ECLI:NL:GHSHE:2018:482 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep in zaak beroepsaansprakelijkheid notaris ove...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.203.852/01

arrest van 6 februari 2018

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

verder gezamenlijk te noemen “ [appellant c.s.] ”,

advocaat: mr. P.JH.L. Tacx te Someren,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

verder te noemen “de notaris”,

advocaat: mr. P. de Jong Schouwenburg te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 augustus 2016, door de rechtbank Limburg, zittingplaats Roermond, gewezen tussen [appellant c.s.] als eisers en de notaris als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/211708 / HA ZA 15-564)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 20 oktober 2016;
de memorie van grieven van 7 februari 2017 met twee producties, genummerd 23 en 24;
de memorie van antwoord van 18 april 2017 met vijf producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Tussen [appellant c.s.] en [derde] (hierna: [derde] ) is in 2004 onderhandeld over de aankoop door [appellant c.s.] van een perceel voor de bouw van een woning. [derde] is hierbij vertegenwoordigd door [Makelaardij] Makelaardij B.V. (hierna: de makelaar). Op 16 september 2004 stuurt de makelaar een brief aan [appellant c.s.] die, voor zover van belang, luidt als volgt:

‘Op de kavel kan worden gebouwd in het kader van de ‘Ruimte voor Ruimte’ regeling. U bent bekend met het feit dat voor het verkrijgen van een bouwvergunning een bedrag van € 90.750,00 aan notariskantoor [notariskantoor] moet worden overgemaakt voor het notarieel transport van de kavel.

De notaris zorgt voor afdracht aan de gemeente.

Dit bedrag komt zoals besproken voor uw rekening. De totale verkrijgingsprijs van de kavel inclusief bouwrecht bedraagt derhalve € 188.250 V.O.N.

Deze brief maakt dan ook deel uit van de koopakte en wordt hiermede een onverbrekelijk geheel.

Wij verzoeken u om deze voor akkoord te tekenen gelijktijdig met de koopakte.’

De brief is voor akkoord ondertekend.

Op 30 september 2004 heeft [appellant c.s.] het perceel grond aan de [weg] in [plaats 1] gekocht van [derde] voor de bouw van een vrijstaande woning. De akte van de koopovereenkomst vermeldt als omvang van het perceel “ca 10 are”, zijnde ongeveer 1.000 m2, en voorts dat de koop wordt gesloten
‘voor de prijs van € 97.500,00 V.O.N.’Voor de afwikkeling van de levering wordt de notaris ingeschakeld, die destijds verbonden was aan notariskantoor [notariskantoor] in [plaats 2] (hierna het notariskantoor).

Op 2 november 2004 heeft [vennootschap] (vertegenwoordigd door [derde] ) een overeenkomst gesloten met de gemeente [gemeente] (hierna de gemeente) getiteld: ‘Overeenkomst woningbouw Ruimte voor Ruimte-regeling [weg] te [plaats 1] ’. Uit deze overeenkomst blijkt dat [vennootschap] vijf woningen zal ontwikkelen en in ruil daarvoor zal voor elke woning 1.000 m2 agrarische bebouwing gesloopt worden en zullen de bijbehorende mestrechten worden doorgehaald. De normvergoeding die betaald dient te worden voor de sloop van de gebouwen bedraagt blijkens de overeenkomst € 89.957,12 per woningbouwcontingent. In artikel 2 van Pro de overeenkomst is bepaald dat [vennootschap] € 309.362,54 aan normvergoeding zal betalen als voorfinanciering van de sloop van 3.439 m2 agrarische bedrijfsgebouwen. Achteraf is uit een e-mail van 15 november 2015 van opvolgend notaris mr. [opvolgend notaris] gebleken dat [vennootschap] voor een gedeelte van 1.561 m2 geen vergoeding aan de gemeente hoefde te betalen, omdat dit gedeelte door [derde] zelf was gesloopt.

Het notariskantoor heeft op 10 juni 2005 twee afrekeningen naar [appellant c.s.] gestuurd. De eerste betreft ‘aankoop perceel grond aan de [weg] te [plaats 1] van dhr. [derde] ’ en bedraagt € 98.208,26 (zijnde koopsom € 97.500 vermeerderd met kosten hypotheekakte). De tweede afrekening betreft ‘vergoeding bouwvergunning’ en bedraagt € 90.750,00. Beide facturen worden door [appellant c.s.] voldaan op de derdengeldrekening van het notariskantoor.

