ECLI:NL:GHSHE:2019:1152

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.216.571/01

arrest van 26 maart 2019

in de zaak van

Stichting Vrienden van de Gaykrant in liquidatie,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als SVGK (i.l.),

advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.C. Schouten te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest in incident van 27 juni 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/300000 HAZA 15-724 gewezen vonnis van 15 februari 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het arrest van 27 juni 2017 in het incident tot voeging, waarbij het verzoek tot voeging is afgewezen;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;

- het pleidooi waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Die feiten zijn door partijen niet bestreden en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. a) Van 1980 tot 2012 was [geïntimeerde] hoofdredacteur van het door hem opgerichte tijdschrift de Gay Krant, uitgegeven door [vestigingsnaam] Publishing Group B.V. (hierna: BPG), waarvan [geïntimeerde] directeur en enig aandeelhouder was. In 1983 heeft [geïntimeerde] de Stichting Vrienden van de Gay Krant (hierna: SVGK) opgericht waarvan hij lange tijd voorzitter was.

b) In juli 2008 heeft de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de Minister) op aanvraag van [geïntimeerde] subsidie toegekend aan SVGK voor:

- een voorlichtingsboekje “Nederland kent geen homohuwelijk”, waarvan ook in het Engels, Spaans en Frans vertaalde versies zijn verschenen;

- media-ondersteuning van de “Landelijke Kom Uit de Kast-dag” op 11 oktober 2008;

- de opstart en het onderhoud van een digitale ontmoetingsplaats minderjarige homoseksuele jongeren “18min.eu” voor een looptijd tot 31 december 2011;

In 2010 heeft de Minister desgevraagd subsidie toegekend aan SVGK voor een informatieproject (digitaal magazine) voor holebi-jongeren in het voortgezet onderwijs.

c) Per 1 januari 2011 zijn mevrouw [lid van het bestuur van SGVK 1] (hierna: [lid van het bestuur van SGVK 1] ) en de heer [lid van het bestuur van SGVK 2] (hierna: [lid van het bestuur van SGVK 2] ) aangetreden als lid van het bestuur van SVGK. [geïntimeerde] was en bleef voorzitter.

d) In 2010 en 2011 heeft SVGK het “18min.eu”-project uitgebreid met drie extra onderdelen. [geïntimeerde] heeft hiervoor aanvullend subsidie aangevraagd. Bij besluit van 23 november 2011 heeft de Minister deze aanvragen gehonoreerd en het subsidieplafond voor het totale project verhoogd tot een bedrag van maximaal € 214.855,= en de looptijd ervan verlengd t/m 31 mei 2012. Voor de periode tot en met december 2014 is voor dit project een subsidie verleend van € 147.900,=.

e) Het subsidiegeld dat SVGK van het ministerie ontving heeft zij doorbetaald aan BPG, die de verschillende projectonderdelen feitelijk uitvoerde.

f) Op 19 november 2012 heeft [geïntimeerde] namens SVGK de Minister verzocht de subsidie voor het “18min.eu”-project die was toegekend over de periode 1 juli 2008 t/m 31 mei 2012 definitief vast te stellen. In een bijlage bij dit verzoek is een beschrijving gegeven van de in totaal vier uitgevoerde projectonderdelen met daarbij van elk onderdeel een financieel overzicht. Ook is bijgevoegd een goedkeurende verklaring van [accountant AA] AA van [accountants] accountants en adviseurs te [vestigingsplaats] (hierna: de accountant). In deze goedkeurende verklaring is onder meer, voor zover relevant, vermeld:

“(…) Wij zijn van mening dat de door ons verkregen controle-informatie voldoende en geschikt is als basis voor ons oordeel.

Oordeel

Naar ons oordeel geeft de financiële verantwoording de uitgaven en inkomsten van het digitale ontmoetingsplaats minderjarige homoseksuele jongeren in alle van materieel belang zijnde aspecten juist weer. Voorts zijn wij van oordeel dat de financiële verantwoording voldoet aan de eisen van financiële rechtmatigheid. Dit houdt in dat de bedragen in overeenstemming zijn met de in de relevante wet- en regelgeving opgenomen bepalingen, zoals die in de subsidiebeschikking en het controleprotocol subsidies in het kader van de (homo)emancipatie zijn vermeld. (…)

