ECLI:NL:GHSHE:2018:957

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000278-16

Uitspraak : 8 maart 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 januari 2016 in de strafzaak met parketnummer 01-993245-15 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf en in de plaats daarvan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal opleggen voor de duur van 34 maanden, met aftrek van het voorarrest, met teruggave van de in beslag genomen videorecorder aan verdachte.

De verdediging heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van beide ten laste gelegde feiten, in ieder geval wat betreft het onder 1 ten laste gelegde. Subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

1.
hij in of omstreeks de periode van 22 januari 2015 tot en met 08 mei 2015 te Waalwijk en/of een of meer (andere) plaats(en) in Nederland tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, één of meer hoeveelhe(i)d(en) van (een) materia(a)l(en) bevattende MDMA, zijnde MDMA, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, en/of één of meer hoeveelhe(i)d(en) van (een) materia(a)l(en) bevattende (een) (ander(e)) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op of omstreeks 08 mei 2015 te Waalwijk tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 46.000 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (kristallen), zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.
hij in de periode van 7 mei 2015 tot en met 8 mei 2015 te Waalwijk, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft bereid een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2.
hij op 8 mei 2015 te Waalwijk, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 46.000 gram van een materiaal bevattende MDMA (kristallen), zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat hij dient te worden vrijgesproken van beide ten laste gelegde feiten. Daartoe heeft de raadsvrouwe aangevoerd dat de bevindingen van de politie vanaf 7 mei 2015 niet tot het bewijs gebezigd kunnen worden, omdat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Op 7 mei 2015 was het bevel ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, afgegeven voor de stelselmatige observatie van medeverdachte [medeverdachte 1] , verlopen terwijl er die dag toch stelselmatig is geobserveerd. Op basis van die observatie is besloten de locatie aan de [adres 2] in Waalwijk – zijnde het bedrijfspand van verdachte – op 8 mei 2015 binnen te treden. Door dit binnentreden is de verdachte in zijn belangen geschaad, nu zijn aanhouding een rechtstreeks gevolg daarvan is en daarmee een inbreuk is gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer. In de visie van verdediging is het Schutznorm-vereiste hier niet van toepassing.

Vervolgens is betoogd dat de verdachte in ieder geval dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde, omdat hij niet kan worden aangemerkt als medepleger. Hij heeft zijn bedrijfspand ter beschikking gesteld voor de vervaardiging van MDMA en af en toe ondersteunende handelingen verricht. Er is geen sprake van een bewuste en nauwe samenwerking en een gezamenlijke uitvoering met de medeverdachten. [verdachte] heeft niet een dusdanig significante bijdrage geleverd dat gesteld kan worden dat de rollen volledig inwisselbaar waren. Hij kan slechts als medeplichtige worden aangemerkt, aldus de raadsvrouwe.

Het hof overweegt als volgt.

Onherstelbaar vormverzuim

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het niet tijdig verlengen van het bevel stelselmatige observatie van medeverdachte [medeverdachte 1] een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. Evenwel blijkt uit het relaas op dossierpagina 9 van het zaaksdossier Lab Waalwijk (Onderzoek 26Kotter) dat niet alleen op grond van de observatie op 7 mei 2015, maar ook naar aanleiding van de verdenking jegens medeverdachte [medeverdachte 1] , de peilbakengegevens en de (andere) bevindingen met betrekking tot de [adres 2] te Waalwijk het vermoeden bestond dat daar synthetische drugs werden geproduceerd en is besloten het bedrijfspand van de verdachte binnen te treden. Nu de observatie van medeverdachte [medeverdachte 1] op 7 mei 2015 slechts één van de redenen was voor het binnentreden, was dat binnentreden op 8 mei 2015 reeds om die reden niet onrechtmatig. Derhalve kunnen ook de onderzoeksresultaten die verkregen zijn vanaf 7 mei 2015 worden gebezigd tot het bewijs.

Het verweer wordt verworpen.

