ECLI:NL:GHSHE:2019:2405

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.254.640/01

arrest in kort geding van 9 juli 2019

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma [de vof ] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de holding 1] ,

appellanten,

hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,

tegen

[geïntimeerde] voorheen tevens h.o.d.n. Klustechniek [klustechniek] ,wonende te [woonplaats] ,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de holding 2] Holding B.V. ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden 1 en 2,

hierna tezamen aan te duiden als [geintimeerden 1 en 2] ,

advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap 3] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de holding 3] Holding B.V . ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden 3 tot en met 5,

hierna tezamen aan te duiden als [geintimeerden 3 tot en met 5] ,

advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 januari 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden, hierna: het vonnis.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/256889/KG ZA 18-612)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memories van antwoord van [geïntimeerde] en van [geintimeerden 3 tot en met 5] , beide met producties, waaronder de op 8 februari 2019 in een voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen;
de bij H12-formulier door mr. Rooijen toegezonden verklaringen, die op 6 juni 2019 in het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd;
de pleitzitting op 7 juni 2019, waarbij aanwezig waren de advocaten van partijen en [informant 1] , [appellant 3] , [geïntimeerde] en [informant 2] , die op vragen van het hof informatie hebben verschaft;
de pleitnota van mr. Rooijen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

Op 1 oktober 1998 hebben de heren [appellant 3] , [informant 1] en [geïntimeerde] de vennootschap onder firma genaamd [de vof ] opgericht.

3.1.2.

Tussen deze vennoten van [de vof ] werd in november 1998 een eerste vennootschapsakte gesloten. In artikel 18 van deze vennootschapsakte staat:

“Geen der vennoten zal bevoegd zijn gedurende de eerste vijf jaar na zijn/haar uittreden alleen of met anderen werkzaam te zijn, of geldelijk, of in welke andere vorm ook, rechtstreeks of zijdelings deel te nemen in een soortgelijk bedrijf als het door de vennootschap uitgeoefende, tenzij met goedvinden van de voortzettende venno(o)t(en).”(hierna: het concurrentiebeding uit 2008, hof)

3.1.3.

Op 30 maart 2012 zijn [de holding 1] en [de vennootschap 1] opgericht. Enig aandeelhouder en zelfstandig bestuurder van [de vennootschap 1] is [de holding 1] De heren [appellant 3] , [informant 1] en [geïntimeerde] waren door middel van hun persoonlijke vennootschappen ( [de holding 2] , [appellant 3] Holding B.V. en [de vennootschap 4] ) bestuurder van [de holding 1]

3.1.4.

[de vof ] en [de vennootschap 1] exploiteren een onderneming op het gebied van draad- en zinkvonken. [de vennootschap 1] gebruikt blijkens een uittreksel uit het handelsregister de handelsnamen [handelsnaam 1] , [handelsnaam 2] en [handelsnaam 3] .

3.1.5.

Op 2 december 2014 is er tussen [de vennootschap 1] en [de holding 1] een managementovereenkomst gesloten. In artikel 4 van deze managementovereenkomst staat:

“Artikel 4 Non-concurrentiebeding

Het is partij 2( [de holding 1] )
verboden om gedurende een jaar na het einde van deze overeenkomst, zonder schriftelijke toestemming van partij 1, een onmiddellijk of middellijk belang te nemen of te hebben in, dan wel werkzaamheden te verrichten voor, of diensten te verlenen aan, enige onderneming of persoon, wiens activiteiten gelijk of soortgelijk aan die van partij 1 op het gebied van het drijven het bewerken van kleinmetaal, draadvonken. Dit verbod geldt niet voor zover het betreft het beleggen in ter beurze genoteerde effecten.”(hierna: het concurrentiebeding uit de managementovereenkomst, hof)

3.1.6.

