant) van de beweerde aanschaf door [bestuurder 1] van die dure horloges. Ook hebben zij geen wetenschap gehad van de wijze waarop [bestuurder 1] de aankopen administratief heeft laten boeken. Zij wisten wel dat [bestuurder 1] als bestuurder soms kunstvoorwerpen en horloges beperkt inzette voor andere gelegenheden/doeleinden, bijvoorbeeld als relatiegeschenk of promotiemateriaal. Ook ontvingen medewerkers bij jubilea of een afscheid van [bestuurder 1] een cadeau. Dat het daarbij om dure horloges zou gaan weten/wisten [appellant 1] en [appellant 2] niet.

6.9.3.10. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten heeft aangevoerd, waaruit blijkt dat en op welke wijze [appellant 1] en [appellant 2] op de hoogte zijn geweest in de periode 2005 tot en met 2009 van de aanschaf van de door [geïntimeerde] vermelde dure horloges door [bestuurder 1] voor privédoeleinden op kosten van [geïntimeerde] . De enkele verwijzing naar de inhoud van hun schriftelijke verklaring van 19 juni 2013 is, mede gelet op de uitleg die [appellant 1] en [appellant 2] in hun verweer bij die verklaring hebben gegeven, onvoldoende. Van onbehoorlijke taakvervulling als toezichthouders op dit punt is het hof dan ook niet gebleken.

Onnodig verstrekken van zekerheid

6.10.2.

Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de kosten van de bankgarantie afwijzen. [geïntimeerde] stelt zelf dat zij meteen bereid was om de gevraagde zekerheid te stellen (en dat [appellant 1] en [appellant 2] dus onnodig conservatoir beslag hadden gelegd) en niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] , vanwege het in haar visie vexatoir gelegde beslag, bij die bereidheid niet zelf ook de kosten van het stellen van de zekerheid dient te dragen. Ook zonder dat beslag had zij immers naar eigen zeggen de bankgarantie gesteld en was zij de daarmee samenhangende kosten kwijt geweest. Overigens oordeelt het hof het niet onrechtmatig dat [appellant 1] en [appellant 2] in verband met mogelijk restitutierisico eisten dat [geïntimeerde] zekerheid stelde in verband met het door hen uit eigen zak aan [geïntimeerde] ter voldoening aan het bestreden vonnis betaalde bedrag van ruim € 108.000,00. Niet betwist is door [geïntimeerde] dat zij ten tijde van bedoelde betaling door [appellant 1] en [appellant 2] niet langer financieel gezond was.

6.11.

De slotsom van al het voorgaande is dat de vorderingen 4., 5. en 6. van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen en dat ten aanzien van de overige vorderingen eerst nog nadere bewijslevering aan de orde is. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor opgave door [geïntimeerde] van de wijze waarop zij het bewijs wil leveren en voor de opgave door beide partijen van hun verhinderdata voor de komende vier maanden.

6.12.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat [geïntimeerde] toe te bewijzen welke delen van de uitbetaalde declaraties van [appellant 1] en [appellant 2] betrekking hadden op toezichthoudende werkzaamheden die in redelijkheid – ook in een crisissituatie - van een toezichthouder mogen worden verwacht en die daarom niet voor additionele vergoeding (dat wil zeggen bovenop de forfaitaire bedragen) in aanmerking kwamen;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] het bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 13 november 2018 voor opgave door [geïntimeerde] van de wijze waarop zij het opgedragen bewijs wil leveren en, als zij dat door het doen horen van getuigen wil doen, voor de opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris, voor het geval [geïntimeerde] het bewijs door middel van het doen horen van getuigen wil leveren, na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het eventuele getuigenverhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.I.M.W. Bartelds en P.V. Eijsvoogel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.

griffier rolraadsheer