Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 8 februari 2018
Zaaknummer : 200.229.713/01
Zaaknummer 1e aanleg : C/03/17/371 F
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp,
tegen:
Zuidlease B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Zuidlease,
advocaten: mr. Ph.A.A. Nijbakker en mr. B.L.J. Lenferink.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 12 december 2017, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard en mr. P.M. Scholtes is aangesteld als curator.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 18 december 2017, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis en te vernietigen en het inleidend verzoek alsnog af te wijzen, met veroordeling van Zuidlease in de kosten in beide instanties.
2.2.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 19 januari 2018, heeft Zuidlease verzocht het verzoek van [appellante] af te wijzen en het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 januari 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellante] ;
- mr. Kreutzkamp, advocaat van [appellante] ;
- de heer [directeur van Zuidlease] , directeur van Zuidlease;
- mrs. Nijbakker en Lenferink, advocaten van Zuidlease;
- mr. Scholtes, curator van [appellante] .
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 12 december 2017, ingekomen per indieningsformulier en brief van mr. Kreutzkamp van beide 15 januari 2018;
- de door mr. Kreutzkamp toegezonden stukken van eerste aanleg, ingekomen op 19 december 2017;
- een eerste verslag van de curator, ingekomen op 4 januari 2018;
- een indieningsformulier met bijlagen van mr. Nijbakker, d.d. 12 januari 2018;
- een brief met bijlage (‘notities’) van de curator d.d. 19 januari 2018;
- een brief met bijlagen (betalingsstukken)van mr. Kreutzkamp, d.d. 23 januari 2018;
- een ter zitting in hoger beroep door mr. Nijbakker overgelegde en voorgedragen pleitnota;
- een ter zitting in hoger beroep door de curator overgelegde urenlijst.
3.De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [appellante] is aangevraagd door Zuidlease. Zuidlease stelt in het inleidend verzoekschrift – kort weergegeven – een opeisbare vordering te hebben op [appellante] te hebben uit hoofde van een gewijzigde leaseovereenkomst. Zuidlease heeft deze leaseovereenkomst gesloten met Joint Venture Investments B.V. (hierna: JVI) met betrekking tot een Ferrari. [appellante] is statutair bestuurder en (groot)aandeelhouder van JVI. [appellante] zelf is als ‘lessee III’ opgenomen in de per 7 april 2017 door haar ondertekende ‘omzetting leasecontract’(onderdeel productie 1 inleidend verzoekschrift), hetgeen inhoudt dat [appellante] als borg verbonden was voor de nakoming van de verplichtingen van JVI. Subsidiair is [appellante] medeschuldenaar. JVI is bij vonnis van 26 september 2017 failliet verklaard. Zuidlease heeft [appellante] aangesproken voor de schade ten aanzien van de Ferrari, primair als borg en subsidiair als hoofdelijk verbonden en meer subsidiair als medeschuldenaar. [appellante] heeft niet binnen de aangezegde termijn betaald. Zuidlease stelt een schade van € 113.743,27 (btw vrij) ter zake de openstaande verplichtingen te hebben, inclusief de niet-betaalde leasetermijnen over juli en augustus 2017. Na aftrek van de huidige waarde van de Ferrari resteert een schade van € 18.743,27 in hoofdsom. Daarnaast is er nog schade ten aanzien van een Volkswagen Tiguan en is [appellante] contractuele rente verschuldigd, alsmede kosten voor het terughalen van de Ferrari en de Volkswagen Tiguan, aldus Zuidlease.
Naast deze vordering laat [appellante] ook andere schulden onbetaald, aldus Zuidlease.
[appellante] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. Het faillissement van [appellante] is vervolgens uitgesproken waarbij onder meer is bepaald dat ten minste de leasetermijnen over juli en augustus 2017 onbetaald zijn gebleven.
3.2.
[appellante] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. [appellante] stelt in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. Ten onrechte heeft de rechtbank zich inhoudelijk over deze kwestie uitgelaten (grief I). In plaats van de uitkomst van de reeds gestarte bodemprocedure af te wachten, is Zuidlease overgegaan tot het aanvragen van het faillissement van [appellante] . Deze handelwijze is verwerpelijk. Zuidlease maakt hiermee misbruik van procesrecht c.q. bevoegdheid, waardoor [appellante] schade lijdt. [appellante] verwijst naar het arrest van dit hof onder zaaknummer 200.224.670 (hoger beroep van faillietverklaring van JVI), waarin het hof heeft geoordeeld dat indien sprake is van complexiteit van vele betrokkenen het voor de hand ligt dat de crediteur eerst naar de burgerlijke rechter gaat om in een bodemprocedure te laten vaststellen of de vordering toewijsbaar is. De rechtbank heeft het oordeel van de bodemrechter echter niet afgewacht.
