Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.126.937/01
arrest van 13 februari 2018
in de zaak van
[beheer] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M.J. Mookhram te Roermond,
tegen
[holding 1] Holding [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
appellant,
advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Venlo,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 juni 2014 en 7 juni 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/100977/HA ZA 10-371 gewezen vonnissen van 15 september 2010, 17 november 2010, 15 juni 2011 en 30 januari 2013 tussen appellante – [beheer] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde – [holding 1] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
8.Het verloop van de procedure
8.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 7 juni 2016;
- de memorie na tussenarrest d.d. 2 augustus 2016 van [holding 1] ;
- de antwoordmemorie na tussenarrest d.d. 13 september 2016 van [beheer] met twee doorgenummerde producties.
8.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald, dat door omstandigheden meermalen is aangehouden.
9.De verdere beoordeling
in conventie:
9.1.
Het hof verwijst naar onderdeel 6.1 tot en met 6.5. van het tussenarrest van 7 juni 2016.
9.2.
Naar aanleiding van bedoeld tussenarrest heeft [holding 1] heeft bij memorie na tussenarrest van 2 augustus 2016 het nodige aangevoerd, dat voor zover voor de beoordeling thans van belang hierna successievelijk zal worden weergegeven.
9.3.
[beheer] heeft hierop bij antwoordmemorie na tussenarrest van 13 september 2016, onder overlegging van twee producties, gereageerd. Het hof zal ook hetgeen door [beheer] is opgemerkt, voor zover voor de beoordeling thans van belang, hierna weergeven.
9.4
Het hof zal overigens de beide producties als door [beheer] op 13 september 2016 overgelegd in het kader van de goede procesorde niet bij de beoordeling betrekken, nu [holding 1] hierop niet heeft kunnen reageren en de producties eerst in een te laat stadium – zonder daarvoor aangevoerde redengeving – zijn ingebracht.
9.5.
Het hof zal hieronder eerst de verklaringen van de gehoorde getuigen weergeven.
9.5.1.
Getuige [voormalig financieel directeur van de groep] heeft in enquête als voormalig financieel directeur van de [group] -groep onder meer als volgt verklaard:
“Ik ben niet (meer) in dienst van enige onderneming van de heer [(indirect)bestuurder van de groep] . Ik heb het arrest van het hof voor mijn vakantie ontvangen en doorgelezen. Ik weet waar het vandaag over gaat. Ik ben uit dienst getreden bij de [group] -groep per 1 augustus 2014. Ik ben op 14 september 2009 begonnen bij de [group] -groep en na één à twee maanden werd de overname actueel. Ik heb vanaf dat moment regelmatig rapportages ontvangen van de financiële man, de heer [financieel deskundige] , bij wie ik ook terecht kon als ik vragen daarover had. Na de overname viel de overgenomen groep onder de [group] -groep waar ik de financieel directeur van was. Het is juist dat ik bij e-mailbericht van 29 januari 2010 van de heer [administratie accountant] (prod. 46) ben uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek vond plaats in [plaats] met de heer [administratie accountant] en een collega van hem. De collega, van wie de naam mij nu niet te binnen schiet, was degene die de controle had uitgevoerd. Aan mij werd een consolidatiestaat op A3-formaat voorgelegd, vol met cijfers. Het kwam er op neer dat de cijfers slechter waren dan de cijfers van 30 november 2009. Er zat een groot gat tussen en het resultaat was € 1.050.000,- verlies. De heer [administratie accountant] gaf aan dat wat hem betreft de cijfers definitief waren, maar ze moesten nog worden besproken met de vennoot van [accountantskantoor] alsook met de heer [bestuurder van appellante] . De heer [bestuurder van appellante] was immers de opdrachtgever. Op uw vraag waar het verschil tussen deze cijfers en de cijfers van november 2009 precies in zat, antwoord ik dat de heer [administratie accountant] daar niet erg diep op in wilde gaan. Ik mocht ook geen kopie maken van de consolidatiestaat die mij werd voorgehouden. Ik herinner mij wel een aantal punten die hij mij vertelde. Allereerst waren de gereedschapskosten geactiveerd, alleen de afschrijvingen waren ten laste van het resultaat gebracht. De heer [administratie accountant] vond dat de volledige aanschafkosten meteen ten laste van het resultaat moesten worden gebracht en daar zal een bedrag mee gemoeid zijn geweest van ongeveer € 50.000,-, althans wat ik mij herinner. Verder was ten onrechte deeltijd-WW opgenomen in de verlies- en winstrekening, met dien verstande dat er geen aanspraak op deeltijd-WW was, althans zo heb ik het begrepen. Welk bedrag in dat kader speelde, weet ik niet meer. Verder was er een probleem met het onderhanden werk. Dat stond op de balans van 30 november 2009 geactiveerd voor € 273.000,-, en het betrof het project Campina. Dat was volgens de heer [administratie accountant] veel te hoog. Hij had het in de jaarrekening (consolidatiestaat) opgenomen voor nul Euro. Dit moest nog wel worden besproken met de heer [bestuurder van appellante] , maar die was op dat moment ziek. Blijkbaar speelde ook nog het feit dat er rekeningen niet waren betaald door de [groep] Groep. Ik heb immers begrepen dat de afspraak was dat de [groep] Groep de kosten van [accountantskantoor] nog zou betalen.
Ik ben ook betrokken geweest bij de besprekingen over het al dan niet aanvragen van surseance. Ik weet niet of op dat moment de heer [bestuurder van appellante] al weer beter was.
Op vragen van mr. Beukers antwoord ik als volgt.
Voorafgaand aan de overname heb ik gesprekken gevoerd met de heer [financieel deskundige] , die door de heer [bestuurder van appellante] extern was ingehuurd om de interne cijfers samen te stellen. Ik heb ook periodiek met de heer [bestuurder van appellante] gesproken, maar het meeste met de heer [financieel deskundige] . Op de vraag of over lopende projecten in die besprekingen informatie is verstrekt, antwoord ik dat in ieder geval gesproken werd, ik weet niet meer door wie, over het binnenhalen van het project Friesland Campina, dat voor [de vennootschap 1] een groot en bijzonder project was.
Op de vraag of tijdens die gesprekken melding werd gemaakt van het feit dat leveranciers niet meer leverden omdat [de vennootschap 1] niet betaalde, antwoord ik dat bij de [group] -groep bekend was dat er veel geld tekort was bij [de vennootschap 1] . Ik weet dat de oude accountant nog ongeveer een ton tegoed had. Vanuit [group] -groep is in december 2009 of januari 2010 nog € 200.000,- naar [de vennootschap 1] overgemaakt om de liquiditeit op te porren.
Ik heb het rapport van de heer [auteur van de notitie] , die mij is opgevolgd toen ik tijdelijk uit dienst ben geweest, vergeleken met de cijfers die hij van de curator heeft ontvangen. Het waren allemaal pdf-bestanden, die dus niet kunnen worden veranderd en nog steeds beschikbaar zijn. Op basis van deze stukken heeft de heer [auteur van de notitie] een consolidatiestaat opgesteld waarbij hij niets heeft veranderd, alleen maar heeft gerubriceerd. Hij komt uiteindelijk uit op een tekort van 1 miljoen Euro over 2009. U houdt mij voor dat de als productie 39 overgelegde grootboekkaarten dateren van 9 april 2010 terwijl het faillissement is uitgesproken op 26 februari 2010. U vraagt mij of na het faillissement nog aan de cijfers is gewerkt dan wel daarin veranderingen zijn doorgevoerd. Dat weet ik niet. Het zou kunnen dat in de cijfers al wel de correcties zijn doorgevoerd die [accountantskantoor] wilde doorvoeren. Als ik naar de getallen kijk, zie ik af en toe posten waar ik dat vermoeden van heb. Het staat ook in het rapport van de heer [auteur van de notitie] . Mijn indruk van het rapport van [auteur van de notitie] is dat hij het correct heeft gedaan.
De code [code 1] op p. 52 van productie 39 betreft de grootboekcode waar de kosten op zijn geboekt bij [de (dochter)vennootschap] . De code [code 2] op p. 58 betreft de omzet op de projecten. Het saldo levert het resultaat op van de projecten van [de (dochter)vennootschap] . Alle [code 3] -rekeningen zijn kostenrekeningen. Bij [de (dochter)vennootschap] liep alles van de diverse projecten door elkaar omdat er geen projectadministratie werd gevoerd.
Op vragen van mr. Mookhram antwoord ik als volgt.
Ik ben registeraccountant en ik ben ingeschreven in het accountantsregister.
Mij wordt gevraagd of ik kennis heb genomen van de producties 8 tot en met 12 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, die door [holding 1] zijn ingebracht, betreffende de door de heer [financieel deskundige] opgestelde rapporten in 2009. Ik ga er vanuit dat dit de rapporten zijn die ik van de heer [financieel deskundige] in 2009 heb ontvangen, nu ik ze even heb doorgebladerd. Ik heb de rapporten gezien en gelezen. Ik heb de stukken met de heer [financieel deskundige] besproken, maar er werd ook wel per e-mail over gecorrespondeerd. Met de heer [accountant] , de accountant die voor [accountantskantoor] accountant was van [de vennootschap 1] , heb ik volgens mij de stukken niet besproken. Wel hebben wij een keer contact gehad in oktober 2009, voor zover ik mij herinner. Met de heer [bestuurder van appellante] heb ik vaak over de cijfers gesproken. Ik herinner mij dat bij de rapporten overzichten zaten van nog te factureren bedragen, maar ik herinner mij geen overzichten van onderhanden werk, want daar was geen administratie van. De informatie in de rapporten werd door mij voor kennisgeving aangenomen. Wij waren nog geen eigenaar van de bedrijven. Dat was de heer [bestuurder van appellante] . Er zijn ook geen correcties doorgevoerd op ons verzoek in de overzichten waarover ik net heb verklaard. Ik ging er van uit dat de heer [financieel deskundige] over een zekere expertise beschikte en daarom ook extern was ingehuurd. Ik ben niet met hem in discussie gegaan over de resultaten die hij mij voorhield. Op de vraag of mij bekend was dat bij alle andere dochtervennootschappen, behoudens [de (dochter)vennootschap] , het onderhanden werk bestond uit regiewerk op uurbasis en uit kortlopende projecten, antwoord ik dat ik dat niet zo 1,2,3 kan zeggen. Er waren ook projecten, zoals Rockwool, die speelden, maar bij welke BV dit was, weet ik niet. Ik weet niet of ik het toen wel wist. Ik heb geen regiebonnen gezien bij de bedrijven van [de vennootschap 1] , voor de overname noch erna. Ik weet niet hoe lang het bij [de vennootschap 1] duurde voordat er werd gefactureerd nadat er uren waren gemaakt. Ik ga er van uit dat vanwege de liquiditeitsproblemen er bij [de vennootschap 1] heel snel werd gefactureerd.