Op 1 januari 2016 is een nieuwe vennootschap onder firma [de vof ] opgericht door de heren [geïntimeerde] en [appellant 3] en [de vennootschap 1] In 2016 hebben de vennoten van [de vof ] een nieuwe vennootschapsakte getekend (productie 15 bij dagvaarding). In artikel 13 lid 2 van deze vennootschapsakte staat:

“Een niet-voortzettende vennoot is het verboden direct of indirect voor eigen rekening en risico een gelijkwaardige onderneming na het beëindigen van de personenvennootschap te exploiteren”(hierna: het concurrentiebeding uit 2016, hof)

3.1.7.

De heren [appellant 3] , [informant 1] en [geïntimeerde] zijn eind 2016, begin 2017 in gesprek geraakt over de beëindiging van de samenwerking met [geïntimeerde] . Partijen hebben over deze beëindiging afspraken gemaakt, die onder meer inhouden dat [de holding 1] de aandelen heeft gekocht die door [de holding 2] in haar kapitaal werden gehouden en dat [geïntimeerde] zijn aandeel in [de vof ] heeft overgedragen aan de heer [appellant 3] en [de vennootschap 1] De laatste bespreking daarover heeft plaatsgevonden op 4 juli 2017. Daarbij waren aanwezig de heren [appellant 3] , [informant 1] , [geïntimeerde] , [administratief belastingconsulent] , administratief belastingconsulent, en [naam] . De heer [naam] heeft in een mail van 5 juli 2017 (productie 25 bij dagvaarding) aan de heren [appellant 3] , [informant 1] en [geïntimeerde] , met copie aan [administratief belastingconsulent] , onder meer geschreven:

“Vanmorgen hebben jullie overeenstemming bereikt over de uittreding van [geïntimeerde] uit het bedrijf [appellanten] . Ingevolge afspraak onderstaand in grote lijnen de gemaakte afspraken.

(….)

In de koopovereenkomst wordt een concurrentiebeding, een relatiebeding en een geheimhoudingsbeding opgenomen van 3 jaar, ingaande 1 juli 2017 en derhalve eindigend op 1 juli 2020. Het concurrentiebeding geldt voor draad- en zinkvonken en niet voor andere metaalgerelateerde activiteiten en onderhoud van machines. [geïntimeerde] mag na een jaar, dus na 1 juli 2018, in loondienst als draadvonker werkzaam zijn. Ook mag hij als ondernemer (in de ruimste zin van het woord) na drie jaar weer activiteiten op het gebied van draadvonken verrichten. (….)”

De heren [appellant 3] , [informant 1] en [geïntimeerde] hebben deze mail voor akkoord getekend.

3.1.8.

De afspraken zijn voorts vastgelegd in een notariële akte “inkoop aandelen [de holding 1] ” (productie 26 bij dagvaarding), die op 21 juli 2017 is gepasseerd. Onderdeel H van deze notariële akte bevat onder meer de volgende bepalingen:

“1. Overdrager( [de holding 2] , hof)
en de heer [geïntimeerde] verbinden zich tegenover de Vennootschap( [de holding 1] , hof)
tot een juli tweeduizend twintig (01-07-2020), direct noch indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten en/of producten op het gebied van draad- en zinkvonken, behalve met toestemming van de Vennootschap. Het is de heer [geïntimeerde] wel toegestaan om per een juli tweeduizend achttien (01-07-2018) in loondienst te treden als draadvonker.(hierna aan te duiden als: het concurrentiebeding, hof)

2. Verder verbinden Overdrager en de heer [geïntimeerde] zich tegenover de Vennootschap tot een juli tweeduizend twintig (01-07-2020):

(a) geen werknemers, afnemers, leveranciers of andere bij de Vennootschap betrokken personen die zijn opgenomen op de aan deze akte gehechte lijst ertoe te bewegen of proberen te bewegen hun contacten en/of contracten met de Vennootschap geheel of gedeeltelijk te verbrekenhierna aan te duiden als: het relatiebeding, hof)
;

(b) direct noch indirect de naam, de handelsnaam, het handelsmerk of enig ander intellectueel eigendomsrecht van de Vennootschap te voeren of gebruiken;hierna aan te duiden als: het handelsnaambeding, hof)
en