Ten onrechte heeft de rechtbank aangenomen dat Zuidlease een vordering op [appellante] heeft ten aanzien van twee onbetaalde leasetermijnen (grief II). Er is geen sprake meer van openstaande leasetermijnen. Alle leasetermijnen zijn betaald.
Ten onrechte heeft de rechtbank het bestaan van de gestelde steunvorderingen in de vorm van vorderingen van curator Stassen aangenomen (hof: curator in het faillissement van JVI). [appellante] is bekend met deze vorderingen maar wijst erop dat deze veroordelingen voortvloeien uit gerechtelijke uitspraken die nog niet onherroepelijk waren. Inmiddels heeft [appellante] ervoor gezorgd dat deze steunvorderingen niet meer bestaan. Door [appellante] zijn de drie proceskostenveroordelingen aan curator Stassen voldaan, aldus [appellante] .
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is door en namens [appellante] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd.
Inmiddels is volgens de curator in haar faillissement vast komen te staan dat de leasetermijnen ten aanzien van de Ferrari over de maanden juli en augustus 2017 niet zijn betaald. [appellante] is echter verbaasd dat alleen zij hiervoor lijkt te worden aangesproken terwijl Zuidlease haar vordering ook kan indienen bij [prototypes] Prototypes.
Zuidlease dagvaardt [appellante] rauwelijks in deze faillissementsprocedure terwijl er een bodemzaak speelt tussen beide partijen. In het roljournaal valt te lezen dat de rechtbank op 31 januari 2018 een rolbeslissing gaat nemen in deze zaak. [appellante] wil in de bodemprocedure graag verweer voeren. In deze zaak speelt niet alleen de kwestie van twee achterstallige leasetermijnen maar ook een kostenkwestie. Op enig moment heeft Zuidlease de leaseovereenkomst ontbonden. Zuidlease heeft dan ook niets meer te vorderen, althans [appellante] heeft geen afrekening ontvangen van Zuidlease. [appellante] gaat er namelijk van uit dat Zuidlease en [prototypes] Prototypes samenwerken om [appellante] failliet verklaard te krijgen, waarna [prototypes] Prototypes de vordering van Zuidlease alsnog zal betalen.
Op vragen van het hof wordt verklaard dat [appellante] in de zomer van 2017 failliet is verklaard bij verstek, maar dat dit vonnis in verzet bij de rechtbank vervolgens is vernietigd.
[appellante] betwist de door de curator genoemde steunvorderingen. De curator heeft nog geen lijst van erkende schulden en schuldeisers opgemaakt, noch [appellante] schriftelijke bewijzen laten zien van die steunvorderingen. Zonder nadere onderbouwing mogen deze steunvorderingen niet worden aangenomen. De gestelde schuld van [business centers] Business Centers ad € 1.602,69 ziet op een andere schuldeiser dan [appellante] . [appellante] is hiervoor ook niet aangeschreven.
De belastingschuld IB over 2012 wordt betwist; hiervan kan [appellante] in haar digitale omgeving met de Belastingdienst niets terugvinden.
[appellante] heeft slechts één telefoonaansluiting met KPN voor haar mobiele telefoon. De opgave van diverse aansluitingen bij KPN kan dus niet kloppen.
Enige vordering van mr. Stassen ten aanzien van ongeoorloofde onttrekkingen is nooit door mr. Stassen met [appellante] besproken en wordt dus betwist.
Ook met Volkswagenbank is een betalingsregeling van € 100,- getroffen. Met Zorginstituut Nederland is een betalingsregeling getroffen van € 50,- per maand (zie bijlagen bij de brief van mr. Kreutzkamp van 23 januari 2018).
De gestelde schulden aan Fa-med en Telfort zijn onbekend.
[appellante] betwist dat zij onvoldoende meewerkt aan het onderzoek van de curator.
3.4.