Op de vraag of ik bestrijd dat het onderhanden werk € 273.000,- bedroeg per 30 november 2009, zoals ook genoemd in de als productie 45 overgelegde e-mail van de heer [administratie accountant] , antwoord ik dat ik met de kennis van nu zeg dat dit bedrag veel te hoog is. Op de vraag wat ik toen wist, antwoord ik dat zonder projectadministratie een dergelijke opgave op korte termijn niet te controleren was. Dit getal had rechtstreeks invloed op het resultaat, zonder een dergelijk bedrag aan onderhanden werk zou het resultaat ongeveer € 820.000,- negatief zijn geweest. Inmiddels is mij ter ore gekomen dat het project Campina onder kostprijs is aangenomen. In dat kader zou een voorziening aangaande het verlies, zijnde € 80.000,-, noodzakelijk zijn en ook op het resultaat drukken. Dan zou het resultaat € 900.000,- negatief zijn en met een verlies over de maand december 2009 van € 100.000,- zou je aldus uitkomen op een verlies van ongeveer een miljoen. De informatie terzake het onderhanden werk en het werken onder kostprijs was mij niet bekend op 30 november 2009. Ik had van de heer [(indirect)bestuurder van de groep] begrepen, die vaker overleg had met de heer [bestuurder van appellante] , dat het Campina-project een winstgevend project was.
U houdt mij voor productie 40 en daarvan bijlage 4. Onderaan staan twee handgeschreven opmerkingen. De rechter opmerking, luidend “verlies € 85.390”, is door mij geplaatst. Op de vraag wanneer ik dit erop heb gezet, antwoord ik dat ik dat niet meer precies weet. Volgens mij heb ik dit overzicht een jaar geleden pas gezien. Ten tijde van de overname was mij dit niet bekend. Het bedrag als door mij handgeschreven op deze bijlage gezet, is de rekenkundige uitkomst van de bedragen die er boven staan. Ik kan niet verklaren hoe productie 44 per 15 september 2009 het project [project 1] nog met een rendement van € 19.200,- vermeld staat. Dat moet u vragen aan de heer [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] , die de bijlage heeft opgesteld.
U vraagt mij over het e-mailbericht van de heer [administratie accountant] aan mij, opgenomen in productie 45. U vraagt mij of de aandachtspunten die in die e-mail zijn genoemd, door mij gezien zijn. Dat is het geval. U vraagt mij of deze aandachtspunten hebben geleid tot aanpassingen op de overnamebalans. Dat is niet het geval. Voor deze aandachtspunten is geen aparte balansgarantie afgegeven.
U vraagt mij of ik in het vierde kwartaal 2009 een bespreking heb gevoerd met de heren [(indirect)bestuurder van de groep] , [de directeur van de group] , [accountant] en [bestuurder van appellante] over de liquiditeitsbehoeften van de [groep] -groep. Dat zou kunnen, maar dat staat mij niet bij. Ik weet ook niet of ik een liquiditeitsbegroting voor die periode heb opgesteld. Meestal maak ik van besprekingen verslagen, maar ik kan mij dit niet herinneren. Het lijkt mij sterk dat ik in die periode een liquiditeitsbegroting zou hebben gemaakt voor [de vennootschap 1] , want ik stond veel te ver van de business af. Het lag meer voor de hand dat de heer [financieel deskundige] iets dergelijks zou doen. U vraagt mij of ik in de periode toen
€ 200.000,- werd overgemaakt, wist dat de liquiditeitsbehoefte op dat moment € 400.000,- was. Ik antwoord u dat ik dat toen niet wist.
U vraagt mij of ik heb geadviseerd over de overname in mijn hoedanigheid als financieel directeur. Ik heb aan de heer [(indirect)bestuurder van de groep] advies uitgebracht over mogelijke overname. Ik was er niet voor. Dat was puur op basis van de financiële situatie, want ik was net in dienst bij de [group] -groep en ik kende de business niet. De heer [(indirect)bestuurder van de groep] kende de business wel en zag allerhande synergievoordelen met andere [group] -bedrijven.”
9.5.2.
De heer [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] , technisch-commercieel manager bij [de vennootschap 2] te [vestigingsplaats] , heeft als getuige in enquête onder meer verklaard:
“De enige relatie met de heer [(indirect)bestuurder van de groep] op dit moment is dat mijn werkgever het bedrijfspand huurt van de heer [(indirect)bestuurder van de groep] . Ik ben sinds het faillissement niet meer in dienst bij de [groep] -groep. Ik ben nooit in dienst geweest bij de [group] -groep.
Ik heb het arrest van het hof niet ontvangen, maar ik heb er wel een stuk van gelezen. Mr. Beukers heeft mij daartoe in staat gesteld. Ik ben niet betrokken geweest bij de onderhandelingen over de overname van de bedrijven van de heer [bestuurder van appellante] . Ik ben niet betrokken geweest bij het opstellen van cijfers door de heer [financieel deskundige] , ook niet in de periode 2009. Met de overname heb ik niets van doen gehad.
U houdt mij voor productie 42. Dat overzicht heb ik gemaakt en ik heb het besproken met mijn baas, de heer [baas van projectleider] . Hij vroeg mij naar de status van het project en hoe een en ander verlopen was. Dat heb ik op papier gezet. U houdt mij voor dat als je naar de cijfers kijkt er sprake lijkt van een ongunstig project. Dat klopt. Er is sprake van verlies.
Ik was projectleider voor het project bij Friesland Campina. Onze eerste twee aanbiedingen werden door Friesland Campina van de hand gewezen als veel te duur. Toen is de heer [bestuurder van appellante] gaan praten met [maintenance & engineeringmanager] , die de projectleider was bij Friesland Foods. Na dit contact is als aanneemsom € 192.000,- er uit gekomen en voor het latere project
€ 140.000,-. Ik heb met de heer [bestuurder van appellante] besproken dat deze bedragen onder kostprijs lagen. Hij had van de heer [maintenance & engineeringmanager] de indruk gekregen dat wij niet goed hadden gecalculeerd en dat het mogelijk was de projecten uit te voeren voor de overeengekomen aanneemsommen. Voor zover mij bekend waren geen nacalculatie-afspraken opgenomen in de contracten. Wij hebben op enig moment vergoeding voor meerwerk gevraagd, toen wij vonden dat dat echt aan de orde was en toen zijn wij door de heer [maintenance & engineeringmanager] het kantoor uit gestuurd. De heer [bestuurder van appellante] was daarbij en het gesprek vond plaats aan het einde van 2009. In het gesprek werd ook gesproken over de levertijden die vanwege het extra werk moeilijk te halen waren. De heer [maintenance & engineeringmanager] hield ons er niettemin aan en dat betekende dat twee lijnen voor 2 januari 2010 operationeel moesten zijn. Dat bracht extra kosten met zich mee in verband met extra mankracht en het op tijd verkrijgen van de materialen. Er is toen ook met Kerstmis nog gewerkt en op nieuwjaarsdag. Daar werd geen extra vergoeding voor betaald. Ik heb met de heer [bestuurder van appellante] hier meermaals over gesproken. Hij vroeg mij om alles in het werk te stellen toch die fase in het project te bereiken.
Op vragen van mr. Beukers antwoord ik als volgt.
(…) U vraagt mij naar de percentages van de aanbetalingen en of ik een verklaring kan geven over de aanpassing van het percentage op de offerte. Normaal hanteerden wij een aanbetaling van 20%, soms 25%, waarbij dan er tegenover bankgaranties moesten worden gesteld. Dat is gebruikelijk in de branche. In de contracten met Friesland Campina is een aanbetaling opgenomen die tegen 50% aan ligt, althans voor zover ik mij herinner, want ik weet de exacte percentages niet meer. Het aanbetalingspercentage in de contracten is afgesproken tussen de heer [bestuurder van appellante] en de heer [maintenance & engineeringmanager] . Ik ben daar niet bij geweest. Ik heb wel in de uiteindelijke offerte het aanbetalingspercentage veranderd alsook de aanneemsom die
€ 192.000,- moest bedragen. Toen werd de order binnen gehaald.
U houdt mij voor productie 43. Dit betreft de nacalculatie van meerwerk die echt niet zat in de offerte. We hebben tijdens het gesprek met de heer [maintenance & engineeringmanager] , waarover ik net heb verklaard, de cijfers toegelicht. Namens [de vennootschap 1] waren dat ikzelf, de heer [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] , de heer [naam 2] en de heer [bestuurder van appellante] . De heer [maintenance & engineeringmanager] wuifde de cijfers gelijk weg en zei dat we het project gewoon moesten uitvoeren. Toen liepen de emoties op. Er werden onvriendelijke opmerkingen gemaakt en werden wij verzocht door [maintenance & engineeringmanager] om het kantoor te verlaten. Wij hebben dat ervaren als dat wij als een stelletje debielen werden weggestuurd. Er zijn uiteindelijk meer meerkosten gemaakt dan in productie 43 vermeld. Hoeveel meer weet ik niet. Ik heb de nacalculaties niet meer meegekregen. Voor zover ik weet is er door Friesland Campina niets voor meerwerk betaald.
U houdt mij voor productie 44 waarin voor de projecten [project 1] en [project 2] rendementen genoemd staan. Ik kan mij niet herinneren dit overzicht te hebben gemaakt of hierbij betrokken te zijn geweest. Meestal was de heer [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] bij dit soort overzichten betrokken. Wij deden het hele project met zijn drieën, dus ook dit soort rapportages. Ik wist al twee maanden voor september 2009 dat we met de aanneemsom niet uit zouden komen, hoeveel precies tekort wist ik toen nog niet. Wij hadden de hoop dat we in de buurt van de aanneemsom zouden komen. Ik kan niet verklaren dat de rendementen in de opgave er staan zoals ze er staan.
U stelt mij een vraag die verband houdt met prod. 6 bij memorie van grieven. Ik kan mij niet herinneren dat ik in november 2009 contact heb gehad met de heer [accountant] over onderhanden werk. Ik heb hem volgens mij één keer ontmoet, zou hem nu ook niet herkennen, en die ontmoeting dateert van januari 2009 of nog eerder. Dat was toen wij in dienst kwamen bij de heer [bestuurder van appellante] . Ik kan mij niet direct herinneren of ik een overzicht heb gemaakt van onderhanden werk. Wel heb ik eens een overzicht gemaakt van projecten die liepen en wat daarop nog te factureren was, rekening houdend met gedane aanbetalingen of deelbetalingen.
U vraagt mij over prod. 10 bij memorie van grieven. Wij hebben, voor zover mij bekend, voor de beide projecten waarover ik net heb verklaard, geen projecten bij Friesland Campina uitgevoerd. Wij zijn met hen in contact gekomen toen een ander bedrijf ons vroeg om mee te doen aan een offerte voor een project. Dat project hebben wij niet gekregen, maar dat is gegaan naar de firma [firma] te [vestigingsplaats] . Ik herinner mij wel een klein project van een verplaatsing van een machine voorafgaand aan de beide projecten, maar andere grote projecten of werkzaamheden kan ik mij niet herinneren.
U vraagt mij of het klopt dat leveranciers van de [groep] -groep leveranties staakten in verband met betalingsachterstanden. Daar heb ik geen inzage in gehad, maar het kostte ons wel grote moeite om materialen te verkrijgen in 2009, toen wij bezig waren met de projecten voor Friesland Campina.
Op vragen van mr. Mookhram antwoord ik als volgt.