NB Er zijn geen subsidiegelden aangewend voor andere activiteiten dan voor de hierboven genoemde projecten. (…)”

In reactie op dit verzoek heeft de Minister de subsidie op 5 december 2012 vastgesteld op € 206.833,=.

g) Op 18 februari 2013 heeft [geïntimeerde] [lid van het bestuur van SGVK 1] ingelicht over financiële problemen bij BPG. Tijdens een bestuursvergadering van 25 februari 2013 hebben [lid van het bestuur van SGVK 1] en [lid van het bestuur van SGVK 2] hun ongerustheid uitgesproken over een aantal zaken die speelden binnen SVGK, waaronder financiële problemen. Daags hierna is [geïntimeerde] afgetreden als bestuurslid en daarmee als voorzitter van SVGK.

h) Op 12 maart 2013 is BPG gefailleerd.

i. i) In een brief van 22 mei 2013 heeft [lid van het bestuur van SGVK 1] namens SVGK de Minister een brief gestuurd die voor zover hier van belang het volgende inhoudt:

“Helaas is het bestuur van de Stichting Vrienden van de Gaykrant gedwongen u in kennis te stellen van een mailcorrespondentie tussen de heer [geïntimeerde] (…) en [IT-bedrijf] . In deze mail verzoekt de heer [geïntimeerde] [IT-bedrijf] alle kosten voor domeinnaambeheer op naam van de Stichting te zetten. (…)Daarnaast verzoeken wij u om de subsidie aan de SVGK definitief stop te zetten, aangezien het bestuur van de SVGK de stichting zal opheffen.Een enkel lid van het bestuur zou graag een nieuwe stichting oprichten om samen met andere bestuurders werkzaamheden t.b.v. van de site 18min en de site hehomo te kunnen voortzetten zonder enige belasting uit het verleden. (…)”

j) In augustus 2013 is mevrouw [nieuwe voorzitter van SGVK] (hierna: [nieuwe voorzitter van SGVK] ) aangetreden als nieuwe voorzitter van SVGK, waarna op 3 februari 2014 is besloten over te gaan tot liquidatie van SVGK. [lid van het bestuur van SGVK 1] , [lid van het bestuur van SGVK 2] en [nieuwe voorzitter van SGVK] treden op als vereffenaars van SVGK (i.l.).

k) In mei 2014 heeft de Auditdienst Rijk van het Ministerie van Financiën (hierna: Auditdienst) SVGK (i.l.) laten weten naar aanleiding van signalen een review te gaan uitvoeren bij de accountant van SVGK (i.l.) met betrekking tot het financieel verslag ter zake van het “18min.eu”-project als gevoegd bij het verzoek van [geïntimeerde] van 19 november 2012 (zie hiervoor onder f).

l) Naar aanleiding van deze review en na vaktechnisch overleg met zijn adviseurs heeft de accountant van SVGK (i.l.), blijkens zijn brief van 11 juli 2014, besloten de eerder afgegeven goedkeurende verklaring bij het “18min.eu”-project in te trekken en in plaats daarvan een verklaring van oordeelonthouding af te geven. De brief luidt voor zover relevant:

“(…)Onderbouwing van de oordeelonthoudingWij zijn in augustus 2012, na afloop van de periode waar de subsidie betrekking op heeft, betrokken geraakt bij de controle van de subsidievaststelling. Facturen en urenverantwoordingen die dienen ter onderbouwing van de subsidievaststelling zijn in de administratie opgenomen. Wij kunnen echter voor een significant deel van de facturen en de verantwoorde uren niet vaststellen dat deze ook daadwerkelijk betrekking hebben op de projecten die onderdeel zijn van de subsidievaststelling.Oordeelonthouding

Vanwege het belang van de in de paragraaf onderbouwing van de oordeelonthouding beschreven aangelegenheid zijn wij niet in staat geweest om voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen om daarop ons controle-oordeel te baseren. Derhalve kunnen wij geen oordeel geven omtrent de financiële rechtmatigheid van de subsidievaststelling. (…)”

m) De Minister heeft vervolgens bij brief van 18 juni 2014 aan SVGK (i.l.) meegedeeld het voornemen te hebben de beschikking van 5 december 2012 te herzien, de subsidie op nihil vast te stellen en de subsidie terug te vorderen. Als reden wordt in die brief gegeven dat de verantwoording van de subsidie - als gevolg van de intrekking van de controleverklaring door de accountant - niet meer voldoet aan de eisen van de subsidiebeschikking. SVGK (i.l.) is verzocht uiterlijk 9 juli 2014 haar zienswijze op dit voornemen kenbaar te maken.