Eveneens op 10 juni 2005 heeft het notariskantoor een afrekening naar [derde] gestuurd, waarin de volgende posten zijn opgenomen: ‘vergoeding voor bouwvergunning € 90.750,00’, ‘af te dragen aan de gemeente [gemeente] € 40.491,18’, ‘per saldo door u te ontvangen € 50.258,82.’

Op 18 juni 2005 heeft de notaris een bedrag van € 40.491,18 aan de gemeente betaald onder vermelding van ‘normbijdrage [appellant] / [weg] .’

Op 1 juni 2010 heeft [appellant c.s.] bij brief aan de gemeente een beroep gedaan op de nietigheid van de tussen [derde] , althans [vennootschap] , en de gemeente [gemeente] gesloten overeenkomst tot betaling van een bedrag als tegenprestatie voor het verlenen van een vrijstelling van het bestemmingsplan. In de brief maakt [appellant c.s.] aanspraak op betaling van € 90.750,= wegens onverschuldigde betaling.

Op 14 juni 2013 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak die is gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:HR:2014:BZ0520, waarin is geoordeeld over een soortgelijke overeenkomst als de overeenkomst die tussen [derde] , althans [vennootschap] en de gemeente was gesloten met betrekking tot het betalen van een bedrag van € 89.957,12 als tegenprestatie voor de verlening van een vrijstelling van het bestemmingsplan. De beslissing van het hof dat deze overeenkomst nietig was is door de Hoge Raad in stand gelaten.

Na het wijzen van dit arrest door de Hoge Raad heeft [appellant c.s.] opnieuw aan de gemeente [gemeente] verzocht om een bedrag van € 90.750,= wegens onverschuldigde betaling aan hem terug te betalen. De gemeente heeft [appellant c.s.] vervolgens laten weten dat zij van [derde] slechts een bedrag van € 40.491,18 had ontvangen, een verschil van € 50.258,82 met het door [appellant c.s.] ten bate van betaling aan de gemeente onder de notaris gedeponeerde bedrag.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant c.s.] - zakelijk weergegeven – betaling van een bedrag van € 50.258,82, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg en alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij vorraad.

Aan deze vordering heeft [appellant c.s.] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de notaris jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten door het bedrag van € 90.750,= niet integraal/volledig aan de gemeente [gemeente] te voldoen. [appellant c.s.] heeft de notaris geen opdracht of machtiging gegeven om dit bedrag geheel of ten dele uit te keren aan een ander dan de gemeente. De notaris heeft [appellant c.s.] er niet op gewezen dat slechts een deel van dit bedrag aan de gemeente betaald zou worden. Ten onrechte heeft de notaris een bedrag van € 50.258,82 niet aan de gemeente betaald. Dat kan de notaris worden verweten.

Tevens is de handelwijze van de notaris onrechtmatig jegens [appellant c.s.] . De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 17 jo Pro artikel 25 Wna Pro en daarmee in strijd met zijn wettelijke plicht. De handelwijze is ook in strijd met de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

[appellant c.s.] stelt hierdoor schade te hebben geleden tot een bedrag van € 50.258,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2005, althans vanaf 1 juli 2010 c.q. 5 december 2013. Voorts maakt [appellant c.s.] aanspraak op een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.788,=, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

3.2.2.

De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.3.

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat de notaris jegens [appellant c.s.] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. De door [appellant c.s.] gevorderde betaling is echter afgewezen, omdat de (hoogte van) van de schade onvoldoende was onderbouwd en het causaal verband tussen het handelen van de notaris en de gestelde schade ontbreekt.

3.3.

[appellant c.s.] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant c.s.] toewijsbaar zijn.

De notaris heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd. Het hof komt daar, voor zover nodig, bij de beoordeling op terug.

3.4.