Zuidlease heeft in haar verweerschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. In augustus 2017 had Zuidlease meer dan voldoende aanleiding om haar rechten veilig te stellen en over te gaan tot conservatoir beslag in combinatie van gerechtelijke bewaring van de Ferrari. Zuidlease had kennisgenomen van het feit dat het maandelijkse inkomen bij JVI was weggevallen. Op die maandelijkse inkomsten was de lease gebaseerd, zodat de kredietwaardigheid van JVI met terugwerkende kracht kwam te vervallen. Na beslaglegging zijn de leasetermijnen over juli en augustus 2017 gestorneerd. [appellante] heeft in die maanden echter wel de beschikking gehad over de auto’s, zodat stornering niet was toegestaan. Opschortingsrecht is in de algemene voorwaarden uitgesloten. De storneringen hadden tot gevolg dat nooit is betaald. Nadat betaling uitbleef is Zuidlease overgegaan tot ontbinding van de leaseovereenkomst. Zuidlease heeft vervolgens een bodemprocedure ingesteld tegen JVI, [appellante] en haar partner [partner] .
De vordering van Zuidlease (ten aanzien van de onbetaald gebleven leasetermijnen) is niet complex. [appellante] heeft deze leasetermijnen niet betaald, terwijl zij daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is.
3.5.
Ter zitting in hoger beroep is hier namens Zuidlease – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Vast staat dat de leasetermijnen over juli en augustus 2017 niet zijn betaald doordat oorspronkelijke betalingen van of namens JVI zijn gestorneerd. [appellante] is hiertoe hoofdelijk verbonden.
[appellante] probeert kennelijk een aantal kleine betalingen te doen aan haar crediteuren om de indruk te wekken dat er geen sprake zou zijn van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Volgens opgave van de curator is de schuldenlast echter veel groter dan de drie vorderingen waarop [appellante] nu beweert betalingen te hebben gedaan. Bovendien lijken de betalingen te zijn verricht door Intertrade One B.V., waardoor normaal gesproken Intertrade One een vordering op [appellante] verkrijgt. Niet met zekerheid is te zeggen dat Intertrade One betalingen blijft verrichten. Van een schuldregeling met Zorginstituut Nederland is niet gebleken; een enkele betaling is daartoe niet voldoende. Bovendien zijn meer dan 240 maanden nodig om een vordering van € 12.000,- met € 50,- per maand af te lossen. Hetzelfde geldt voor het betalen van Volkswagenbank met € 100,- per maand op een vordering van € 9.021,52. [appellante] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus Zuidlease.
Uit de omstandigheid dat [appellante] voor meer dan € 100.000,- aan privéopnames heeft gedaan uit de boedel van JVI, terwijl de vordering van Zuidlease onbetaald is gebleven, blijkt het belang van Zuidlease bij het faillissement van [appellante] .
Het is juist dat er nog een bodemprocedure loopt tussen Zuidlease en [appellante] , maar deze kan geroyeerd worden nu de diverse leaseauto’s inmiddels terug zijn bij Zuidlease en een verklaring voor recht niet langer wordt nagestreefd. De diverse curatoren hebben immers niet betwist dat de eigendom van de diverse leaseauto’s ligt bij Zuidlease.
De reden dat Zuidlease eerst [appellante] heeft aangesproken en nog niet [prototypes] Prototypes, heeft te maken met de omstandigheid dat de Ferrari en andere geleasede auto’s bij [appellante] in gebruik waren en niet bij [prototypes] Prototypes.
Desgevraagd heeft de heer [directeur van Zuidlease] , directeur van Zuidlease, ter zitting in hoger beroep verklaard dat Zuidlease wel degelijk van plan is om ook [prototypes] Prototypes aan te spreken uit hoofde van de lease van de Ferrari. ‘ [prototypes] komt nog aan de beurt’, aldus [directeur van Zuidlease] .
3.6.