n) Bij brief van 18 juli 2014 heeft de Minister geconcludeerd dat SVGK (i.l.) in haar zienswijze en aanvullingen daarop niet inhoudelijk is ingegaan op het (voornemen tot) het vaststellen op nihil van de aan SVGK (i.l.) verstrekte projectsubsidie 2008-2012. SVGK (i.l.) is verzocht het reeds betaalde subsidiebedrag van in totaal € 206.833,= aan het ministerie van OCW terug te storten.

o) In een brief van 22 juli 2014 heeft het bestuur van SVGK (i.l.) [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld en genoemd bedrag van [geïntimeerde] gevorderd. In verband hiermee is op 16 oktober 2014 conservatoir beslag gelegd op de woning van [geïntimeerde] in [plaats 1] en zijn appartementsrecht in [plaats 2] .

p) Tot werkelijke terugvordering van de subsidie is de Minister (nog) niet overgegaan.

6.2.

SVGK (i.l.) heeft in eerste aanleg gevorderd - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair: [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 265.000,=, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, of

subsidiair: voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens SVGK (i.l.) heeft gehandeld en/of voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] gehouden is de schade te vergoeden die SVGK (i.l.) lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van voorzitter van SVGK, op te maken bij staat,

primair en subsidiair: met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.

SVGK (i.l.) heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van SVGK niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van BPG niet behoorlijk heeft vervuld, dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens SVGK (artikel 6:162 BW) en dat SVGK (i.l.) hierdoor een schade lijdt van € 265.000,=.

Het door SVGK (i.l.) gevorderde bedrag van € 265.000,= wordt gevormd door: (i) het subsidiebedrag vermeerderd met rente en kosten (door SVGK (i.l.) begroot op in totaal € 230.000,=) en (ii) een bedrag van € 35.000,= aan kosten die SVGK (i.l.) heeft moeten maken om alsnog een deugdelijke administratie op te laten stellen, buitengerechtelijke kosten, juridische bijstand en de onkosten die de vereffenaars moeten maken door toedoen van [geïntimeerde] .

6.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring althans afwijzing van de vorderingen van SVGK (i.l.) met veroordeling van SVGK (i.l.) in de proceskosten.

6.4.

[geïntimeerde] heeft een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van de Minister en het Ministerie ingediend. Bij vonnis in het incident van 15 juni 2016 heeft de rechtbank die vordering afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het betoog van [geïntimeerde] in het verzoek (inhoudend dat in samenspraak met en met toestemming van de Minister en zijn ambtenaren is gekozen voor de constructie waarbij de subsidiegelden werden verstrekt aan SVGK, terwijl de feitelijke werkzaamheden werden uitgevoerd door BPG) een verweer is dat in de hoofdzaak dient te worden beoordeeld. Het verzoek tot vrijwaring is afgewezen.

6.5.

Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] een incident ex art. 843 Rv opgeworpen tot afgifte van:

- afschrift van de administratie van de SVGK sinds 2008, inclusief de documenten die betrekking hadden op de subsidieaanvragen, zoals door een medewerkster van BPG op 12 maart 2013 aan [lid van het bestuur van SGVK 2] overhandigd;

- afschrift van de bankrekeningafschriften van de girorekening van SVGK over de periode 2004 tot en met 2014;

- afschrift van de financiële jaarverslagen van SVGK over de jaren 2008 tot en met 2012.

Hoewel die vordering door SVGK (i.l.) niet is betwist, heeft de rechtbank die afgewezen, kort gezegd wegens gebrek aan belang nu [geïntimeerde] met zijn verzoek vooruitliep op een door de rechtbank nog te nemen beslissing over de vraag of bewijslevering aan de orde zal zijn en zo ja, wie dan de bewijslast draagt.

6.6.