(c) behalve voor zover wettelijk of anderszins vereist, informatie – die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van het bedrijf van de Vennootschap, direct of indirect publiceren of op een andere manier voor derden toegankelijk maken, dan wel, ongeacht of deze informatie vertrouwelijk dan wel geheim is, enige lijst van afnemers of leveranciers of andere informatie met betrekking tot afnemers of leveranciers of personen of instanties die met de Vennootschap zaken doen of hebben gedaan, direct of indirect gebruiken, publiceren of anderszins - voor derden toegankelijk maken.hierna aan te duiden als: het geheimhoudingsbeding, hof)

3. Bij een inbreuk op een van de in onderdeel H omschreven verplichtingen is de overtreder aan de Vennootschap een direct opeisbare boete van vijfduizend euro (€5.000,00), verschuldigd voor iedere inbreuk, evenals een direct opeisbare boete van één duizend euro (€ 1.000,00) voor elke dag dat de inbreuk voortduurt, echter met een maximum van een honderd duizend euro (€ 100.000,00), zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is en onverminderd het recht van de Vennootschap om volledige vergoeding te vragen van de als gevolg van een dergelijke inbreuk geleden schade, voor zover deze uitgaat boven het bedrag van de verschuldigde boete(s).”

3.1.9.

De heer [informant 2] is enig bestuurder en aandeelhouder van [de holding 3] Holding B.V. [de holding 3] Holding B.V. is op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder van [de vennootschap 3]

3.1.10.

Op 19 maart 2018 is [de vennootschap 2] opgericht. In het handelsregister zijn als activiteiten onder meer vermeld: het verrichten van draadvonkwerk voor derden. [de holding 3] Holding B.V. is enig bestuurder en aandeelhouder van [de vennootschap 2] Volgens een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ondertekend op 12 juni 2018 door [geintimeerden 3 tot en met 5] en [geïntimeerde] (productie 13 bij de conclusie van antwoord van [geïntimeerde] ) is [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2018 voor de duur van 12 maanden in dienst getreden bij [de vennootschap 2] als draadvonker.

de stellingen van partijen en het oordeel van de voorzieningenrechter

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellanten] :

1. [geïntimeerde] , [de holding 2] , [de vennootschap 5] , [de vennootschap 3] en [de holding 3] Holding hoofdelijk te veroordelen om binnen 24 uur na dagtekening, althans betekening van dit vonnis het aanbieden van draad- en zinkvonkwerkzaamheden in de ruimste zin des woords met gebruikmaking van de know how en kennis en kunde en/of de draadvonkmachine (CNC Fanuc Serie 31i-WA, type: [type] , nummer: No. [nummer] ) van [geïntimeerde] en [de holding 2] te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, alsmede op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 5.000,00 per dag, een deel van een dag voor een hele gerekend, dat de overtreding voortduurt, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;

2. [geïntimeerde] en [de holding 2] te verbieden om direct of indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten en/of producten op het gebied van draad- en zinkvonken voor onbepaalde tijd, althans tot 1 juli 2020, op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, alsmede op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van EUR 5.000,00 per dag, een deel van een dag voor een hele gerekend, dat de overtreding voortduurt, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;

3. [geïntimeerde] , [de holding 2] , [de vennootschap 5] , [de vennootschap 3] en [de holding 3] Holding hoofdelijk te veroordelen om binnen 24 uur na dagtekening, althans betekening van dit vonnis het gebruik van de handelsnaam [de vennootschap 2] te staken en gestaakt te houden alsmede de noodzakelijke wijzigingen door te voeren in het handelsregister en de statuten van de vennootschap onder de verplichting om binnen 24 uur na het doorvoeren van deze wijzigingen een afschrift van de gewijzigde inschrijving in het handelsregister en de statuten toe te zenden aan de advocaat van [appellanten] c.s., per e-mailbericht: [e-mailadres] , al het voorgaande op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 10.000,- per overtreding, alsmede op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 5.000,- per dag, een deel van een dag voor een hele gerekend, dat de overtreding voortduurt, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;