Bij de beoordeling van de grieven gaat het hof er van uit dat ter verkrijging van een woonbestemming voor het perceel voldaan moest zijn aan de daartoe gestelde voorwaarden in de regeling ‘Ruimte voor Ruimte’, welke onder meer inhield dat voor elke te bouwen woning 1.000 m2 aan agrarische bedrijfsgebouwen moesten zijn gesloopt. Uit de brief van de makelaar van 16 september 2004 volgt dat [appellant c.s.] is gewezen op het bestaan van deze regeling en dat [appellant c.s.] heeft ingestemd met een betaling van € 90.750,= ter verkrijging van een bouwvergunning voor een woning op het perceel, door de notaris af te dragen aan de gemeente. De brief vermeldt immers:

“U bent bekend met het feit dat voor het verkrijgen van een bouwvergunning een bedrag van € 90.750,00 aan notariskantoor [notariskantoor] moet worden overgemaakt voor het notarieel transport van de kavel.”

Wat de brief echter niet vermeldt, is jegens welke partij een verbintenis tot betaling van dit bedrag ontstaat, jegens [derde] als verkoper of jegens de gemeente, bij wijze van derdenbeding. De brief vermeldt op dit punt slechts dat de notaris zorg draagt voor afdracht aan de gemeente. Aan de inhoud van deze brief heeft de notaris dan ook naar het oordeel van het hof geen opdracht kunnen ontlenen tot uitbetaling van (enig deel van) dit bedrag aan [derde] .

3.5.

De notaris heeft zulks echter wel gedaan, zonder mededeling van dat feit aan [appellant c.s.] . Zowel de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof te Amsterdam (bij beslissing van 30 juni 2015 op de tegen de notaris aanhangig gemaakte klacht) als de rechtbank in het bestreden vonnis (r.o. 4.5) hebben geoordeeld dat de notaris jegens [appellant c.s.] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris verwacht mag worden. [appellant c.s.] stelt dat hij hierdoor schade heeft geleden. De notaris heeft dat betwist en de rechtbank heeft dienaangaande overwogen dat de schade onvoldoende was onderbouwd (r.o. 4.11) en dat bovendien een causaal verband tussen het handelen van de notaris en de schade ontbreekt (r.o. 4.12). Tegen dat oordeel richten zich de grieven VIII en IX. Het hof zal eerst deze grieven behandelen.

3.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente slechts bereid was om voor de bouw van een woning op het aan te kopen perceel een vrijstelling te verlenen van het geldende bestemmingsplan, wanneer voor elke woning 1.000 m2 aan agrarische bedrijfsruimten zou worden gesloopt. Uit de brief van 16 september 2004 volgt, zoals gezegd, dat [appellant c.s.] hiervan op de hoogte is gesteld. Voorts volgt daaruit dat het de bedoeling van [derde] en [appellant c.s.] is geweest dat [appellant c.s.] de kosten die waren verbonden aan het verkrijgen van de bouwvergunning, waaronder de kosten ter voldoening aan de voorwaarde van de gemeente, voor zijn rekening zou nemen. [appellant c.s.] heeft dit ook erkend bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie. In dit verband merkt het hof ook op dat [appellant c.s.] weliswaar stelt dat de overeenkomst tussen [derde] , althans [vennootschap] , en de gemeente nietig was, maar niet dat de tussen hem en [derde] gemaakte afspraak, zoals neergelegd in de brief van 16 september 2004, nietig of vernietigd is.

Op grond van artikel 6 van Pro de koopovereenkomst was [derde] als verkoper verplicht om alle noodzakelijke medewerking te verlenen om “de genoemde zaken” [het hof leest: de benodigde bouwvergunning] te verkrijgen. Op grond van die verplichting was [derde] gehouden om, voor zover dat in zijn macht lag, te zorgen voor de sloop van een voldoende aantal m2’s aan agrarische bedrijfsruimte.

3.7.