In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van SVGK (i.l.) afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Hiertoe heeft de rechtbank, zeer kort weergegeven, het volgende overwogen. Het verwijt dat [geïntimeerde] de statuten zou hebben geschonden kan geen grond bieden voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de gevorderde schade omdat gesteld noch gebleken is van causaal verband tussen de beweerde schending en de schade. Op basis van wat aan de rechtbank is voorgelegd kan de verweten subsidiefraude niet worden vastgesteld. Het verwijt dat bij het voeren van de administratie sprake is geweest van een handelwijze waarvan [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt te maken is en dat de intrekking van de subsidie ook als een gevolg van deze handelwijze aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, is door SVGK (i.l.) onvoldoende onderbouwd. De stelling dat BPG jegens SVGK (i.l.) een terugbetalingsverplichting is aangegaan, is door SVGK (i.l.) niet althans evenmin voldoende onderbouwd.

6.7.

SVGK (i.l.) heeft in hoger beroep 5 grieven aangevoerd (genummerd I, II, III, V en VI). Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot, kort gezegd, het alsnog toewijzen van haar vorderingen en terugbetaling van wat zij heeft betaald op grond van het bestreden vonnis.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

6.8.

Het hof constateert dat geen grieven zijn gericht tegen de in eerste aanleg gewezen tussenvonnissen, zodat die geen deel uitmaken van dit hoger beroep. Ook zijn geen, althans geen kenbare, grieven geformuleerd tegen de rechtsoverwegingen 4.43 tot en met 4.46 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de vorderingen van SVGK (i.l.) op de grondslag bestuurdersaansprakelijkheid extern ( [geïntimeerde] als voormalig bestuurder van BPG) heeft afgewezen. Dit hoger beroep betreft derhalve alleen de verwijten die SVGK (i.l.) [geïntimeerde] als voormalig bestuurder van SVGK maakt.

6.9.

Met grief I klaagt SVGK (i.l.) dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de stellingen van [geïntimeerde] in zijn incidentele conclusie tot vrijwaring in eerste aanleg. SVGK (i.l.) voert aan dat [geïntimeerde] in die conclusie zou hebben erkend dat hij de door SVGK ontvangen subsidiegelden zonder recht of titel heeft doorbetaald aan BPG en daarmee de door SVGK (i.l.) aan haar vordering in de hoofdzaak ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden heeft erkend. Door zijn aansprakelijkheid door te willen leggen naar het Ministerie, zou [geïntimeerde] een bevrijdend verweer hebben gevoerd, aldus SVGK (i.l.).

6.10.

De grief faalt. Daargelaten het feit dat de rechtbank niet voorbij is gegaan aan de stellingen van [geïntimeerde] in zijn incidentele conclusie tot vrijwaring, maar daarop bij (het niet bestreden) tussenvonnis heeft beslist, is een vordering in vrijwaring naar zijn aard een voorwaardelijke en zo heeft [geïntimeerde] die ook ingestoken. In zijn incidentele conclusie tot vrijwaring heeft [geïntimeerde] aangevoerd recht en belang te hebben bij een oproep in vrijwaring voor het geval de vordering van SVGK (i.l.) tegen hem in de hoofdzaak wordt toegewezen. Daarbij heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat in nauwe samenspraak met de Minister en zijn ambtenaren is gekozen voor de constructie waarbij de subsidiegelden werden verstrekt aan SVGK, terwijl de feitelijke werkzaamheden werden uitgevoerd door BPG. Een erkenning dat [geïntimeerde] ontvangen subsidiegelden “zonder recht of titel” aan BPG heeft doorbetaald is in de stellingen van [geïntimeerde] in de incidentele conclusie niet te lezen, laat staan een erkenning van de juistheid van hetgeen [geïntimeerde] in de hoofdzaak wordt verweten.

6.11.

Met haar overige 4 grieven klaagt SVGK (i.l.) in algemene zin dat haar vorderingen (gebaseerd op de verweten interne bestuurdersaansprakelijkheid) in r.o. 4.40 en 4.41 van het bestreden vonnis als onvoldoende onderbouwd zijn afgewezen. Uit de toelichting op de grieven, waarin SVGK (i.l.) voornamelijk haar stellingen uit de eerste aanleg herhaalt, begrijpt het hof dat SVGK (i.l.) op dit punt in feite vraagt om een second opinion. Uit het door [geïntimeerde] gevoerde verweer maakt het hof op dat [geïntimeerde] deze grieven ook zo begrepen heeft.

6.12.