U houdt mij voor bijlage 4 bij productie 40. Dit overzicht, waar ik al eerder over heb verklaard, is door mij opgesteld op 12 januari 2010 en besproken met mijn baas [baas van projectleider] op 15 januari 2010. In juli 2010 heeft de heer [(indirect)bestuurder van de groep] met de heer [baas van projectleider] over het project gesproken. Wat er precies besproken is, weet ik niet, maar ik ben er toen bij geroepen. Mij werd gevraagd of nog steeds klopte wat ik had opgesteld en dat was het geval. Ik heb het stuk toen ondertekend en gedateerd. Het bedrag dat rechts onderaan genoemd staat, is mij onbekend en heb ik niet aangebracht.
U houdt mij voor prod. 8 bij memorie van grieven. Ik schat dat wij dit soort overzichten ongeveer acht à negen keer hebben gemaakt. Ik kan daar één of twee keer naast zitten. Wij werkten sinds 1 januari 2009 bij [bestuurder van appellante] . Dit soort lijstjes maakte ik met de heer [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] en de heer [naam 2] . Uit de lijstjes blijkt wat nog te factureren was.
Op 30 november 2009 waren er nog lopende opdrachten die nog gefactureerd moesten worden, maar in welke omvang kan ik niet aangeven. Ten tijde van de faillietverklaring waren er weinig opdrachten bij [de (dochter)vennootschap] . De nieuwe [de vennootschap 1] BV had wel opdrachten, maar ik weet niet in welke omvang. We hadden alle energie nodig voor de projecten bij Friesland Foods. Of daar nog iets gefactureerd moest worden op dat moment weet ik niet meer. Ten tijde van de faillietverklaring was er in ieder geval nog een opdracht van Rockwool voor een kiempluggenmachine en daar moest volgens mij nog iets voor worden gefactureerd.
Het bestek was opgesteld door Friesland Foods en op basis daarvan is door ons gecalculeerd. De materialen waren gedeeltelijk voorgeschreven in het bestek. Van de levertijden herinner ik mij dat in het bestek was opgenomen dat ¼ lijn, dit wil zeggen één van de vier lijnen, voor 1 januari 2010 operationeel moest zijn en dat zijn er uiteindelijk twee geworden, naast het meerwerk waarover ik al heb verklaard. Op de vraag of er op het project nog een en ander fout is gegaan, antwoord ik dat ik mij dat niet kan herinneren. Ik herinner mij wel een discussie over een pneumatiekslang en er zal vast wel iets kleins zijn geweest. Er is een gesprek geweest over het laswerk, maar dat fouten door Campina zelf zouden zijn hersteld op laswerkgebied, is mij niet bekend. Wij hebben op enig moment wel de hulp ingeroepen van een bedrijf dat ter plaatse aan het werk was, maar dat was omdat wij het zelf niet rond kregen.
Ik kan mij herinneren dat er een vorkheftruck is omgevallen van Friesland Campina toen deze op ons verzoek een palletlifter een etage hoger wilde zetten. Dat daarbij een muur zou zijn omgevallen is mij niet bekend. De vorkheftruck werd ook bestuurd door een medewerker van Friesland Campina. Het klopt dat bij de projecten ZZP’ers zijn ingeschakeld, met wie geen rekening is gehouden bij de calculatie. Bij de calculatie waren wij er van uitgegaan dat wij konden beschikken over het potentieel aan werknemers bij het bedrijf van de heer [bestuurder van appellante] en waren wij ook uitgegaan van de aanvankelijke levertijden.
Het klopt dat wij leveranties door derden hebben laten uitvoeren. Wij hebben zo’n beetje alles, althans een heel groot gedeelte, uitbesteed. Er zullen allicht fouten zijn gemaakt en vermaakkosten zijn gemaakt, maar grote bedragen kan ik mij in dat verband niet herinneren. In de oorspronkelijke calculatie zat overigens wel een marge voor onvoorziene dingen.
Het op locatie monteren van de eerste twee lijnen zal na 30 november 2009 hebben plaatsgevonden, schat ik op dit moment. Wel hebben we voor 30 november een machine verplaatst die in de weg stond en om ruimte te maken voor de te bouwen lijnen.”
9.5.3.
De heer [administratie accountant] , accountant administratieconsulent bij [accountantskantoor] , heeft als getuige in enquête verklaard:
“Het arrest is mij toegezonden en ik heb het gelezen. Ons kantoor is betrokken geweest bij het opstellen van de maandcijfers en de jaarcijfers 2009 van de vennootschappen die zijn overgedragen. De eerste maandcijfers die wij hebben samengesteld waren de cijfers tot en met november 2009. U vraagt mij of ik daarmee de cijfers van de overnamebalans bedoel. Ik antwoord dat de cijfers tot en met november 2009 in die hoedanigheid zijn gebruikt, maar niet als zodanig zijn opgesteld. Cijfers kunnen door accountants op verschillende manieren worden opgesteld. Zo wordt een jaarrekening vergezeld van allerlei toelichtingen. De eerste maandcijfers die wij hebben opgesteld betroffen een beknopt overzicht van twee velletjes met toelichting. Die toelichting stond in een e-mail en daarbij is aangegeven welke correcties waren doorgevoerd en welke punten nog aandacht zouden behoeven in het kader van de jaarrekening. Ik weet niet of de maandcijfers wel geschikt waren om als overnamebalans te worden gebruikt. Voor zover wij wisten, was de deal al gemaakt en de prijs al bepaald. Wij hadden geen inzage in de koopovereenkomst en de daarbij horende bijlage. Ik weet niet of ten tijde van het uitbrengen van de eerste maandcijfers nog onderhandeld werd tussen de partijen bij de overname. Wij waren geen partij bij de overname.
U houdt mij voor prod. 45. Dit betreft de e-mail waarin correcties worden gemeld en aandachtspunten gesignaleerd. U houdt mij voor prod. 46. U zegt mij dat het hof in zijn arrest heeft overwogen dat dit e-mailbericht ‘nietszeggend’ was. Zo is de e-mail ook bedoeld. Ik leg u kort uit hoe het proces in elkaar zat. De afspraak met de heer [bestuurder van appellante] was dat wij eind januari 2010 de jaarrekening 2009 zouden opleveren, om aldus aan verkoper en koper zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen. De heer [bestuurder van appellante] was op dat moment ziek. De directeur van een bedrijf is voor ons een heel belangrijke bron om informatie te verstrekken, vooral die informatie die niet uit de administratie blijkt. Mevrouw [administratrice] was toen de administratrice en zij heeft ons ook aan informatie geholpen. Ten aanzien van een aantal onderdelen hadden wij behoefte aan inschatting vanuit de directie, bijvoorbeeld over welke projecten nog winst zouden maken en welke verlies. Omdat de heer [bestuurder van appellante] ziek was en wij een aantal vragen hadden, hebben wij ons gewend tot de heer [voormalig financieel directeur van de groep] . Die was immers sinds de overname financieel directeur en ik ging er van uit dat hij ons ook aan bepaalde informatie kon helpen. Een aantal belangrijke zaken moest nog worden uitgezocht en daarvoor is een afspraak gemaakt op 12 februari 2010. Toen zijn diverse kwesties door ons aan de orde gesteld. Het was de bedoeling dat de heer [bestuurder van appellante] daarbij zou zijn, maar uiteindelijk was dat niet zo. De antwoorden op de door ons aan de orde gestelde kwesties hebben wij nooit ontvangen. Tijdens de bespreking waren aanwezig ikzelf, mijn collega [collega van administratie accountant] , mevrouw [administratrice] en de heer [voormalig financieel directeur van de groep] . Ik beschikte tijdens de bespreking over een consolidatiestaat voor 2009. Dit is een halffabricaat dat wordt gebruikt om tot een uiteindelijke jaarrekening te komen, waarbij ook de antwoorden op de vragen die wij hadden, werden meegenomen. Dat is ook de reden dat ik de consolidatiestaat mee terug heb genomen en niet heb afgegeven aan een van partijen.
In de consolidatiestaat stond een negatief resultaat van € 970.000,-. Ik weet niet meer in detail hoe het verschil tussen de cijfers van eind november 2009 en die van de consolidatiestaat is ontstaan. In mijn e-mail van 29 december 2009 maak ik al melding van de noodzakelijke controle van de voorraad. Verder hadden wij vragen over het onderhanden werk. Zo was bij het project Friesland Campina geen duidelijkheid over de vraag of alle kosten al waren gemaakt, of er meerwerk nog in rekening kon worden gebracht en dergelijke. De belangrijkste inschatting bij een bedrijf als [de vennootschap 1] betreft het onderhanden werk. Daar staat of valt een jaarrekening mee. De post onderhanden werk is het moeilijkst in te schatten voor een accountant. Daarbij moeten we varen op de informatie van de directie, want we kunnen niet de klanten gaan bellen met de vraag of ze bijvoorbeeld instemmen met een nadere factuur meerwerk. We dienen ons te verdiepen in aantallen gewerkte uren, gehanteerde tarieven, gebruikte materialen die zijn doorbelast, de vraag of in het kader van een uurtarief al winstopslag is opgenomen of niet, hetzelfde ten aanzien van de doorbelaste materialen, is er sprake van een vaste aanneemsom of regiewerk, hoeveel uren zijn er al gewerkt, hoeveel uren moeten er nog worden gewerkt: dit alles vergde veel uitzoekwerk. Meerkosten plegen meteen als verlies te worden genomen, wanneer ze niet als meerwerk kunnen worden gefactureerd.
Op uw vraag of nog grote veranderingen mogelijk zouden zijn in het kader van de cijfers naar aanleiding van de antwoorden op de vragen over de voorraad en het onderhanden werk, antwoord ik dat ik dat niet kan beantwoorden. Voor de één is € 10,- een groot verschil en voor de ander € 100.000,-. Ik sluit niet uit dat er nog een verandering van € 100.000,- had kunnen plaatsvinden. Er kan altijd discussie plaatsvinden over activering en in het kader van een overname is een gezonde discussie tussen koper en verkoper ook gebruikelijk. Het helpt als er standpunten zijn rond vraagstukken die ik aan de orde stelde. Onze taak was de jaarrekening samen te stellen en in dat kader informatie te vergaren. Het is vervolgens de directie die de verantwoordelijkheid neemt voor de jaarrekening en deze goedkeurt. Het gesprek over de consolidatiestaat vond plaats in het informatievergaringsstadium.
Op vragen van mr. Beukers antwoord ik als volgt.
Het bedrag van € 970.000,- aan resultaat zag op de periode tot 31 december 2009. Het bedrag van € 273.000,- als genoemd in mijn e-mail van 29 december 2009 (prod. 45) is mij telefonisch door de heer [bestuurder van appellante] medegedeeld. Ik heb daar later geen schriftelijke verantwoording of becijfering van gezien.
U houdt mij voor prod. 46. Op de vraag welke “aantal dingen” ik bedoel in deze e-mail, kan ik meedelen dat ik dit niet precies meer weet en ook geen bedragen meer precies kan aangeven. Ik weet nu niet meer welke correcties we al wel hadden doorgevoerd in het kader van de consolidatiestaat en welke niet. Ik weet dat er onduidelijkheid was omtrent het onderhanden werk. Bij [de (dochter)vennootschap] was geen projectadministratie beschikbaar en het project Friesland Campina zat ook bij [de (dochter)vennootschap] . De materiële vaste activastaat hadden wij pas heel laat ontvangen van de vorige accountant en moest nog worden onderzocht. Ik weet niet of dat al in de cijfers was verwerkt die op 12 februari 2010 beschikbaar waren. Er was deeltijd-WW genoten die gedeeltelijk terug moest. Kortom, er was sprake van een combinatie van factoren die bespreking behoefde.