Medeplegen (feit 1)

Op 8 mei 2015 is door de politie in het bedrijfspand van de verdachte te Waalwijk een in werking zijnd XTC laboratorium aangetroffen. Ter plaatse werden verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] aangehouden. Tijdens de doorzoeking in het bedrijfspand werd een RVS ketel in beslag genomen. Uit onderzoek door het NFI blijkt dat de vloeistof in die ketel onder meer MDMA bevat.

Verdachte heeft bij de politie omtrent het in zijn bedrijfspand aangetroffen XTC laboratorium het volgende verklaard. Op 21 april 2015 heeft medeverdachte [medeverdachte 2] alles gebracht. Daarmee bedoelt verdachte alle hardware, vriezers en dergelijke die de politie op 8 mei 2015 bij hem (het hof begrijpt: in zijn bedrijfspand) heeft aangetroffen.

[medeverdachte 2] kwam met de vrachtwagen. Op 7 mei 2015 heeft verdachte samen met medeverdachte [medeverdachte 1] kartonnen dozen en boodschappentassen met daarin jerrycans met vloeistoffen uit de auto van [medeverdachte 1] geladen. Vervolgens zijn ze samen naar het centrum van Waalwijk gereden om een thermometer te halen, hetgeen niet is gelukt. Daarna zijn ze teruggegaan naar het bedrijf van de verdachte, waar zij samen de dozen en boodschappentassen naar de bovenverdieping hebben gebracht. Vervolgens hebben verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] samen aan de hand van een papier waarop stond hoe MDMA moest worden gemaakt, de ketel gevuld met chemicaliën en het proces op gang gebracht. Toen het niet lukte, heeft medeverdachte [medeverdachte 1] via zijn telefoon om hulp gevraagd. Vervolgens verscheen medeverdachte [medeverdachte 2] , die heeft uitgelegd wat er gedaan moest worden. Daarop is alles uitgezet, zodat het kon afkoelen. De dag erna, 8 mei 2015, hebben verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] elkaar opnieuw getroffen in het bedrijfspand van de verdachte, om verder te gaan met het productieproces voor de MDMA. Ze hebben weer methanol toegevoegd. Daarna is de politie het bedrijfspand binnengetreden.

Verdachte heeft deze verklaring ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd. Uit het politieonderzoek blijkt voorts dat de politie op 7 mei 2015 om 10.24 uur vertrouwelijke communicatie opneemt in de auto van medeverdachte [medeverdachte 1] . Het gaat om een gesprek met verdachte inhoudende o.m.:

“ [medeverdachte 1] : Staat er op wat het is, wat er in zit. Iets meer dan 7. .. ja ik heb dan nog in de diepvries staan (…) Dit is Methanol (…).

[verdachte] : Deze achterste?

[medeverdachte 1] : Dat is Aceton.

[verdachte] : En één is daar zat aceton in

[medeverdachte 1] : Ja (..)

[medeverdachte 1] : 5 (fon) liter Methanol. 12 liter ja ... en 10 liter P, 6 liter van dat.”

Tevens blijkt uit het politieonderzoek dat de verdachte op 8 mei 2015 om 8.58 uur met een onder hem in beslag genomen mobiele telefoon aan medeverdachte [medeverdachte 2] een chatbericht heeft gestuurd met de tekst “pomp kapot”. Verdachte heeft daarover verklaard dat het ging over de pomp waarmee de vloeistof in de ketel werd gebracht.

Tenslotte heeft verdachte ter terechtzitting van de meervoudige kamer van de rechtbank Oost-Brabant van 12 januari 2016 nog verklaard, dat hij op de hoogte was van de praktijken die zich afspeelden in zijn bedrijfshal en zijn bedrijfspand ter beschikking heeft gesteld.

Op grond van het bovenstaande stelt het hof vast dat op 7 en 8 mei 2015 sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en anderen bij het bereiden van een materiaal bevattende MDMA. Verdachte heeft niet alleen zijn bedrijfspand ter beschikking gesteld, maar was ook nauw betrokken bij de daadwerkelijke productie. Daarmee heeft hij een materiële bijdrage van voldoende gewicht aan het onder 1 ten laste gelegde geleverd en gaat zijn betrokkenheid verder dan die van alleen een medeplichtige. Er is sprake geweest van een gezamenlijke uitvoering. Dat de rollen van de betrokken personen niet volledig inwisselbaar waren, kan daaraan niet afdoen.