Reeds bij conclusie van antwoord, waarnaar in de memorie van antwoord wordt verwezen, en bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft de notaris opgemerkt dat [derde] zelf een deel van de sloopkosten heeft voldaan, onder meer door 1.561 m2 aan agrarische bedrijfsruimte te (laten) slopen, waarvan 1.000 m2 ten bate van een bouwkavel voor zijn dochter. Namens de notaris is bij gelegenheid van de gehouden comparitie in eerste aanleg nog expliciet aangevoerd dat de betaling aan [derde] diende ter verrekening met sloopwerkzaamheden. [appellant c.s.] is in zijn memorie van grieven niet op dat argument ingegaan. Bij memorie van antwoord voert de notaris opnieuw aan dat [derde] een aantal stallen heeft laten slopen, waarvoor hij kosten heeft moeten maken en wijst de notaris erop dat de rechtbank heeft opgemerkt dat [hof: de waarde van] die prestatie niet op nihil kan worden gesteld. Het hof begrijpt het standpunt van de notaris aldus, dat hij bedoelt aan te voeren dat [appellant c.s.] geen schade heeft geleden, althans niet tot het gevorderde bedrag, omdat hij op grond van de afspraak zoals neergelegd in de brief van 16 september 2004 het door de notaris aan [derde] doorbetaalde bedrag aan [derde] verschuldigd was als vergoeding voor de in opdracht van [derde] zelf uitgevoerde sloopwerkzaamheden.

3.8.

Het hof overweegt op dit punt dat, bij een niet weersproken normvergoeding aan de gemeente van € 89.957,12 per 1.000 m2 te slopen agrarische bedrijfsruimte, [derde] aan de gemeente ten bate van het perceel van [appellant c.s.] niet meer hoefde te voldoen dan een vergoeding voor 439/1000e deel van het normbedrag per 1.000 m2, zijnde € 39.491,18. Onverklaard blijft dan overigens waarom de notaris aan gemeente dan € 1.000,= meer betaalt.

Gelet op hetgeen blijkens de brief van 16 september 2004 en de daarover bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg afgelegde verklaring van [appellant c.s.] de bedoeling van [derde] en [appellant c.s.] is geweest, kon [derde] de kosten die samenhingen met het voldoen aan de voorwaarde voor het verkrijgen van een bouwvergunning doorberekenen aan [appellant c.s.] . Dat betekent dat [appellant c.s.] in elk geval gehouden was om de kosten voor het slopen van 561 m2 agrarische bedrijfsruimte, die [derde] zelf had laten slopen, aan [derde] te voldoen, ongeacht de rechtsgeldigheid van afspraken die [derde] over de voorfinanciering van sloopwerkzaamheden met de gemeente had gemaakt.

3.9.

[appellant c.s.] heeft ter onderbouwing van de door hem gevorderde schadevergoeding feitelijk slechts gesteld dat hij aan de notaris € 90.750,= heeft betaald, waarvan hij een deel, groot € 50.258,82 niet van de gemeente heeft teruggekregen, omdat de notaris dit aan [derde] had betaald. De omstandigheid dat hij dat laatste bedrag niet van de gemeente heeft teruggekregen betekent echter nog niet dat [appellant c.s.] ook tot dat bedrag schade heeft geleden. [appellant c.s.] is immers gebaat, doordat [derde] ter verkrijging van een vrijstelling van het geldend bestemmingsplan ten bate van het door [appellant c.s.] te kopen perceel zelf sloopwerkzaamheden had laten uitvoeren. Die vrijstelling was noodzakelijk voor het verkrijgen van een bouwvergunning voor een woning. En voor het verkrijgen van een bouwvergunning was [appellant c.s.] verantwoordelijk, waarbij hem is gewezen op de regeling “Ruimte voor Ruimte” en waarbij hij zich bereid heeft verklaard daaruit voortvloeiende kosten te voldoen. [appellant c.s.] kan derhalve hoogstens schade hebben geleden, wanneer de daadwerkelijke sloopkosten ten bate van 561 m2 agrarische bedrijfsruimte, die door [derde] zijn gedragen, lager zijn geweest dan het door de notaris aan [derde] doorbetaalde bedrag. Dat is echter door [appellant c.s.] niet gesteld. Daardoor is de schadevordering, mede gelet op het verweer van de notaris, niet voldoende feitelijk onderbouwd en is ook niet gebleken van een causaal verband tussen de gestelde schade en het handelen van de notaris. Dat betekent dat de grieven VIII en IX niet kunnen slagen.

3.10.

Het gevorderde is in elk geval bij gebreke aan voldoende feitelijke onderbouwing van de schade niet voor toewijzing vatbaar. De rechtbank heeft de vordering tot betaling van een schadevergoeding dan ook terecht afgewezen. De overige grieven, die daar niet aan afdoen, behoeven dan verder geen bespreking meer. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [appellant c.s.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de notaris op € 718,= aan griffierecht en op € 1.631,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2018

griffier rolraadsheer