U toont mij bijlage 5 van prod. 40 en vraagt mij naar de boeking ‘Terug te betalen deeltijd-WW’ onder code [code 4] . Dit betreft een bedrag dat ten laste komt van het resultaat en het dus vermindert. U vraagt mij of de bedragen die omcirkeld zijn in bijlage 6 tot en met 9 van prod. 40 allemaal ten laste van het resultaat komen. Dat klopt, al die posten komen als debetposten ten laste van het resultaat. Ik kan niet vaststellen of deze correcties door mijn collega’s zijn doorgevoerd of niet. Ik kan ook niet vaststellen of deze correcties al waren gemaakt ten tijde van de bespreking van de consolidatiestaat.
Op vragen van mr. Mookhram antwoord ik als volgt.
U houdt mij voor dat de bijlagen 5 tot en met 9 waarover ik net heb verklaard, bovenaan de naam van het bedrijf [de vennootschap 2] vermelden. Dat bedrijf ken ik niet. Het is technisch mogelijk om een administratie uit te draaien wanneer je beschikt over een back-up en de juiste software.”
9.5.4.
De heer [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] , engineer bij [de vennootschap 2] heeft als getuige in enquête onder meer verklaard:
“Ik heb het arrest van het hof niet gelezen. Voor zover ik weet is het bedrijf [de vennootschap 2] op generlei wijze gelieerd aan (een bedrijf van) de heer [(indirect)bestuurder van de groep] . Wat ik wel weet is dat ons bedrijf het pand huurt van de heer [(indirect)bestuurder van de groep] .
U houdt mij voor prod. 42. Dit overzicht heb ik wel eens eerder gezien. Ik weet dat voor de beide projecten offertes zijn uitgebracht en dat vervolgens een lagere offerte is uitgebracht waarbij gezakt is met de prijs. Of de uiteindelijk afgesproken bedragen onder kostprijs zijn gekomen, weet ik niet. Toen het werk startte, wist ik niet of voor de uiteindelijk afgesproken prijs misschien een eenvoudiger uitvoering zou plaatsvinden.
U houdt mij voor prod. 44 en prod. 6 bij memorie van grieven. Dit zijn overzichten die wij af en toe maakten om aan te geven hoe het stond met de orders, of er kon worden gefactureerd, of er projecten waren afgesloten, etc. Bij prod. 44 ben ik volgens mij niet betrokken geweest, want dan zou mijn naam er wel boven staan. Het was gebruikelijk dat wij onze namen op de overzichten zetten, zodat men wist waar men met vragen terecht kon. De administratie zat namelijk op een andere plaats dan waar wij zaten. Wij zaten in [plaats] en de administratie werd gedaan vanuit [vestigingsplaats] .
Op vragen van mr. Beukers antwoord ik als volgt.
(…)
U houdt mij voor prod. 41. Bij de opstelling van deze voorcalculatie ben ik betrokken geweest. Uit p. 3 blijkt dat de totale kosten € 231.195,- zouden bedragen. Op de vraag of het project uiteindelijk in deze vorm is uitgevoerd, moet ik u het antwoord schuldig blijven. Bij dit soort projecten zijn er altijd plussen en minnen en ik ben niet bij de laatste besprekingen geweest.
U houdt mij voor prod. 43. Bij de opstelling daarvan ben ik ook betrokken geweest. Het ging om de calculatie voor aanvullende leidingen en naast meer kosten, die vergoed moesten worden, hadden we ook meer tijd nodig om een en ander uit te voeren. De notitie was gemaakt voor een bespreking met Friesland Campina waar de heer [bestuurder van appellante] , de heer [naam 2] , ikzelf en de heer [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] aanwezig waren. Op enig moment is tijdens die bespreking ons op een vreemde manier verzocht het kantoor te verlaten en is de heer [bestuurder van appellante] achtergebleven. Met vreemde manier bedoel ik dat wij er min of meer uit werden gegooid, hoe we durfden met een dergelijk overzicht te komen, etc. Het resultaat was dat we toch de werkzaamheden moesten uitvoeren en geen verlenging kregen van de levertijd. De einddatum bleef staan. Of hiervoor nog enige compensatie is gegeven, weet ik niet.
Op de vraag of ik op of omstreeks 30 november 2009 een overzicht heb gemaakt over onderhanden werk, antwoord ik dat ik mij dat niet kan herinneren. In ieder geval heb ik daar met de heer [accountant] geen contact over gehad. De overzichten die wij periodiek met zijn drieën opstelden en waarover ik net heb verklaard, werden altijd aan de administratie opgestuurd.
Op de vraag of voor de projecten bij Friesland Campina, waarover ik net heb verklaard, al projecten waren geweest bij Friesland Campina, antwoord ik dat mij dat niet bekend is. Voor zover ik weet, zijn de contacten gelegd via de heer [freelance monteur] die er montagewerkzaamheden deed als freelance monteur. Vervolgens is er nog een verplaatsing van een machine geweest en daarna kwam het project waarover ik zojuist verklaarde.
Er waren wel eens problemen met leveringen, maar wat daar de reden voor was, weet ik niet.
Op vragen van mr. Mookhram antwoord ik als volgt.
U vraagt mij het project vlekkeloos is verlopen. Er gaat wel eens iets mis. We hebben wel veel mensen moeten inhuren gelet op de tijdsdruk en ook heel veel uitbesteed. Dat had met capaciteitsproblemen te maken binnen de groep. Op de vraag of er onderdelen die gemaakt waren door derden moesten worden bewerkt in de eigen werkplaats vraag ik welke onderdelen worden bedoeld. Ik weet dat we de rails op overlengte hebben laten komen en dat die ter plaatse op lengte zijn gemaakt. Er is op mijn verzoek een palletlifter door een vorkheftruck van Friesland Campina opgetild en die is gekanteld. Wat daar de oorzaak van was, was niet duidelijk. Het kon ook een bedieningsfout zijn.
De uitvoering van het project bij Friesland Campina is begonnen in december 2009, misschien zelfs eind november 2009, en doorgelopen tot januari 2010.”
9.6.
De heer [maintenance & engineeringmanager] , maintenance & engineeringmanager bij Friesland Campina, heeft als getuige in contra-enquête onder meer verklaard.
“
Eind 2009 was ik senior projectmanager bij Friesland Campina. U houdt mij voor productie 10 als gehecht aan de memorie van grieven. Dat is mijn verklaring die ik eerder heb opgesteld. Wat er in staat klopt. U vraagt mij naar de strekking van de verklaring. Ik heb begrepen dat er een geschil is tussen de beide partijen in de procedure omtrent een order die door mij ten behoeve van Friesland Campina geplaatst is bij de [groep] Groep B.V. Het geschil was blijkbaar dat de order vervolgens is overgegaan naar [de vennootschap 1] B.V.
Eind 2009 was ik senior projectmanager bij Friesland Campina. U houdt mij voor productie 10 als gehecht aan de memorie van grieven. Dat is mijn verklaring die ik eerder heb opgesteld. Wat er in staat klopt. U vraagt mij naar de strekking van de verklaring. Ik heb begrepen dat er een geschil is tussen de beide partijen in de procedure omtrent een order die door mij ten behoeve van Friesland Campina geplaatst is bij de [groep] Groep B.V. Het geschil was blijkbaar dat de order vervolgens is overgegaan naar [de vennootschap 1] B.V.
U vraagt mij naar mijn ervaringen met [de vennootschap 1] . (…). Op enig moment kwam de heer [bestuurder van appellante] acquireren en is aan hem een groot project gegund. In het kader van de aanbesteding van dat project had ik een tegenofferte van een concurrent, de firma [firma] . Deze offerte was ongeveer 5% hoger van die van [bestuurder van appellante] en omdat de firma [firma] al een groot project bij ons onder handen had, heb ik vanwege risicospreiding het project aan [bestuurder van appellante] gegund. Het betrof een groot project van in totaliteit 12 miljoen euro, dat in 6 maanden moest worden gerealiseerd. Dan ligt risicospreiding over diverse leveranciers en toeleveranciers voor de hand.
U vraagt mij of, voor de door de heer [bestuurder van appellante] geoffreerde prijs, het project kon worden uitgevoerd. Dat was volgens mij het geval. De eerste order behelsde twee nieuwe lijnen en daarmee was een bedrag van 192 duizend euro gemoeid. De tweede order behelsde de aanpassing van twee bestaande lijnen en daarmee was een bedrag van 140 duizend euro gemoeid. Beide orders samen beliepen derhalve 332 duizend euro. Ik beschik nog over alle stukken betreffende de offertes en bestellingen. Voor 140 duizend euro was de uitvoering van de tweede order mogelijk, omdat de engineering daarvoor al klaar was. Het was in wezen copy paste werk.
U vraagt mij of op enig moment is gesproken over meerwerkkosten. Ik herinner mij een gesprek met de heren [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] en [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] over meerwerkkosten. Of de heer [bestuurder van appellante] daarbij ook aanwezig was kan ik mij niet herinneren. Ik heb de meerwerkkosten niet geaccepteerd. Zo gaat dat in de projectenwereld. Alles wat niet expliciet is uitgesloten, is automatisch ingesloten voor de goede werking van het systeem, dat zet ik in al mijn bestellingen.
U vraagt mij hoe de uitvoering verliep. In de engineeringfase, aan het begin dus, ging het moeizaam en werd er heel veel vergaderd. Daardoor reken je het project kapot, althans als alle uren die met die vergaderingen gemoeid zijn op het project worden geboekt. Ik had de indruk dat aldus het project kapot gerekend werd en dat heb ik dan ook in het begin van het project aan de heer [bestuurder van appellante] gemeld. De heer [bestuurder van appellante] beaamde mijn indruk en liet mij weten dat hij er werk van zou maken. In het contract was een Factory Acceptance Test (FAT) en een Site Acceptance Test (SAT) opgenomen met boeteclausules voor als [de vennootschap 1] te laat zou zijn. De boete bedroeg 1% van het orderbedrag per dag, met een maximum van 5%. De FAT verliep redelijk goed en de daaruit naar voren komende restpunten werden opgelost. De FAT vond wel twee weken te laat plaats en daarvan was niemand zich bij [de vennootschap 1] bewust. Het was een verrassing toen ik dat meedeelde. De boete zou betrokken zijn bij de eindafrekening, maar daarvan is het uiteindelijk niet gekomen. De installatie heeft veel te lang geduurd ten opzichte van de calculatie ervan. U vraagt mij waar dat aan heeft gelegen en ik antwoord dat sprake was van een gebrek aan craftmanship, vakbekwaamheid. U vraagt mij naar de betalingen voor de projecten. Ik meen mij te herinneren dat wij 50% hebben aanbetaald terwijl 30% bij plaatsing van de order gebruikelijk is.
Op vragen van mr. Mookhram verklaar ik als volgt.