De curator heeft in zijn ‘notities’ (bijlage bij de brief van 19 januari 2018) – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. Ten aanzien van de personenauto’s Mercedes en Volkswagen is niet gebleken van een directe contractuele aansprakelijkheid van [appellante] jegens Zuidlease. Ten aanzien van de geleasede Ferrari was oorspronkelijk een driepartijenovereenkomst tussen [prototypes] Prototypes, [de vennootschap] en Zuidlease, gesloten op 28 december 2016. Hierop waren de algemene voorwaarden van Zuidlease van toepassing. Met een dagtekening van 7 april 2017 is een onderhandse akte opgemaakt en ondertekend. De akte draagt de titel ‘Omzetting Leasecontract’. In de onderhandse akte worden behalve Zuidlease en [prototypes] ook JVI en [appellante] genoemd. JVI is ‘lessee 2’, [appellante] is ‘lessee 3’en [prototypes] is ‘lessee 4’. [appellante] heeft zowel bij lessee 2 als lessee 3 een handtekening geplaatst, waardoor [appellante] zich jegens Zuidlease als contractspartij verbonden heeft. Een redelijke uitleg van de ondertekende stukken brengt dan met zich mee dat [appellante] (naast JVI en [prototypes] ) jegens Zuidlease als mede hoofdelijk schuldenaar aangemerkt moet worden in relatie tot de (omgezette) leaseovereenkomst en derhalve hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen, die vanaf de datum omzetting (1 mei 2017) uit de contractuele relatie met Zuidlease zijn ontstaan.
Volgens een onderhandse akte d.d. 2 februari 2017 heeft JVI aan Zuidlease een door [appellante] ondertekende machtiging tot doorlopende incasso verleend. Op basis van die machtiging mocht Zuidlease bedragen laten afschrijven van een rekening van JVI. De in de machtiging genoemde bankrekening stond evenwel niet op naam van JVI, maar op naam van Tyre Recycling Solutions BV (hierna: TRS), waarvan de heer [partner] , partner van [appellante] , destijds aandeelhouder/bestuurder was. [appellante] was niet bevoegd om over de bankrekening van TRS te beschikken. Zuidlease heeft vanaf mei 2017 de leasetermijnen geïncasseerd ten laste van de bankrekening van TRS. TRS heeft de betaling van de leasetermijnen over juli 2017 en augustus 2017 laten storneren, met als gevolg dat de betalingen van de bankrekeningen van Zuidlease afgeschreven zijn en weer bijgeschreven zijn op de rekening van TRS. Ook de geïncasseerde termijn september 2017 is gestorneerd. De termijnen van juli, augustus en september 2017 gelden door stornering als niet betaald. Zuidlease heeft bij verzoekschrift van 21 augustus 2017 verlof tot beslaglegging gekregen op de Ferrari omdat Zuidlease vreesde dat JVI in haar verplichtingen tekort zou schieten.
Als geoordeeld wordt dat de leaseovereenkomst niet is ontbonden, heeft Zuidlease jegens de lessees waaronder [appellante] een opeisbare vordering. Als geoordeeld wordt dat Zuidlease op goede gronden tot ontbinding van de (omgezette) leaseovereenkomst is overgegaan, dan zal er een afrekening moeten plaatsvinden.
Daarnaast laat [appellante] nog andere schulden onbetaald. Er is een vordering van de curator van JVI, mr. Stassen, wegens ongeoorloofde onttrekkingen van meer dan € 100.000,-. Daarnaast vordert mr. Stassen diverse proceskostenveroordelingen. Er is een schuld aan de Belastingdienst (IB 2012 en MRB 2010) ad € 2.361,-, een schuld aan Telfort schulden aan KPN (diverse telefoonaansluitingen), een schuld aan [business centers] Business Centers ad € 1.602,69, schulden aan Fa-med van € 555,01 en € 174,08, een schuld aan Volkswagenbank van € 9.021,52 en een schuld aan Zorginstituut Nederland van meer dan € 12.000,-. Op grond van het voorgaande kan geconcludeerd worden dat sprake is van meerdere schuldeisers en van de toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus de curator.
Op uitdrukkelijk vragen van het hof heeft de curator aangegeven dat hij nog geen standpunt heeft ingenomen in de bodemprocedure tussen [appellante] en Zuidlease maar dat hij vooralsnog geen bezwaar heeft tegen doorhaling van de procedure.
3.7.
Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende verklaard. Het is juist dat nog geen lijst van erkende schulden en schuldeisers is opgemaakt. Dat wil echter niet zeggen dat er geen aanleiding is om schulden voorlopig te erkennen. Nadat een machtiging van de rechter-commissaris was verkregen tot binnentreding is de woning van [appellante] doorzocht. Naar aanleiding van het aantreffen van een aantal documenten zijn potentiële schuldeisers aangeschreven zoals VGZ en het CJIB. Er wordt niet uitgesloten dat naar aanleiding van dit schrijven meer schuldeisers zich zullen melden.
