Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.164.730/01
arrest van 11 december 2018
in de zaak van
Projectserve [projectserve] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
verder: Projectserve,
advocaat: mr. E.D. de Jong te Groningen,
tegen
[de vennootschap],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
verder: [de vennootschap] ,
advocaat: mr. R. Faasen te Rotterdam,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 9 augustus 2016, 3 oktober 2017, 19 december 2017 en 14 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer C/02/264652 / HA ZA 13-389 tussen partijen gewezen vonnis van 5 november 2014.
15.Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 14 augustus 2018;
- de akte van Projectserve van 25 september 2018;
- de antwoordakte van [de vennootschap] van 23 oktober 2018.
Partijen hebben arrest gevraagd.
16.De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
16.1
In het tussenarrest van 14 augustus 2018 heeft het hof onder 13.2 de vraagstelling aan de deskundigen en de daarop door hen gegeven antwoorden weergegeven. In het tweede onderdeel van de vraagstelling onder d. (Indien er afsluiters niet goed zijn gelast, om hoeveel gevallen gaat het?) staat achter ‘hoeveel’ ten onrechte een uitroepteken. Het hof herstelt deze verschrijving hierbij.
16.2
Bij tussenarrest van 14 augustus 2018 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld - desgewenst - alsnog kort in te gaan op het antwoord van de deskundigen van 6 maart 2018 op de reacties van partijen op het conceptrapport. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
16.3
Het commentaar van Projectserve op het conceptrapport betrof de opmerking van de deskundigen bij het eerste onderdeel van de vraagstelling onder d. dat Projectserve bepaalde, gebruikelijke, documenten met betrekking tot het lassen niet kon overleggen. Projectserve heeft naar aanleiding daarvan alsnog twee documenten overgelegd. De reactie van de deskundigen daarop in hun brief van 6 maart 2018 komt erop neer dat deze documenten de geconstateerde omissie niet opheffen. In haar akte merkt Projectserve op dat het logisch is dat er geen documentatie over het lassen en de lasser voorhanden is, aangezien er helemaal niet gelast is. Vanwege de ondeugdelijkheid van de afsluiters kon dat niet en zijn de afsluiters afgekeurd.
16.4
Het commentaar van [de vennootschap] betrof tien kanttekeningen/verzoeken om toelichting bij het conceptrapport. In hun brief van 6 maart 2018 hebben de deskundigen deze punten successievelijk van een reactie voorzien. In haar akte heeft [de vennootschap] te kennen gegeven dat zij blijft bij de inhoud van haar memorie na deskundigenbericht en dat de reactie van de deskundigen haar niet anders doet concluderen.
16.5
Uit de brief van de deskundigen van 6 maart 2018 blijkt dat zij in het commentaar op het conceptrapport geen aanleiding hebben gezien hun bevindingen en conclusies aan te passen. Met het toezenden van het conceptrapport voor commentaar en met het reageren daarop door middel van deze brief hebben de deskundigen in voldoende mate voldaan aan hun verplichtingen met betrekking tot de totstandkoming van het rapport. Partijen hebben daar overigens ook geen kritiek op geuit.
16.6
In haar memorie na deskundigenbericht heeft Projectserve aangevoerd dat uit het deskundigenbericht blijkt dat de door [de vennootschap] geleverde producten gebrekkig/non-conform zijn. Als commentaar op het deskundigenbericht vermeldt Projectserve dat zij strenge lasvoorschriften hanteert. Deze kwestie is hiervoor onder 16.3 al aan de orde geweest. Voor de uitkomst van deze zaak is dit niet van doorslaggevend belang. Ten slotte merkt Projectserve op dat de bevindingen in het deskundigenbericht overeenstemmen met het rapport van [BV] BV en het eigen onderzoek van Projectserve. Dat is juist; de strekking van die onderzoeken sluit ook naar het oordeel van het hof aan bij het deskundigenbericht.
16.7
[de vennootschap] heeft in haar memorie na deskundigenbericht allereerst verwezen naar haar opmerkingen over het conceptrapport. Deze opmerkingen zijn, zoals gezegd, door de deskundigen besproken en naar het oordeel van het hof daarmee ook voldoende toegelicht en waar nodig weerlegd. [de vennootschap] heeft verder aangevoerd dat uit het deskundigenbericht blijkt dat slechts een deel van de procesafsluiters non-conform waren (27% en 51%), zodat een algehele ontbinding van de overeenkomst niet is aangewezen. Volgens [de vennootschap] heeft zij de non-conforme procesafsluiters hersteld maar heeft Projectserve deze niet opgehaald. Dit laatste is door [de vennootschap] niet met concrete gegevens onderbouwd en is ook overigens niet te rijmen met de bevindingen van de deskundigen ten aanzien van de door hen onderzochte producten. Voor een partiële ontbinding van de overeenkomst bestaat geen grond aangezien [de vennootschap] gehouden was uitsluitend deugdelijke producten te leveren. Niet valt in te zien dat [de vennootschap] aan haar verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen voldoen door een mengsel van deugdelijke en ondeugdelijke producten te leveren. Daarvoor biedt de overeenkomst en hetgeen overigens tussen partijen aan de orde is geweest geen enkel aanknopingspunt.