Niet bestreden heeft SVGK (i.l.) rechtsoverweging 3.2.1. waarin de rechtbank de verwijten die SVGK (i.l.) ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen kort heeft samengevat als volgt:

“3.2.1. [geïntimeerde] kan als (voormalig) bestuurder van SVGK een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt omdat hij heeft gehandeld in strijd met de statuten van SVGK, omdat hij subsidiegeld dat aan SVGK werd toegekend heeft aangewend voor privédoeleinden en voor andere rechtspersonen waarin hij belangen had (BPG en 50PLUS), en omdat hij geen deugdelijke administratie voor SVGK heeft gevoerd waaruit kan blijken dat de subsidiegelden juist zijn besteed.”

Nu SVGK (i.l.) in dit hoger beroep geen andere verwijten aan het adres van [geïntimeerde] heeft geformuleerd, neemt het hof de geciteerde samenvatting over en zal ook het hof de vorderingen van SVGK (i.l.) beoordelen aan de hand van deze verwijten.

Het hof zal daarbij tevens de door de rechtbank gehanteerde en door SVGK (i.l.) niet bestreden onderverdeling van het verweten handelen hanteren.
Aldus doende oordeelt het hof als volgt.

6.13.

Terecht heeft SVGK (i.l.) niet bestreden de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7, waarin de rechtbank als uitgangspunten heeft opgesomd:

- dat de vorderingen van SVGK (i.l.) gericht tegen [geïntimeerde] als haar voormalig bestuurder zijn gebaseerd op onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW) en onrechtmatig handelen bij het uitvoeren van bestuurstaken (artikel 6:162 BW);

- dat voor beide grondslagen als maatstaf voor aansprakelijkheid van de bestuurder geldt dat deze persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt, wat moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval; en

- dat de bestuurder die een dergelijk verwijt gemaakt kan worden op grond van artikel 6:98 BW aansprakelijk is voor de schade die door zijn verwijtbare handelwijze is veroorzaakt en hem ook als een gevolg van zijn handelwijze kan worden toegerekend (causaal verband).

Deze uitgangspunten vormen ook in dit hoger beroep het beoordelingskader. Daaraan voegt het hof toe dat het bij de beoordeling van de omvang van de gestelde schade in beginsel gaat om het nadelige verschil tussen de financiële situatie waarin SVGK (i.l.) zou hebben verkeerd indien de verweten gedraging niet had plaatsgevonden en de situatie waarin zij is komen te verkeren als gevolg van de verweten gedraging. De stelplicht en bewijslast ter zake van de schade en het causaal verband tussen het verweten handelen en de schade rust op SVGK (i.l.).

Handelen in strijd met de statuten

6.14.

In de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.11 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank dit verwijt behandeld en (kort samengevat) geoordeeld dat aan een inhoudelijke beoordeling van het verwijt niet wordt toegekomen omdat de vorderingen stranden op het ontbreken van het vereiste causaal verband nu door SVGK (i.l.) niet gesteld noch onderbouwd is dat en hoe SVGK (i.l.) schade heeft geleden of lijdt door de beweerde schending van de statuten door [geïntimeerde] . Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank en maakt het tot de zijne. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is gesteld of gebleken van enig causaal verband tussen het verweten handelen en de gevorderde schade. Zonder een dergelijk verband kan dit verwijt (hoe daar ook inhoudelijk over geoordeeld kan worden) niet als grondslag dienen voor toewijzing van de vorderingen van SVGK (i.l.).

Subsidiegeld aanwenden voor privédoeleinden/andere rechtspersonen (BPG/50PLUS)

6.15.