Mr. Stassen, de curator in het faillissement van JVI, stelt een vordering op [appellante] te hebben uit hoofde van onbehoorlijk bestuurderschap van € 162.000,-, waaronder een bedrag van € 106.000,- aan uitgaven die geen zakelijk karakter lijken te hebben. Een lijst van die gestelde niet-zakelijke uitgaves is bijgevoegd en die is door de curator globaal bekeken. Er lijkt inderdaad sprake te zijn van diverse transacties waaronder pinopnames die niet zakelijk van aard zijn. Eén betreft een betaling van € 37.000,- teneinde te voorkomen dat [appellante] eerder in staat van faillissement zou worden verklaard althans zou blijven.
Het CJIB heeft een vordering van € 13.332,04 ingediend. Een bedrag van € 12.000,- wegens niet betaalde zorgpremies is ter incasso gegeven aan een deurwaarder. Het zou kunnen zijn dat [appellante] hiervoor een betalingsregeling heeft getroffen. De overige ruim € 1.000,- is door het CJIB niet aan een deurwaarder overgedragen. Voor dit bedrag kan geen regeling worden getroffen omdat [appellante] bekend staat als wanbetaler.
Ook van de gestelde schuldeisers Fa-med, de Belastingdienst en de Volksbank zijn inmiddels stukken ontvangen.
De vordering van KPN wordt door [appellante] betwist. De curator heeft inmiddels echter ontdekt dat sprake is van vier verschillende telefoonaansluitingen waarvan er kennelijk inmiddels één is betaald; er staan echter nog drie rekeningen open.
De voormalig advocaat van [appellante] vordert nog circa € 9.000,-. Telfort vordert € 22,-.
De curator heeft het hof aangeboden de betreffende stukken alsnog aan het hof te doen toekomen.
De curator heeft van een aantal schuldeisers begrepen dat zij, op het moment van het sluiten van een betalingsregeling, niet op de hoogte waren dat [appellante] op dat moment reeds failliet verklaard was. De schuldeisers hebben laten weten dat zij geen regeling hadden getroffen indien zij op de hoogte waren geweest van het faillissement.
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
3.8.1.
Anders dan uit het beroepschrift blijkt, lijkt [appellante] ter zitting in hoger beroep niet langer te betwisten dat de leasetermijnen van juli en augustus 2017 ten aanzien van de van Zuidlease geleasede Ferrari nog openstaan nadat een eerdere automatische incasso door rekeninghouder TRS is gestorneerd. Wat hier ook van zij, met de rechtbank en de curator en gelet op de in het dossier aanwezige stukken is het hof genoegzaam gebleken dat deze leasetermijnen over juli en augustus 2017 (facturen [factuur 1] en [factuur 2] ) na stornering niet zijn betaald. Als lessee 3 van de gewijzigde leaseovereenkomst is [appellante] mede hoofdelijk aansprakelijk voor deze schuld, op de wijze als door de curator aangegeven. Het hof acht de vordering van Zuidlease ten aanzien van deze twee leasetermijnen (summierlijk) aannemelijk. Het hof verwerpt grief II.
3.8.2.
[appellante] heeft aangevoerd dat het op de weg van Zuidlease had gelegen om eerst het oordeel in de lopende bodemprocedure tussen partijen af te wachten, alvorens haar rauwelijks te dagvaarden in een faillissementsprocedure en haar faillissement aan te vragen. [appellante] heeft hiertoe verwezen naar het oordeel van dit hof in een gelieerde zaak (het hoger beroep van het faillissement van JVI) waarin het hof de voorkeur voor het eerst behalen van een executoriale titel in een bodemprocedure heeft laten doorklinken. [appellante] gaat er echter aan voorbij dat het feitencomplex in deze zaak een andere is dan in de zaak waarnaar wordt verwezen. Niet alleen is hier sprake van een andere aanvrager van het faillissement, maar ook is de hier aanhangige kwestie – in tegenstelling tot de complexe zaak van JVI – een eenvoudige, te weten of de leasetermijnen voor de Ferrari zijn betaald. Het hof acht deze kwestie niet dusdanig ingewikkeld dat dit niet kan worden beoordeeld in een faillissementsprocedure, ook al is de faillissementsprocedure sprake van een summiere toetsing en geen onderzoek ten gronde.