Ik kan mij niet herinneren of de FAT voor beide orders heeft plaatsgevonden voor of na 30 november 2009. Dat weet ik 5 jaar na dato niet meer. Ik heb wel stukken bij me waar ik dat in zou kunnen opzoeken. Ik herinner me wel dat er bij de uitvoering ongelukken aan de orde zijn geweest. Ik herinner mij een voorval waarbij onderdelen omhoog moesten worden gezet met een reachtruck. Die is daarbij omgevallen en gelukkig waren er geen gewonden. Ik herinner mij dat de bestaande lijnen tussen Kerst 2009 en nieuwjaar 2010 moesten worden geplaatst, dus het ongeluk waar ik net over vertelde zal zich net voor de Kerst hebben voorgedaan, althans voor zover ik me dat herinner. Bij de SAT heeft mijn bedrijf alle zeilen moeten bijzetten om te zorgen dat voor 5 januari 2010 alles gereed was. Vanaf 3 januari 2010 moest er weer worden opgestart. Derhalve zijn na de Kerst door mij eigen lassers, eigen elektriciens en eigen monteurs ingezet om mee te helpen. Het was een hectische periode. Het komt trouwens wel meer voor dat wij eigen mensen moeten inzetten om projecten op tijd af te ronden. Voor die extra inzet heb ik van [de vennootschap 1] geen vergoeding gevraagd of gekregen. Met betrekking tot de eindbetaling van 20% per project kan ik meedelen dat die niet heeft plaatsgevonden. Vanwege het faillissement van [de vennootschap 1] voor afronding van de tweede installatie in februari 2010 moest ik zelf de afronding doen en is met de curator afgesproken dat de eindbetaling niet hoefde plaats te vinden. Ik heb verder twee onderaannemers van [de vennootschap 1] , [onderaannemer 1] en [onderaannemer 2] uit [vestigingsplaats] betaald en daarmee was respectievelijk 22.005 euro en 20.142 euro gemoeid. Verder heb ik nog een restbetaling gedaan aan de doorstarter, [de vennootschap 2] . Dit was nodig omdat zij anders niet bereid waren bepaalde tekeningen te overhandigen.”
9.7.
Het hof zal thans beoordelen of [holding 1] geslaagd is in het haar opgedragen bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [beheer] door middel van de overnamebalans een onjuist beeld heeft gegeven van de financiële positie van de [groep] -Groep per 30 november 2009, althans dat [beheer] de bij de koopovereenkomst toegezegde garanties als weergegeven in onderdeel 4.1.3 heeft geschonden.
9.8.
Het hof stelt het volgende voorop.
9.8.1.
Uit de overgelegde stukken en betrokken standpunten over en weer blijkt dat het ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (hierna ook te noemen KOVK) en daarbij horende geldleningsovereenkomst (hierna ook te noemen GOVK) aan alle betrokkenen duidelijk was dat vóór de overname de [groep] Groep (oud) zich als groep in financieel zwaar weer bevond.
De overnamebalans als genoemd in onderdeel 4.6.2. van het tussenarrest van 24 juni 2014 (hierna de overnamebalans) vermeldt niet voor niets een geconsolideerde resultaatsprognose van € 550.583 negatief.
9.8.2.
Verder was de koper van de aandelen, [de vennootschap 1] , (en daarmee ook [holding 1] ) er blijkens de eigen stellingen van [holding 1] (zie conclusie van dupliek in conventie, nr. 11) mee bekend dat bij [de (dochter)vennootschap] een projectadministratie ontbrak, alsook dat geen onderhanden werk waardering voor handen was en dat (de waarde van) het onderhanden werk bij [de (dochter)vennootschap] door de heer [bestuurder van appellante] is bepaald.
9.8.3.
Een jaarrekening over 2009, waarin de door [holding 1] gestelde bevindingen van de heer [administratie accountant] van [accountantskantoor] na overleg en samenspraak met de heer [bestuurder van appellante] definitief zijn opgenomen en in het uiteindelijk resultaat over 2009 op enigerlei wijze zijn verwerkt, is niet opgesteld, zoals [beheer] terecht heeft benadrukt. Dit komt omdat door de [groep] (nieuw) in overleg met [holding 1] althans haar bestuurder [(indirect)bestuurder van de groep] , maar zonder overleg met [beheer] , surseance van betaling is aangevraagd dat nagenoeg terstond is gevolgd door een faillissement van de groep (zie onderdeel 4.6.4. van het tussenarrest van 26 juni 2014). Daardoor was het opstellen van een “going concern” jaarrekening niet meer mogelijk, zoals [beheer] terecht heeft betoogd.
9.8.4.
Dit betekent dat nader zal moeten worden bezien of de door [administratie accountant] gestelde noodzakelijke correctieposten, op welk bestaan [holding 1] haar beroep baseert op de in onderdeel 4.1.3. van het tussenarrest van 24 juni 2014 weergegeven garanties, en welke correctieposten bijvoorbeeld zijn uitgevoerd in het kader van het rapport van de heer [auteur van de notitie] , zijn komen vast te staan. Dit nu het (zie het tussenarrest van 24 juni 2014 onderdeel 4.8.5.) op de weg van [holding 1] ligt de gestelde noodzakelijke correcties en daarmee de ondeugdelijkheid van de overnamebalans en andere stukken te bewijzen.
In dit verband merkt het hof in algemene zin reeds nu op dat het dus niet aan [beheer] te bewijzen is dat door [holding 1] gestelde noodzakelijke correcties niet kloppen, maar dat het juist aan [holding 1] is – gezien de door [beheer] gedane gemotiveerde betwisting per post – de juistheid van de respectieve voorgestane correctie te bewijzen.
In dit verband merkt het hof in algemene zin reeds nu op dat het dus niet aan [beheer] te bewijzen is dat door [holding 1] gestelde noodzakelijke correcties niet kloppen, maar dat het juist aan [holding 1] is – gezien de door [beheer] gedane gemotiveerde betwisting per post – de juistheid van de respectieve voorgestane correctie te bewijzen.
Onderhanden werk [holding 2] ad € 273.000,=
9.9.
De belangrijkste gestelde correctiepost vormt de waardering van het onderhanden werk van [de (dochter)vennootschap] (m.b.t. resultaat [holding 2] ), dat in de overnamebalans figureert voor
€ 273.000,= en waarvan [holding 1] stelt dat deze nihil althans zelfs negatief zou moeten worden gewaardeerd.
€ 273.000,= en waarvan [holding 1] stelt dat deze nihil althans zelfs negatief zou moeten worden gewaardeerd.
9.9.1.
Met de in dit verband door [holding 1] voorgestane correctie zou het overgrote deel van het verschil tussen het verlies uit de overnamebalans enerzijds en het door [administratie accountant] voorlopig becijferde verlies (de consolidatiestaat sluitend op € 970.000,=), tevens rekening houdend met het extra verlies in december 2009 – dus na 30 november 2009 - ad € 100.000,= (zie het tussenarrest van 24 juni 2014, onderdeel 4.8.2., p. 12) anderzijds worden verklaard.
9.9.2.
Op basis van de verklaringen van de getuigen in enquête en de getuige in contra-enquête kan worden vastgesteld dat er de nodige reuring is geweest rond de beide projecten bij Friesland Campina en de uiteindelijke uitvoering ervan. Onduidelijk is echter gebleven welk percentage van de aanneemsom per 30 november 2009 al was gefactureerd. Door [holding 1] zijn ter zake geen facturen overgelegd, noch verklaringen van de curator van [de vennootschap 1] c.s.. De curator behoort immers over deze facturen te beschikken althans toegang te hebben tot deze facturen indien ze zijn gegeven aan de doorstarter. In ieder geval ligt het in de risicosfeer van [holding 1] dat de door haar veronderstelde facturen namens [de (dochter)vennootschap] aan Friesland Campina van vóór 30 november 2009 niet in het geding zijn gebracht. Het hof ziet geen aanleiding op dit punt [holding 1] wederom in de gelegenheid te stellen tot het leveren van getuigenbewijs, in het bijzonder door het horen van een getuige die in eerste aanleg al als mogelijke getuige is genoemd.
9.9.3.
De door [holding 1] meermalen aangehaalde orderbevestigingen (productie 29 en 30 bij conclusie van dupliek) maken melding van 40% aanbetaling bij opdracht. Dit net zoals de als productie 31 bij conclusie van dupliek overgelegde orderbevestiging door Friesland Campina alsook de bijlagen van 24 juli 2009 en 29 oktober 2009 bij productie 8 horend bij de memorie van grieven, waar [beheer] naar heeft verwezen. Bij een aanbetaling van 40% resteerde – aldus ook [holding 1] - € 199.200,=, zijnde 60% van € 332.000,= aan aanneemsom voor beide projecten.
9.9.4.
Veronderstellenderwijs echter aannemend dat – zoals getuige [maintenance & engineeringmanager] heeft verklaard – niettemin een aanbetaling van 50% had plaatsgevonden, dan resteerde mogelijk per 30 november 2009 nog een te factureren bedrag van 50% maal € 332.000,= , zijnde
€ 166.000,=.
€ 166.000,=.
9.9.5.
Uit de door getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] gemaakte schatting van het meerwerk, als deels gespecificeerd in productie 43 aan de zijde van [holding 1] , volgt dat nog ongeveer € 70.000,= te vorderen was ter zake van meerwerk, naast nog een bedrag van € 38.000,= aangaande regie-uren (de heer [naam 3] ) als te verrekenen met Friesland Campina (productie 42 aan de zijde van [holding 1] , waarover door getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] ook nader is verklaard).
9.9.6.
De rekenkundige som van deze bijdragen bij elkaar bedraagt reeds € 274.000,= (
€ 166.000,= plus € 70.000,= + € 38.000,=). Wanneer moet worden uitgegaan van maximaal
€ 199.200,= te factureren (punt 6 Memorie na enquête aan de zijde van [holding 1] , zie ook onderdeel 9.9.3. van dit arrest) bedraagt de rekenkundige som (€ 199.200,= plus € 70.000,= + € 38.000,=) zelfs € 307.200,=.
€ 166.000,= plus € 70.000,= + € 38.000,=). Wanneer moet worden uitgegaan van maximaal
€ 199.200,= te factureren (punt 6 Memorie na enquête aan de zijde van [holding 1] , zie ook onderdeel 9.9.3. van dit arrest) bedraagt de rekenkundige som (€ 199.200,= plus € 70.000,= + € 38.000,=) zelfs € 307.200,=.
9.9.7.
Voorts heeft [beheer] zich beroepen op het overzicht dat is overgelegd als productie 6 bij memorie van grieven, als – klaarblijkelijk – opgesteld door de voormalig accountant van [beheer] , waarin naast de posten Friesland Campina als verwijzend naar het “ [transportsysteem] Transportsysteem” ook andere “Friesland Campina posten” voorkomen, alsook posten betrekking op Rockwool. Deze laatste opdrachtgever komt ook voor in de overzichten die als productie 8 bij memorie van grieven zijn overgelegd en waar [beheer] naar heeft verwezen. Getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] heeft voorts het door hem opstellen van de als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde stukken bevestigd.
Gezien deze overzichten kon [holding 1] ten aanzien van het overzicht dat als productie 6 is overgelegd niet volstaan met een algemene ontkenning (‘bij gebrek aan wetenschap’).
Gezien deze overzichten kon [holding 1] ten aanzien van het overzicht dat als productie 6 is overgelegd niet volstaan met een algemene ontkenning (‘bij gebrek aan wetenschap’).
9.9.8.