Het hof constateert dat SVGK (i.l.) in eerste aanleg aan dit verwijt niets anders ten grondslag heeft gelegd dan de stelling dat er fraude zou zijn gepleegd omdat in 2013 verschillende domeinnamen die door [geïntimeerde] in privé of voor BPG of 50PLUS werden gebruikt, op naam en voor rekening van SVGK zouden zijn geregistreerd. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat uit wat SVGK (i.l.) in eerste aanleg ter onderbouwing van dit verwijt heeft aangevoerd, niet de conclusie kan worden getrokken dat [geïntimeerde] met subsidiegelden heeft gefraudeerd (zie rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.20 van het bestreden vonnis).
Daaraan voegt het hof toe dat de enkele niet onderbouwde stellingen dat subsidiegelden voor andere doelen zijn aangewend en dat vrijwel al het subsidiegeld ontvangen van het Ministerie van OC&W spoorloos zijn verdwenen, door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn weersproken en ook door het hof worden verworpen. Uit de eigen stellingen van SVGK (i.l.) blijkt dat alle ontvangen subsidiegelden door SVGK zijn doorbetaald aan BPG. Dat dit zonder recht of titel zou zijn gebeurd, als door SVGK (i.l.) gesteld, is het hof niet gebleken. SVGK (i.l.) heeft niet betwist (in tegendeel) dat alle hiervoor onder 6.1.b) en d) genoemde projecten, waarvoor subsidiegelden aan SVGK (i.l.) zijn verstrekt, na ontvangst van die subsidiegelden ook werkelijk door BPG zijn uitgevoerd (in elk geval totdat [lid van het bestuur van SGVK 1] zelf namens SVGK op 22 mei 2013 de Minister verzocht de subsidie te beëindigen). Ook niet weersproken is de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van de curator in het faillissement van BPG, mr. Deterink, dat de heer [medewerker van het Ministerie OC&W] van het Ministerie aan hem, de curator, heeft bevestigd dat de aan SVGK ter beschikking gestelde subsidie met toestemming van het Ministerie werd doorbetaald aan BPG, omdat die de projecten uitvoerde.

Het voorgaande brengt ook het hof tot het oordeel dat wat SVGK (i.l.) heeft aangevoerd, niet de conclusie rechtvaardigt dat [geïntimeerde] subsidiegelden heeft aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor die zijn verstrekt.

Door SVGK (i.l.) zijn ten aanzien van dit verwijt verder geen (voldoende onderbouwde) feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod (dat bovendien in algemene bewoordingen is gesteld) als niet relevant gepasseerd wordt.

Ondeugdelijke administratie

6.16.

Ten aanzien van dit verwijt (dat [geïntimeerde] er niet voor heeft zorggedragen dat SVGK een deugdelijke administratie in verband met de ontvangen subsidies heeft bijgehouden) deelt het hof eveneens het oordeel van de rechtbank. Het hof deelt het standpunt van SVGK (i.l.) dat in de administratie van SVGK als subsidieontvanger thuis hoorden facturen waaruit kon blijken welke werkzaamheden BPG had verricht aan en welke kosten zij had gemaakt ten behoeve van de gesubsidieerde projecten. Uit de brief van 11 juli 2014 van de accountant (als hiervoor geciteerd onder 6.1.l.) blijkt weliswaar dat er facturen en urenverantwoordingen die dienen ter onderbouwing van de subsidievaststelling in “de administratie” waren opgenomen, maar dat die voldoende gespecificeerd waren of dat het hier gaat over de administratie van SVGK, blijkt daaruit niet. Echter, terecht overwoog de rechtbank dat niet elke onvolkomenheid in de administratie kan worden geduid als onbehoorlijk bestuur waarvan de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Ook de beoordeling van het vereiste causaal verband tussen het verweten handelen en de schade dient plaats te vinden tegen de achtergrond van alle feiten en omstandigheden van het geval.

6.17.

Het hof constateert dat de stellingen van SVGK (i.l.) over de gang van zaken, in het bijzonder over de omstandigheden rondom de review door de ADR, de intrekking van de goedkeurende verklaring door SAB en de terugvordering van de subsidiegelden door de Minister, weinig concrete verheldering verschaffen, terwijl dat wel op de weg van SVGK (i.l.) had gelegen. Ten onrechte voert SVGK (i.l.) aan dat wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht en/of de publicatieplicht onweerlegbaar wordt vermoed dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en weerlegbaar wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Nog daargelaten de vraag of het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht en/of de publicatieplicht, geldt dit bewijsvermoeden alleen in geval van faillissement en daarvan is bij SVGK (i.l.) geen sprake.

6.18.

Zoals de rechtbank terecht overwoog, rechtvaardigt niet elke onvolkomenheid in de administratie de conclusie dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. Terecht ook overwoog de rechtbank dat het ontbreken van voldoende gespecificeerde facturen in de administratie van SVGK (i.l.) niet noodzakelijkerwijs betekent dat geen verantwoording kon worden afgelegd van de besteding van de subsidie nu die verantwoording kon worden gevonden in de administratie van BPG. Uit de stukken die als gevolg van het Wob-verzoek van de Telegraaf boven tafel zijn gekomen, blijkt dat de financiële verantwoording van de besteding van de subsidie tot stand is gekomen met actieve hulp van het Ministerie en met facturen die (deels) afkomstig waren uit de administratie van BPG, zo is door SVGK (i.l.) niet weersproken. De accountant heeft deze verantwoording op 19 november 2012 goedgekeurd. Blijkens de tekst van die eerdere goedkeurende accountantsverklaring in november 2012, waren er kennelijk voor de accountant op dat moment voldoende aanknopingspunten om tot goedkeuring te komen.