Hierbij komt nog dat [appellante] niet helder stelt noch onderbouwt waarom zij niet aansprakelijk zou zijn voor de betaling van genoemde leasetermijnen. De enkele stelling dat Zuidlease ook [prototypes] Prototypes had kunnen aanspreken is weliswaar op zich juist, maar kan gegeven de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] – als door haar niet betwist - niet tot een ander oordeel leiden. Het is aan Zuidlease om te bepalen hoe en op wie zij haar vordering incasseert. Overigens heeft de directeur van Zuidlease ter zitting in hoger beroep aangekondigd dat ook [prototypes] Prototypes “nog aan de beurt komt”. De stelling dat [prototypes] Prototypes alsnog zal gaan betalen en daarmee de schuld vervalt, gaat evenmin op. Zolang de vordering van Zuidlease niet is voldaan, staat de schuld immers nog open. Het hof verwerpt het verweer (gedeelte grief I).
De stelling van [appellante] dat Zuidlease geen belang heeft bij een faillietverklaring van [appellante] wordt eveneens verworpen. Zuidlease heeft aangegeven dat het van de curator en van de curator in het faillissement van JVI begrepen heeft dat [appellante] als bestuurder van JVI voor meer dan € 100.000,- aan privéonttrekkingen zou hebben gedaan, terwijl de vorderingen van Zuidlease onbetaald zijn gebleven. Nu zowel JVI als [appellante] twee van de drie lessees van de Ferrari zijn, heeft Zuidlease er belang bij dat onderzoek wordt gedaan naar de verschillende geldstromen en bezien wordt of de vordering van Zuidlease alsnog uit de boedel kan worden voldaan. Het hof verwerpt het overige gedeelte van grief I.
3.8.3.
[appellante] betwist daarnaast een aantal van de door de curator genoemde schulden die zij zou hebben. [appellante] betwist echter niet dat zij schulden heeft aan Zorginstituut Nederland, aan mr. Stassen als curator van JVI voor zover het betreft proceskostenveroordelingen, en aan Volkswagenbank. Met enkele van deze schuldeisers heeft zij immers – zo is ter zitting in hoger beroep aangevoerd – betalingsregelingen getroffen . Deze schulden, alsmede de proceskostenveroordelingen, zijn ook gebleken uit het onderzoek van de curator. Daarmee is de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) al aannemelijk geworden. Het hof verwerpt grief III.
3.8.4.
Het hof twijfelt ook niet aan de door de curator gegeven informatie ten aanzien van het bestaan van de andere, door hem genoemde schulden en schuldeisers. Het enkele gegeven dat de curator nog geen lijst van voorlopig erkende schulden en schuldeisers heeft opgemaakt – waartoe in deze fase van het faillissement ook nog geen wettelijke verplichting of noodzaak bestaat – maakt niet dat hier geen onderzoek naar is gedaan. Volgens opgave van de curator zijn deze schulden uit zijn onderzoek tot nu toe gebleken, waarbij deze door de schuldeisers zijn onderbouwd door overlegging van stukken, dan wel zijn deze gebleken uit tijdens de huiszoeking meegenomen stukken. Anders dan [appellante] stelt, heeft de curator geen ‘stel- en bewijsplicht’; de curator is geen procespartij (in enge zin), maar een door de rechtbank aangestelde functionaris die onderzoek dient te doen naar de schulden en daarover verantwoording dient af te leggen aan de rechter-commissaris en niet aan de gefailleerde, en in het kader van het onderhavige hoger beroep optreedt als informant van het hof.
3.8.5.
Tot slot dient het hof te beoordelen of sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen. [appellante] heeft geen opgave gedaan van inkomsten of te liquideren eigendommen. Deze zijn vooralsnog ook niet gebleken uit het onderzoek van de curator. Uit het gegeven dat [appellante] betalingsregelingen heeft getroffen met enkele van de schuldeisers concludeert het hof dat zij kennelijk niet voldoende geld heeft om die vorderingen in één keer te betalen. Gelet op de hoogte van die (erkende) schulden alleen al en de maandelijkse aflossingstermijnen, zou het jaren duren voordat alleen al die schulden worden ingelopen. Nu [appellante] kennelijk niet binnen redelijke termijn haar schulden kan voldoen, moet het er voor worden gehouden dat zij is opgehouden te betalen.
3.9.
Nu de vordering van de aanvrager van het faillissement (summierlijk) aannemelijk is, de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk is en [appellante] kennelijk verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, komt het hof tot het oordeel dat zij in staat van faillissement verkeert. Gelet hierop behoeft hetgeen overigens nog is aangevoerd, geen bespreking meer. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2018.