Uitgaande van onder meer het tevens door getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] genoemde project Rockwool, te weten een kiempluggenmachine met factuurprijs van € 140.000,=, en het ook bij getuige [voormalig financieel directeur van de groep] bekend zijn van dit project, kan, mede kijkend naar de overige projecten als in producties 6 en 8 bij de memorie van grieven genoemd niet zonder meer worden betoogd dan wel aangenomen dat de schatting van het onderhanden werk op
€ 273.000,= per 30 november 2099 onjuist was. Dat sprake was van een schatting bij gebreke aan projectadministratie bij [holding 2] was [de vennootschap 1] BV respectievelijk [holding 1] overigens (via haar bestuurder [(indirect)bestuurder van de groep] ) zonder meer bekend en wordt immers ook verwoord in de mail van de heer [administratie accountant] van 29 december 2009.
9.9.9.
Het hof heeft uiteraard kennis genomen van de verklaringen van getuigen [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] en [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] aangaande de reactie van getuige [maintenance & engineeringmanager] op de voorgehouden kosten ter zake het meerwerk, als door getuige [maintenance & engineeringmanager] bevestigd, maar daarmee staat niet vast dat inderdaad niets voor meerwerk hoefde te worden betaald. Verschuldigdheid van meerwerk is immers – naar de ervaring leert – niet uitsluitend afhankelijk van de welwillendheid van de opdrachtgever respectievelijk diens projectmanager (zie ook de verklaring van [administratie accountant] op dit punt). In de offerte van 7 september 2009 van [de vennootschap 1] , productie 29 van de zijde van [holding 1] wordt immers wel degelijk gerept van “
levering is excl. (….) alle in deze offerte niet omschreven werkzaamheden en diensten”. Dat uiteindelijk door Friesland Campina niet de volledige aanneemsom noch – klaarblijkelijk – enig meerwerk is voldaan nadat het faillissement is uitgesproken kan, mede vanwege perikelen met de doorstarter en in het kader van met de curator gemaakte afspraken waarover getuige [maintenance & engineeringmanager] heeft verklaard, in dit verband geen althans onvoldoende betekenis worden toegekend. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de opstelling van de overnamebalans al met een faillissement rekening diende te worden gehouden.
Voorts is niet komen vast te staan wanneer precies het betreffende gesprek over meerwerk heeft plaatsgevonden - [beheer] stelt eerst in december 2009- , zodat evenmin is komen vast te staan dat dit vóór 30 november 2009 (of kort daarna) is gevoerd en dus [beheer] ook al vóór 30 november 2009 althans het moment van opstellen van de overnamebalans per die datum met de visie van de heer [maintenance & engineeringmanager] bekend was. Evenmin is bekend of inderdaad zonder faillissement geen meerwerk zou zijn vergoed.
levering is excl. (….) alle in deze offerte niet omschreven werkzaamheden en diensten”. Dat uiteindelijk door Friesland Campina niet de volledige aanneemsom noch – klaarblijkelijk – enig meerwerk is voldaan nadat het faillissement is uitgesproken kan, mede vanwege perikelen met de doorstarter en in het kader van met de curator gemaakte afspraken waarover getuige [maintenance & engineeringmanager] heeft verklaard, in dit verband geen althans onvoldoende betekenis worden toegekend. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de opstelling van de overnamebalans al met een faillissement rekening diende te worden gehouden.
Voorts is niet komen vast te staan wanneer precies het betreffende gesprek over meerwerk heeft plaatsgevonden - [beheer] stelt eerst in december 2009- , zodat evenmin is komen vast te staan dat dit vóór 30 november 2009 (of kort daarna) is gevoerd en dus [beheer] ook al vóór 30 november 2009 althans het moment van opstellen van de overnamebalans per die datum met de visie van de heer [maintenance & engineeringmanager] bekend was. Evenmin is bekend of inderdaad zonder faillissement geen meerwerk zou zijn vergoed.
9.9.10.
Dat het project uiteindelijk onder kostprijs zou zijn geoffreerd is, mede gegeven de door [beheer] overgelegde offerte van [firma] als productie 13 bij antwoordmemorie na enquête aan de zijde van [beheer] , evenmin komen vast te staan. In dit verband wijst het hof nog op de verklaring van getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] die rept van een “
marge voor onvoorziene dingen” en getuige [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] , die ten aanzien van de vraag of het project uiteindelijk conform de voorcalculatie is uitgevoerd “
het antwoord schuldig (moet) blijven. Bij dit soort projecten zijn er altijd plussen en minnen en ik ben niet bij de laatste besprekingen geweest”.
marge voor onvoorziene dingen” en getuige [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] , die ten aanzien van de vraag of het project uiteindelijk conform de voorcalculatie is uitgevoerd “
het antwoord schuldig (moet) blijven. Bij dit soort projecten zijn er altijd plussen en minnen en ik ben niet bij de laatste besprekingen geweest”.
In dat perspectief bezien is het rekenkundig overzicht van getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] die als productie 42 (zonder aantekeningen) en 40 (bijlage 4, met handgeschreven aantekeningen) is overgelegd onvolledig, nu onverkort wordt uitgegaan van een zelfde uitvoering als bij voorcalculatie gehanteerd en niet – zoals [beheer] heeft gesteld- een eenvoudiger uitvoering zonder bepaalde opties. In ieder geval valt de stellingname ”onder kostprijs” evenmin te rijmen met de in de notitie van [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] en [naam 2] van 15 september 2009 (productie 44 aan de zijde van [beheer] , tevens productie 9 bij memorie van grieven) gebudgetteerde rendementen op beide projecten, in totaal € 33.200,=. Op zich is de kanttekening van [holding 1] dat ‘
rendement bovendien afhankelijk (is) van kosten” juist, maar naar het oordeel van het hof duidt het door [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] veronderstelde rendement er naar zijn aard niet op dat reeds vanaf het begin, dus in september 2009, vaststond dat onder kostprijs/interne kosten e.d. zou worden gewerkt.
rendement bovendien afhankelijk (is) van kosten” juist, maar naar het oordeel van het hof duidt het door [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] veronderstelde rendement er naar zijn aard niet op dat reeds vanaf het begin, dus in september 2009, vaststond dat onder kostprijs/interne kosten e.d. zou worden gewerkt.
9.9.11.
Ook indien zou moeten worden uitgegaan van extra kosten/uren in de aanvangsfase - waar getuige [maintenance & engineeringmanager] over heeft verklaard - op de beide projecten die niet gedeclareerd zouden kunnen worden – en die overigens evenmin reeds onder de tot 30 november 2009 gemaakte personeelskosten vielen, als ook in de overnamebalans betrokken bij het uiteindelijk weergegeven resultaat – bieden de specifiek aan de beide projecten toe te rekenen per 30 november 2009 verwachte opbrengsten alsook de andere door [beheer] aangevoerde projecten en hun respectieve opbrengsten voldoende rekenkundige marge om
€ 273.000,= een adequate schatting te laten zijn.
€ 273.000,= een adequate schatting te laten zijn.
9.9.12.
Of dit ook geldt voor de later mogelijk ontstane extra kosten is niet duidelijk geworden, mede omdat de daarmee gemoeide bedragen niet concreet door [holding 1] zijn aangevoerd. Evenmin is aangevoerd dan wel gebleken dat ten tijde van het opstellen van de overnamebalans al met dergelijke posten – anders dan op een gebruikelijk niveau - rekening diende te worden gehouden.
9.9.13.
Uit de door [holding 1] betrokken stellingen en de verklaring van [voormalig financieel directeur van de groep] blijkt dat [de vennootschap 1] grote waarde heeft gehecht aan het oordeel van accountant [administratie accountant] en diens voorgestelde correctie ten aanzien van het onderhanden werk. [administratie accountant] heeft echter verklaard dat voor een adequate beoordeling van de waardering van het onderhanden werk nadere informatie door de directeur, in dit geval [bestuurder van appellante] , absoluut noodzakelijk was. [administratie accountant] heeft onder meer verklaard: “
De directeur van een bedrijf is voor ons een heel belangrijke bron om informatie te verstrekken, vooral die informatie die niet uit de administratie blijkt” en “
Verder hadden wij vragen over het onderhanden werk. Zo was bij het project Friesland Campina geen duidelijkheid over de vraag of alle kosten al waren gemaakt, of er meerwerk nog in rekening kon worden gebracht en dergelijke. De belangrijkste inschatting bij een bedrijf als [de vennootschap 1] betreft het onderhanden werk. Daar staat of valt een jaarrekening mee. De post onderhanden werk is het moeilijkst in te schatten voor een accountant. Daarbij moeten we varen op de informatie van de directie, want we kunnen niet de klanten gaan bellen met de vraag of ze bijvoorbeeld instemmen met een nadere factuur meerwerk”. [de vennootschap 1] heeft de informatieverschaffing echter niet afgewacht, zoals door [beheer] meermalen is aangevoerd.
De directeur van een bedrijf is voor ons een heel belangrijke bron om informatie te verstrekken, vooral die informatie die niet uit de administratie blijkt” en “
Verder hadden wij vragen over het onderhanden werk. Zo was bij het project Friesland Campina geen duidelijkheid over de vraag of alle kosten al waren gemaakt, of er meerwerk nog in rekening kon worden gebracht en dergelijke. De belangrijkste inschatting bij een bedrijf als [de vennootschap 1] betreft het onderhanden werk. Daar staat of valt een jaarrekening mee. De post onderhanden werk is het moeilijkst in te schatten voor een accountant. Daarbij moeten we varen op de informatie van de directie, want we kunnen niet de klanten gaan bellen met de vraag of ze bijvoorbeeld instemmen met een nadere factuur meerwerk”. [de vennootschap 1] heeft de informatieverschaffing echter niet afgewacht, zoals door [beheer] meermalen is aangevoerd.
9.9.14.
Het hof stelt vast dat de door [holding 1] gestelde noodzakelijke correctie ten aanzien van de post onderhanden werk bij [holding 2] als opgenomen in de overnamebalans niet is komen vast te staan.
Correctie wegens deeltijd WW en vakantiegeld
9.10.1.
Door [holding 1] is in eerste aanleg eerst bij conclusie van dupliek in conventie onder verwijzing naar productie 26 (en wel de bijlagen 5 en 6) aan de zijde van [holding 1] , zijnde een door de heer [voormalig financieel directeur van de groep] opgesteld intern stuk ten behoeve van [de vennootschap 1] /de groep waartoe [holding 1] behoort, aangevoerd dat een correctie in de overnamebalans nodig is ter zake ten onrechte ontvangen deeltijd WW en een onjuiste, namelijk te lage reservering vakantiegeld ad in totaal € 46.607,= (m.b.t. [de vennootschap 3] B.V.). Door [beheer] is in onderdeel 7.37 van de memorie van grieven daarentegen betoogd dat het hier slechts om een intern nog te voltooien boeking gaat waarbij het bedrag ad € 35.815,= ,dat op grootboekkaart [code 4] wordt opgevoerd, vervolgens op grootboekkaart 4000 alsnog in mindering kan worden gebracht, derhalve kan worden gecorrigeerd via de grootboekkaarten zonder (per saldo) effect op het resultaat.