16.8
Naar het oordeel van het hof voldoet het deskundigenbericht aan de eisen die daaraan zowel naar inhoud als naar de wijze van tot stand komen gesteld kunnen en moeten worden en doen de opmerkingen die naar aanleiding van het (concept)rapport zijn gemaakt geen afbreuk aan de bevindingen en conclusies ervan. Het hof neemt het deskundigenbericht daarom over. De conclusie die daaruit voortvloeit is dat [de vennootschap] niet heeft voldaan aan haar verplichting om deugdelijke producten te leveren en dat herstel van de ondeugdelijke producten niet realistisch is te achten. In het tussenarrest van 9 augustus 2016 is het verweer van [de vennootschap] dat Projectserve niet tijdig heeft geklaagd reeds verworpen (r.o. 4.8.3), terwijl uit de tussen partijen vaststaande feiten (r.o. 4.1) blijkt dat [de vennootschap] ook na in de gelegenheid gesteld te zijn deugdelijke producten te leveren daartoe niet in staat is gebleken. Dit betekent dat [de vennootschap] in verzuim is komen te verkeren en dat Projectserve op goede gronden tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan.
16.9
De consequentie hiervan is dat het vonnis van 5 november 2014 niet in stand kan blijven. De vorderingen van [de vennootschap] in conventie zijn erop gebaseerd dat zij de overeenkomst correct heeft uitgevoerd. Zoals uit het voorgaande blijkt is dat niet het geval, zodat die vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Aan die vorderingen is gezien het voorgaande de daarvoor aangevoerde grondslag - er zijn deugdelijke producten geleverd - komen te ontvallen, terwijl enige andere grondslag voor toewijzing ervan niet voorhanden is.
Het hof merkt nog op dat de mogelijke bewijslevering die het hof in het tussenarrest van 9 augustus 2016 heeft vermeld voor het geval de deskundige geen noemenswaardige gebreken zou vaststellen (r.o. 4.9) niet aan de orde is nu die situatie zich niet voordoet.
16.1
Met betrekking tot de grieven van Projectserve in het principaal appel heeft het hof in het tussenarrest van 9 augustus 2016 geoordeeld dat de grief 2 wordt verworpen (r.o. 4.6.2) en dat de grieven 1, 3 en 4 (gedeeltelijk) worden verworpen (r.o. 4.7.1-3). Grief 4 voor het overige en de grieven 5 tot en met 15 en 19 hebben betrekking op de door Projectserve gestelde wanprestatie van de kant van [de vennootschap] . Uit het voorgaande, en met name uit het deskundigenbericht, blijkt dat daarvan sprake is zodat deze grieven slagen. Bijgevolg slagen ook de grieven 16 (de door [de vennootschap] in conventie gevorderde verklaring voor recht), 17 (de vordering tot betaling van de facturen), 18 (buitengerechtelijke incassokosten [de vennootschap] ), 20 (proceskostenveroordelingen) en 21 (toewijzing van de vorderingen in conventie). De grief van [de vennootschap] in het incidenteel appel (vermeerdering van eis) wordt om dezelfde redenen verworpen.
16.11
Met betrekking tot de vorderingen van Projectserve in reconventie gaat het om de vorderingen I tot en met VI die aan het eind van haar memorie van grieven staan opgenomen. Een latere vermeerdering van eis heeft het hof buiten beschouwing gelaten (r.o. 4.5.2).
Projectserve vordert in hoger beroep:
I. te verklaren voor recht dat [de vennootschap] jegens Projectserve tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen;
II. te verklaren voor recht dat Projectserve op goede grond de overeenkomst als gesloten tussen [de vennootschap] en Projectserve heeft ontbonden,
dan wel de overeenkomst alsnog te ontbinden;
III. te verklaren voor recht dat [de vennootschap] mitsdien gehouden is om de door Projectserve
geleden schade te vergoeden;
geleden schade te vergoeden;
IV. [de vennootschap] te veroordelen om ten titel van schadevergoeding aan Projectserve te voldoen het bedrag van € 116.872,10, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
V. te bepalen dat de schade die vooralsnog niet goed te begroten is, dient te worden
begroot en vereffend conform de wet, met bepaling dat die schade aan de orde zal komen in een schadestaatprocedure;
begroot en vereffend conform de wet, met bepaling dat die schade aan de orde zal komen in een schadestaatprocedure;
VI. [de vennootschap] te veroordelen om aan Projectserve terug te betalen het bedrag ad € 144.185,35, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover te berekenen vanaf 1 december 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van [de vennootschap] in de kosten van de procedure.
16.12
Met betrekking tot de gevorderde verklaringen voor recht, de onderdelen I, II en III, volgt uit hetgeen hiervoor is geoordeeld dat deze toewijsbaar zijn. De vorderingen tot betaling van schadevergoeding, de onderdelen IV en V, zijn in de procedure tot dusver niet uitgebreid aan de orde geweest; in ieder geval geldt dat voor het hoger beroep. Wat onderdeel V betreft neemt het hof aan dat Projectserve haar vordering inmiddels zal kunnen concretiseren dan wel intrekken indien van verdere schade niet is gebleken.
16.13
Het hof zal Projectserve in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over deze onderdelen van haar vorderingen. [de vennootschap] zal hier bij antwoordakte op kunnen reageren. Deze aktewisseling is niet voor enig ander doel bestemd.
16.14
Het hof geeft partijen in overweging om op basis van hetgeen tot dusver in deze procedure is beslist te bezien of alsnog een onderlinge regeling van het geschil kan worden bewerkstelligd.
16.15
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
17.De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 januari 2019 voor akte aan de zijde van Projectserve met het hiervoor onder 16.13 vermelde doel, waarna antwoordakte;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2018.
griffier rolraadsheer