6.19.

Verder staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] niet de gelegenheid heeft gekregen tot enige inbreng bij de review door de Auditdienst , noch bij het bestrijden van het voornemen van de Minister tot terugvordering, noch bij de beslissing van SVGK (i.l.) om zich niet inhoudelijk te verweren tegen dat voornemen, terwijl uit de stellingen van SVGK (i.l.) volgt dat het juist [geïntimeerde] was die van de hoed en de rand wist ten aanzien van het hele subsidietraject. [geïntimeerde] heeft dus ook niet kunnen toelichten hoe en door wie de uitvoering van de (deel)projecten is verzorgd, waarom dit zo liep, en hoe in dit verband de besteding van de subsidiebedragen nader kan worden verklaard en waarom de Minister had moeten afzien van zijn voornemen om de subsidie van SVGK (i.l.) terug te vorderen. De onderbouwing van de oordeelonthouding door de accountant is naar het oordeel van het hof niet eenduidig en maakt niet duidelijk of de accountant bij het intrekken van zijn eerdere goedkeuring al dan niet de administratie van BPG betrokken heeft. SVGK (i.l.) heeft aangevoerd dat zij dat ook niet weet, maar het had op de weg van SVGK (i.l.), als de partij die rechtsgevolg verbindt aan haar stellingen, gelegen om in de onderhavige procedure haar stellingen behoorlijk te onderbouwen met bijvoorbeeld een onderbouwde toelichting op het al dan niet onderzoeken van die administratie van BPG door de accountant. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat het gissen blijft naar de oorzaak van het verschil tussen de twee beoordelingen, aangezien de stukken die hierover helderheid zou kunnen verschaffen, zoals (bijvoorbeeld) een verklaring van de accountant, ontbreken.

6.20.

Het hof is verder van oordeel dat uit de brief van de Minister van 18 juli 2014 (6.1. sub m) ook niet eenduidig blijkt wat de exacte reden was voor het voornemen om de subsidie terug te gaan vorderen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat het alsnog wegvallen van de goedkeurende verklaring van de accountant de voornaamste reden is geweest. Daardoor werd namelijk niet meer voldaan aan één van de voorwaarden voor de subsidieverlening.

6.21.

Nog daargelaten de vraag of [geïntimeerde] een persoonlijk verwijt te maken is van onvolkomenheden in de administratie van SVGK, in het licht van alle hierboven genoemde omstandigheden en onduidelijkheden, kan niet worden geoordeeld dat er sprake is van causaal verband tussen de beweerde verwijtbare gedragingen, het terugvorderingsbesluit van de Minister en een eventuele toekomstige terugbetalingsverplichting van SVGK (i.l.).

6.22.

De slotsom van het voorgaande is dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat door SVGK (i.l.) onvoldoende is gesteld om het oordeel te rechtvaardigen, dat [geïntimeerde] als voormalig bestuurder van SVGK (i.l.) aansprakelijk te houden is voor de schade die SVGK (i.l.) stelt te zullen gaan lijden door de eventuele terugvordering van de subsidie. (Het hof voegt hier – nogmaals – aan toe, dat niet gebleken is van enig voornemen van de Minister om die subsidie ook daadwerkelijk te gaan terugvorderen). Het beroep van SVGK (i.l.) op bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] ex art. 2:9 BW, althans uit hoofde van art. 6:162 BW faalt.
Door SVGK (i.l.) zijn verder geen (voldoende onderbouwde) feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod (dat bovendien in algemene bewoordingen is gesteld) als niet relevant gepasseerd wordt.

6.22.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zal SVGK (i.l.) in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van [geïntimeerde] zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van 15 februari 2017;
veroordeelt SVGK (i.l.) in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.628,= aan griffierecht en op € 11.757,= (3 x tarief VI) aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en D.D. Kock en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2019.

griffier rolraadsheer