[holding 1] heeft daarop aangegeven dat dit punt door [beheer] niet is bewezen terwijl [administratie accountant] wel de aanpassing voorstond - zoals hij als getuige ook heeft verklaard - en van oordeel was dat een deel van de deeltijd WW moest worden terugbetaald. Maar het is [holding 1] die de juistheid van de door haar aangevoerde correctie post moet bewijzen en niet [beheer] die de juistheid van haar reactie moet bewijzen. De enkele verklaring van getuige [administratie accountant] dat correctie zijns inziens nodig was, zonder dat concreet is gereageerd respectievelijk ingegaan op het interne boekingsbetoog van [beheer] , maakt niet dat het bewijs geleverd is. Uit de verklaring van [administratie accountant] blijkt nu juist dat hij over de door hem voorlopig voorgestane correcties wilde overleggen met de heer [bestuurder van appellante] , maar dat overleg heeft nimmer plaatsgevonden vanwege de door [de vennootschap 1] / [holding 1] gemaakte keuze surseance aan te vragen. Getuige [administratie accountant] heeft letterlijk verklaard “
De antwoorden op de door ons aan de orde gestelde kwesties hebben wij nooit ontvangen. (…)Ik beschikte tijdens de bespreking over een consolidatiestaat voor 2009. Dit is een halffabricaat dat wordt gebruikt om tot een uiteindelijke jaarrekening te komen, waarbij ook de antwoorden op de vragen die wij hadden, werden meegenomen. Dat is ook de reden dat ik de consolidatiestaat mee terug heb genomen en niet heb afgegeven aan een van partijen.”. Derhalve acht het hof de waarde die [holding 1] heeft toegekend en toekent aan de waarnemingen van getuige [administratie accountant] te absoluut en kan daarmee in de gegeven omstandigheden niet worden volstaan.
[holding 1] heeft daarop aangegeven dat dit punt door [beheer] niet is bewezen terwijl [administratie accountant] wel de aanpassing voorstond - zoals hij als getuige ook heeft verklaard - en van oordeel was dat een deel van de deeltijd WW moest worden terugbetaald. Maar het is [holding 1] die de juistheid van de door haar aangevoerde correctie post moet bewijzen en niet [beheer] die de juistheid van haar reactie moet bewijzen. De enkele verklaring van getuige [administratie accountant] dat correctie zijns inziens nodig was, zonder dat concreet is gereageerd respectievelijk ingegaan op het interne boekingsbetoog van [beheer] , maakt niet dat het bewijs geleverd is. Uit de verklaring van [administratie accountant] blijkt nu juist dat hij over de door hem voorlopig voorgestane correcties wilde overleggen met de heer [bestuurder van appellante] , maar dat overleg heeft nimmer plaatsgevonden vanwege de door [de vennootschap 1] / [holding 1] gemaakte keuze surseance aan te vragen. Getuige [administratie accountant] heeft letterlijk verklaard “
De antwoorden op de door ons aan de orde gestelde kwesties hebben wij nooit ontvangen. (…)Ik beschikte tijdens de bespreking over een consolidatiestaat voor 2009. Dit is een halffabricaat dat wordt gebruikt om tot een uiteindelijke jaarrekening te komen, waarbij ook de antwoorden op de vragen die wij hadden, werden meegenomen. Dat is ook de reden dat ik de consolidatiestaat mee terug heb genomen en niet heb afgegeven aan een van partijen.”. Derhalve acht het hof de waarde die [holding 1] heeft toegekend en toekent aan de waarnemingen van getuige [administratie accountant] te absoluut en kan daarmee in de gegeven omstandigheden niet worden volstaan.
9.10.2
Voorts voert [holding 1] aan dat sprake is geweest van een onjuiste reservering vakantiegeld, zodat € 4.794,40 moet worden gecorrigeerd. Door [beheer] is in onderdeel 7.38 van de memorie van grieven betoogd dat de correctie in de grootboekkaart 4010 (bijlage 6 bij productie 26 aan de zijde van [holding 1] ) in december 2009 voor € 2.750,= ziet op normale vakantieverplichtingen voor die maand (zoals voor de maanden september tot en met november 2009 gebruikelijk) zodat slechts voor een bedrag van ongeveer € 2.000,= sprake is van correcties op voorgaande perioden. Volgens [beheer] is het resultaat van [de vennootschap 3] B.V. derhalve slechts met € 2.000,= beïnvloed. [holding 1] heeft vastgesteld dat [beheer] een onjuistheid erkent van € 2.000,= , zodat de garanties zijn geschonden en [holding 1] is misleid. Uit het feit dat [administratie accountant] € 4.794,40 ten laste van het resultaat heeft gebracht blijkt de betrouwbaarheid en juistheid van deze mutatie. Door [beheer] wordt, aldus [holding 1] , de stelling aangaande deeltijd WW c.a. niet onderbouwd, hetgeen argwaan wekt. Bij memorie na tussenarrest aan de zijde van [holding 1] heeft [holding 1] voorts nog verwezen naar de verklaring van getuige [administratie accountant] op dit punt.
9.10.3.
Het hof oordeelt als volgt. Met [holding 1] stelt het hof vast dat [beheer] erkent dat in ieder geval een correctie van € 2.000,= gerechtvaardigd is. Voor het overige is door [holding 1] niet inhoudelijk gereageerd op de stellingname van [beheer] dat een deel van de voorgestane correctie reguliere kosten zou betreffen van de maand december 2009, en verwezen naar hetgeen [administratie accountant] zou hebben aangegeven als noodzakelijke aanpassing. In dit geval echter kan het hof aan de hand van bijlage 6 bij productie 26 waar [holding 1] zich op heeft beroepen zelf vaststellen dat het resterende deel van de voorgestane correctie – anders dan [beheer] betoogt – niet bestaat uit een reguliere reservering voor december 2009, nu daarvoor reeds op 14 december 2009 een reservering is gepleegd van – inderdaad – € 2.737,43. De voorgestane correctie ad € 4.794,40 is derhalve in totaliteit terecht.
Extra loonkosten en correcties Detachering.
9.11.1
Door [holding 1] is in eerste aanleg eerst bij conclusie van dupliek in conventie onder verwijzing naar productie 26 (en wel de bijlagen 7 tot en met 10) aan de zijde van [holding 1] aangevoerd dat een correctie in de overnamebalans nodig is ter zake een bedrag van
€ 36.915,= , bestaande uit afrekening pensioenpremies over 2008 ad € 8.393,= (hierna pensioenpremies), correctie teveel geboekte vergoeding voor deeltijd WW ad € 16.702,55, het afboeken van een waarborgsom ad € 4.670,75 (hierna de waarborgsom) en de kosten van een bedrijfsverzekering ad € 5.491,17 (hierna de bedrijfsverzekering).
€ 36.915,= , bestaande uit afrekening pensioenpremies over 2008 ad € 8.393,= (hierna pensioenpremies), correctie teveel geboekte vergoeding voor deeltijd WW ad € 16.702,55, het afboeken van een waarborgsom ad € 4.670,75 (hierna de waarborgsom) en de kosten van een bedrijfsverzekering ad € 5.491,17 (hierna de bedrijfsverzekering).
9.11.2.
Door [beheer] is in onderdeel 7.38 van de memorie van grieven daartegen betoogd dat met betrekking tot de gestelde correctie deeltijd WW geldt hetgeen hiervoor is opgemerkt bij [de vennootschap 3] B.V..
Voorts voert [beheer] aan dat de pensioenpremies al verwerkt waren in de correcties die [administratie accountant] in zijn memo van 29 december 2009 heeft gemeld (tot een totaalbedrag van € 40.000,=).
Met betrekking tot de waarborgsom stelt [beheer] dat deze als oninbaar is afgeboekt zonder specificatie van het betreffende pand noch enige onderbouwing voor de afboeking, zodat [beheer] betwist dat sprake is van een oninbaar bedrag.
De bedrijfsverzekering tenslotte ziet op 2010, moest bij vooruitbetaling worden voldaan, is geen nagekomen post over 2009 en beïnvloedt dus niet het resultaat over 2009.
Voorts voert [beheer] aan dat de pensioenpremies al verwerkt waren in de correcties die [administratie accountant] in zijn memo van 29 december 2009 heeft gemeld (tot een totaalbedrag van € 40.000,=).
Met betrekking tot de waarborgsom stelt [beheer] dat deze als oninbaar is afgeboekt zonder specificatie van het betreffende pand noch enige onderbouwing voor de afboeking, zodat [beheer] betwist dat sprake is van een oninbaar bedrag.
De bedrijfsverzekering tenslotte ziet op 2010, moest bij vooruitbetaling worden voldaan, is geen nagekomen post over 2009 en beïnvloedt dus niet het resultaat over 2009.
9.11.3.
[holding 1] heeft op deze reactie gereageerd door te wijzen op het ontbreken van een nadere onderbouwing (zie ook onderdeel 9.10.2), gesteld dat de pensioenpremies niet in de correcties opgenomen zaten die door [administratie accountant] in december 2009 zijn voorgesteld en dat zulks ook nergens uit blijkt, dat de afboeking waarborgsom door [administratie accountant] is beoordeeld en dat bij de bedrijfsverzekering door [beheer] niet is onderbouwd dat het een vooruitbetaling betrof. Uitsluitend aan de hand van de nota zou kunnen worden vastgesteld op welke periode het geboekte bedrag ziet, en uit het feit dat deze post is opgenomen in de grootboekrekening 2009 kan niet anders dan worden afgeleid dat het hier een op dat jaar ziende last betreft, aldus [holding 1] .
9.11.4.
Het hof oordeelt als volgt. Met betrekking tot de correctie deeltijd WW geldt hetgeen is overwogen in onderdeel 9.10.1, zodat deze correctie evenmin is komen vast te staan.
Aangaande de correctie waarborgsom en bedrijfsverzekering kan [holding 1] niet volstaan met te verwijzen naar hetgeen [administratie accountant] voorstond en vervolgens door [auteur van de notitie] is uitgevoerd. Waarom de (welke?) waarborgsom als oninbaar is aangemerkt is niet gebleken. Dat de bedrijfsverzekering ten laste van het boekjaar 2009 diende te komen is evenmin gebleken: anders dan [holding 1] klaarblijkelijk van mening is diende zij deze post nader te bewijzen en dus de betreffende nota te overleggen, hetgeen niet is geschied. Beide correctieposten zijn niet bewezen.
Het standpunt van [beheer] ter zake de pensioenpremies blijkt niet uit de mail van [administratie accountant] van 29 december 2009 (productie 14 aan de zijde van [holding 1] ). Daarin is wel sprake van “
correcties op overlopende posten (vooruitbetaalde verzekeringen die niet aflopen, nog te ontvangen ziektekosten etc.)”, maar pensioenpremies worden niet genoemd. Evenmin is door [beheer] nader toegelicht waarom pensioenpremies 2008 in 2009 overlopende posten zouden zijn.
Aangaande de correctie waarborgsom en bedrijfsverzekering kan [holding 1] niet volstaan met te verwijzen naar hetgeen [administratie accountant] voorstond en vervolgens door [auteur van de notitie] is uitgevoerd. Waarom de (welke?) waarborgsom als oninbaar is aangemerkt is niet gebleken. Dat de bedrijfsverzekering ten laste van het boekjaar 2009 diende te komen is evenmin gebleken: anders dan [holding 1] klaarblijkelijk van mening is diende zij deze post nader te bewijzen en dus de betreffende nota te overleggen, hetgeen niet is geschied. Beide correctieposten zijn niet bewezen.