Het verweer wordt verworpen.

Feit 2

Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde overweegt het hof dat uit de hierboven bedoelde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte in april 2015 samen met medeverdachte [medeverdachte 2] brokken van een materiaal bevattende MDMA heeft geproduceerd, welke brokken op 8 mei 2015 zijn aangetroffen in het bedrijfspand van verdachte te Waalwijk. Gelet daarop acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Algemene bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat aan hem een dusdanige straf zal worden opgelegd dat hij niet terug zal hoeven gaan naar de gevangenis. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte zijn leven inmiddels weer op orde heeft en dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf desastreuze gevolgen zou hebben voor zijn onderneming en zijn gezin.

De verdediging heeft het hof gevraagd om aan de verdachte voor beide feiten de maximale taakstraf op te leggen en daarnaast een forse voorwaardelijke straf met zo nodig bijzondere voorwaarden en een lange proeftijd. De verdediging heeft er voorts op gewezen dat in hoger beroep de redelijke termijn is geschonden en ook om strafvermindering gevraagd in verband met het onherstelbare vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van de bewezen verklaarde feiten heeft het hof in het bijzonder gelet op:

de omstandigheid dat het bewezen verklaarde inhoudt dat de verdachte als medepleger een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA heeft bereid en een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA voor handen heeft gehad, terwijl dergelijke harddrugs, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren;
de mate waarin feiten als het onder 1 bewezen verklaarde schadelijk zijn voor het milieu vanwege de wijze waarop chemische afvalstoffen van dergelijke productieprocessen vaak illegaal worden afgevoerd in het openbare riool, dan wel middels lozingen in openbare wateren of dumping in de openbare ruimte.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor langere duur met zich brengt. Het hof hierbij kennis genomen van de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf voor het aanwezig hebben van een hoeveelheid van meer dan 20 kilogram harddrugs een gevangenisstraf van tenminste 36 maanden en voor het bereiden van harddrugs eveneens een langdurige gevangenisstraf.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof kennis genomen van:

- de inhoud van het hem betreffende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 januari 2018, waaruit blijkt dat hij buiten de onderhavige strafzaak lange tijd niet in aanraking is gekomen met politie en justitie;

de inhoud van het verdachte betreffende reclasseringsadvies d.d. 28 oktober 2015, opgemaakt door [naam] , reclasseringswerker, die adviseert aan de verdachte een (gedeeltelijk) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen met als bijzondere voorwaarden een meldplicht bij de reclassering en een ambulante behandeling bij de forensische polikliniek Het Dok;
de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Nu de verdachte in de onderhavige strafzaak opening van zaken heeft gegeven, niet als de initiatiefnemer kan worden aangemerkt en er sprake is van bijzondere persoonlijke omstandigheden zal het hof aan hem een lagere gevangenisstraf opleggen dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Alles overziend acht het hof het passend en geboden een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 30 maanden, met aftrek van het voorarrest. Aan het onherstelbare vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering zal het hof geen rechtsgevolg verbinden, om de reden zoals hierboven reeds vermeld.

Redelijke termijn

Het hof doet niet binnen twee jaar na de datum van het instellen van het hoger beroep uitspraak, maar iets later. Evenwel, nu deze strafzaak door de rechtbank voortvarend is behandeld en de procedure in beide instanties na de datum van inverzekeringstelling op

8 mei 2015 nog geen drie jaar heeft geduurd, is het hof van oordeel dat er - gelet op de totale doorlooptijd - geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.

De voorlopige hechtenis

Het hof zal het op 26 augustus 2015 geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis opheffen.

Beslag

De hierna te noemen, onder verdachte in beslag genomen videorecorder dient te worden teruggegeven aan de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
30 (dertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een videorecorder, HIKVISION DS-7604NL.

Heft op het op 26 augustus 2015 geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. R.A.T.M. Dekkers, voorzitter,

mr. J.F. Dekking en mr. T.A. de Roos, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,

en op 8 maart 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. R.A.T.M. Dekkers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.