Het standpunt van [beheer] ter zake de pensioenpremies blijkt niet uit de mail van [administratie accountant] van 29 december 2009 (productie 14 aan de zijde van [holding 1] ). Daarin is wel sprake van “
correcties op overlopende posten (vooruitbetaalde verzekeringen die niet aflopen, nog te ontvangen ziektekosten etc.)”, maar pensioenpremies worden niet genoemd. Evenmin is door [beheer] nader toegelicht waarom pensioenpremies 2008 in 2009 overlopende posten zouden zijn.
De op dit punt door [holding 1] voorgestane correctie van € 8.393,= acht het hof dan ook bewezen en terecht.
Gereedschappen en kosten accountant.
9.12.
[holding 1] heeft bij haar memorie na enquête nog gewezen op de – naar het hof begrijpt – mogelijke correctieposten “gereedschapskosten” (€ 50.000,=) en “rekening oude accountant” (€ 100.000,=), waarover getuige [voormalig financieel directeur van de groep] heeft verklaard.
9.12.1.
Voor de post “kosten oude accountant” geldt dat deze post evenwel niet eerder in de procedure door [holding 1] is aangevoerd, en er heeft geen debat over plaatsgevonden. Vanwege de twee-conclusieregel zal het hof dit nieuw aangevoerde feit negeren. Het bestaan van uitzonderingen op deze regel in de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken.
9.12.2.
Ten aanzien van de gereedschapskisten heeft [beheer] bij antwoordmemorie na enquête betoogd dat in de overnamebalans al een correctie ter zake zou zijn doorgevoerd, waarbij [beheer] heeft verwezen naar de mail van [administratie accountant] van 29 december 2009. [holding 1] heeft hier vervolgens niet op gereageerd. Het hof oordeelt als volgt. Naast de werking van de tweeconclusieregel geldt dat, voor zover [beheer] al geacht moet worden met haar korte reactie het debat te hebben aanvaard, [holding 1] in haar latere processtukken het standpunt van [beheer] niet heeft weersproken zodat dit niet kan leiden tot een correctiepost.
Dubbelboeking ter zake winstneming bij [de vennootschap 3]
9.13.1.
[holding 1] heeft nog bij memorie na tussenarrest voor het eerst aangevoerd dat uit de mail van [administratie accountant] van 29 december 2009 blijkt dat er sprake is van een extra onjuiste weergave van het onderhandenwerk, namelijk een correctie van € 42.772,= wegens dubbele winstbeneming.
[beheer] heeft hierop niet meer gereageerd.
[beheer] heeft hierop niet meer gereageerd.
9.13.2
Ook hier staat de twee-conclusieregel in de weg aan het na tweede tussenarrest nog opvoeren van deze extra correctiepost. Het bestaan van uitzonderingen op deze regel in de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken. Ten overvloede merkt het hof verder op dat betreffende correctie blijkens de mail van [administratie accountant] van 29 december 2009 overigens al is verwerkt in de overnamebalans.
9.14.
Als voorlopige tussenconclusie heeft te gelden dat het resultaat als vermeld in de overnamebalans gecorrigeerd dient te worden met
€ 13.187,40(€ 4.794,40 plus € 8.393,=).
€ 13.187,40(€ 4.794,40 plus € 8.393,=).
9.15.1.
Voor zover [beheer] (zie onderdeel 3 van de antwoordmemorie na enquête) zich in relatie tot [holding 1] met betrekking tot bovengenoemd verschil wenst te beroepen op door [beheer] gestelde fouten van [accountantskantoor] , waartegen [holding 1] zich heeft verzet, heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat [accountantskantoor] in opdracht van [beheer] werkzaamheden heeft verricht zodat eventuele fouten in dat verband in de relatie [beheer] - [holding 1] voor risico van [beheer] dienen te blijven.
9.15.2.
Op basis van de beoordeling door het hof van de door [holding 1] aangevoerde specifieke bezwaren respectievelijk gestelde correctieposten als hiervoor weergegeven, en gezien de uiteindelijk juist geachte correcties, moet worden vastgesteld dat in algemene zin niet is komen vast te staan dat [beheer] de ondernemingen van de [groep] groep vanaf 1 januari 2009 niet op de gebruikelijke wijze heeft gedreven (zie artikel 4.1 GOVK).
9.16.
Gezien de in onderdeel 9.14. vastgestelde correctie moet worden vastgesteld dat een – zij het qua omvang beperkte - schending van de contractclausules 3.2. en 4.2. aan de orde is, de overnamebalans op de vastgestelde punten niet klopt en het hier gaat om ‘materiele negatieve wijzigingen”.
Derhalve moet vervolgens worden vastgesteld wat de hierdoor ontstane schade voor [de vennootschap 1] is als bedoeld in artikel 8.1 KOVK, waar [holding 1] zich als borg ook op kan beroepen (zie onderdeel 4.8.1 van het tussenarrest van 24 juni 2014). De tussen partijen op dit punt gemaakte afspraken duiden - anders dan door is [beheer] betoogd – er niet op dat [de vennootschap 1] / [holding 1] bepaalde fouten of correcties op de koop toe hebben genomen,
Derhalve moet vervolgens worden vastgesteld wat de hierdoor ontstane schade voor [de vennootschap 1] is als bedoeld in artikel 8.1 KOVK, waar [holding 1] zich als borg ook op kan beroepen (zie onderdeel 4.8.1 van het tussenarrest van 24 juni 2014). De tussen partijen op dit punt gemaakte afspraken duiden - anders dan door is [beheer] betoogd – er niet op dat [de vennootschap 1] / [holding 1] bepaalde fouten of correcties op de koop toe hebben genomen,
9.17.
Gezien de omvang van de door [holding 1] bewezen correctieposten (zie onderdeel 9.14.) kan voorts niet worden aangenomen dat het beroep door [beheer] op de uitsluiting van dwaling (zie onderdeel 4.4.4. van het tussenarrest van 24 juni 2014) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW Pro (zie onderdeel 4.8.1 van laatstgenoemd tussenarrest). Grief I slaagt daarom als zodanig. Het gaat hier immers om correctieposten van relatief bescheiden omvang, gelet op de koopprijs voor de aandelen van € 1.400.000,=, waar juist een bijzondere contractuele voorziening – als hierna te behandelen – is getroffen.
Evenmin kan gezien de vastgestelde correctieposten - zoals [holding 1] heeft betoogd - worden aangenomen dat, mede gezien de omvang van de in de balans aan de orde zijnde bedragen en van de uiteindelijk bepaalde koopprijs, sprake is geweest van bedrog.
Evenmin kan gezien de vastgestelde correctieposten - zoals [holding 1] heeft betoogd - worden aangenomen dat, mede gezien de omvang van de in de balans aan de orde zijnde bedragen en van de uiteindelijk bepaalde koopprijs, sprake is geweest van bedrog.
9.18.
De schade aan de zijde van [holding 1] laat zich deels mede bepalen aan de hand van de door partijen verschafte informatie omtrent de effecten van de in de overnamebalans doorgevoerde correcties (zie onder meer onderdeel 18 van de conclusie van dupliek in conventie). Naar het hof voorlopig begrijpt heeft een slechter resultaat van ongeveer
€ 280.000,= dan aanvankelijk verwacht geleid tot een vermindering van de aanvankelijk besproken koopprijs met € 400.000,= en aldus geleid tot de lagere koopprijs van
€ 1.400.000,=. Deze verhouding rekenkundig beschouwend (280 = 0,7 van 400) zou een verschil van € 13.187,40 gedeeld door 0,7 leiden tot een vergoeding van afgerond € 18.840,= ten gunste van [de vennootschap 1] en in deze procedure dus [holding 1] . Dit laatste in die zin dat [holding 1] (net zoals [de vennootschap 1] zou mogen) zich op verrekening van een dergelijk bedrag – dan wel een uiteindelijk ander vast te stellen bedrag - met haar verplichtingen kan beroepen.
€ 280.000,= dan aanvankelijk verwacht geleid tot een vermindering van de aanvankelijk besproken koopprijs met € 400.000,= en aldus geleid tot de lagere koopprijs van
€ 1.400.000,=. Deze verhouding rekenkundig beschouwend (280 = 0,7 van 400) zou een verschil van € 13.187,40 gedeeld door 0,7 leiden tot een vergoeding van afgerond € 18.840,= ten gunste van [de vennootschap 1] en in deze procedure dus [holding 1] . Dit laatste in die zin dat [holding 1] (net zoals [de vennootschap 1] zou mogen) zich op verrekening van een dergelijk bedrag – dan wel een uiteindelijk ander vast te stellen bedrag - met haar verplichtingen kan beroepen.
9.19.
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich bij nadere memorie uit te laten over de schade die [de vennootschap 1] heeft geleden door de vastgestelde correctieposten van in totaal € 13.187,40 en over het voorlopig oordeel dat het hof in dit kader in 9.18 heeft gegeven. Het hof geeft partijen daarbij in overweging om, gelet op de hoogte van de vastgestelde correctieposten, deze zaak alsnog in der minne te regelen of om anderszins hun geschil te beëindigen.
9.20.
Het hof merkt reeds nu op dat, afhankelijk van de inhoud van nadere memories van partijen, het zo zou kunnen zijn dat het hof behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige die gaat beoordelen of en zo ja welke invloed de vastgestelde correcties, mede gezien hun aard en volledig geabstraheerd van het door [de vennootschap 1] zelf bewerkstelligde faillissement, zouden hebben gehad op de uiteindelijke koopprijs, althans welke schade daarmee aan [de vennootschap 1] ( [holding 1] ) is toegebracht. Het ligt evenwel in de rede aan te nemen dat de daarmee gemoeide kosten aan deskundigenonderzoek qua omvang – in ieder geval in relatie tot de aan de orde zijnde correctieposten – substantieel kunnen zijn, zodat het gewenst is partijen daar eerst over te horen. In hun nadere memories kunnen partijen zich daarom ook uitlaten over de mogelijkheid van het benoemen van een deskundige.
9.21.
Daarnaast verwacht het hof dat partijen zich tevens zullen uitlaten over een mogelijke uitkering in het kader van het faillissement van [de vennootschap 1] , als door [holding 1] in de conclusie van dupliek in conventie (onderdeel 64) in november 2011 als mogelijkheid genoemd. In latere stukken is geen van partijen daarop teruggekomen.
Overigens hoefde - anders dan [holding 1] veronderstelt – [beheer] niet te wachten op de afloop van het faillissement alvorens [holding 1] als borg aan te spreken.
Overigens hoefde - anders dan [holding 1] veronderstelt – [beheer] niet te wachten op de afloop van het faillissement alvorens [holding 1] als borg aan te spreken.
9.22.
Om praktische redenen zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor gelijktijdige memorie na derde tussenarrest, waarin [beheer] en [holding 1] ieder kunnen reageren op de in onderdeel 9.19,9.20 en 9.21 aangesneden punten. Vervolgens zullen zij ieder gelijktijdig de gelegenheid krijgen om bij antwoordmemorie op elkaars memorie te reageren.
9.23.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
10.De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag13 maart 2018 voor gelijktijdige nadere memorie na derde tussenarrest aan de zijde van zowel [beheer] als [holding 1] ;
verstaat dat vervolgens aan [beheer] en [holding 1] ieder een termijn van vier weken zal worden geboden voor gelijktijdige nadere antwoordmemorie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018.
griffier rolraadsheer