4. [geïntimeerde] en [de holding 2] te verbieden om geen werknemers, afnemers of andere bij [appellanten] c.s. betrokken personen die zijn opgenomen op de aan de notariële akte gehechte lijst die tevens is overgelegd als productie 45 bij (inleidende) dagvaarding van [appellanten] c.s., ertoe te bewegen of proberen te bewegen hun contacten en/of contracten met [appellanten] c.s. geheel of gedeeltelijk te verbreken, op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, alsmede op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 5.000,00 per dag, een deel van een dag voor een hele gerekend, dat de overtreding voortduurt, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;

5. [geïntimeerde] en [de holding 2] te verbieden om informatie die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van het bedrijf van de Vennootschap, direct of indirect te publiceren of op een andere manier voor derden toegankelijk te maken, dan wel, ongeacht of deze informatie vertrouwelijk dan wel geheim is, enige lijst van afnemers of leveranciers of andere informatie met betrekking tot afnemers of leveranciers of personen of instanties die met [appellanten] c.s. zaken doen of hebben gedaan, direct of indirect te gebruiken, te publiceren of anderszins voor derden toegankelijk te maken, op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, alsmede op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 5.000,00 per dag, een deel van een dag voor een hele gerekend, dat de overtreding voortduurt, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;

6. [geïntimeerde] , [de holding 2] , [de vennootschap 5] , [de vennootschap 3] en [de holding 3] Holding hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de proces- en nakosten van dit kort geding te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening, althans betekening van het in dezen te wijzen vonnis, met bepaling dat indien [geïntimeerde] , [de holding 2] , [de vennootschap 5] , [de vennootschap 3] en [de holding 3] Holding het bedrag aan proces- en nakosten niet hebben voldaan binnen deze termijn, vanaf de 15de dag de hoofdelijke wettelijke rente over dit bedrag is verschuldigd, zulks tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.2.

[geïntimeerde] en [geintimeerden 3 tot en met 5] hebben ieder gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.3.

In het vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de kosten van het geding.

3.2.4.

[appellanten] heeft in hoger beroep 7 grieven aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar

vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] en [geintimeerden 3 tot en met 5] in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.5.

[geïntimeerde] en [geintimeerden 3 tot en met 5] hebben verweer gevoerd tegen de grieven van [appellanten] en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep en de nakosten.

de overwegingen van het hof naar aanleiding van de grieven

3.3.

Grief 1 is gericht tegen de feiten waarvan de voorzieningenrechter is uitgegaan en dan met name tegen de overweging dat [de vennootschap 3] en [de vennootschap 2] zich bezig houden met werkzaamheden op het gebied van fijn metaal. Deze grief kan, op zichzelf beschouwd, niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het hof heeft hierboven weergegeven van welke feiten het hof, gelet op de stellingen van partijen, in dit kort geding voorlopig uitgaat. Het hof houdt bij de inhoudelijke beoordeling rekening met hetgeen [appellanten] in de toelichting op grief 1 heeft aangevoerd.

3.4.

De overige grieven betreffen de beoordeling door de voorzieningenrechter van de vorderingen van [appellanten] . Met deze grieven beoogt [appellanten] kennelijk om de vraag of de vorderingen in dit kort geding als voorlopige voorzieningen kunnen worden toegewezen in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. Het hof zal hierna op de vorderingen ingaan en daarbij de nummering van de vorderingen door [appellanten] aanhouden, zoals deze hierboven is weergegeven in rov. 3.2.1.

Voor zover de vorderingen de uitleg behoeven van de diverse tussen partijen overeengekomen bedingen, waarop [appellanten] zich heeft beroepen, moet de betekenis van deze bedingen door de rechter worden vastgesteld aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. Het gaat om hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor de toewijzing van de vorderingen in dit kort geding is ten minste nodig dat voldoende aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de vorderingen voor toewijzing in aanmerking komen.

3.5.1.

Vordering 2 is gericht tegen [geïntimeerde] en is gebaseerd op overtreding door [geïntimeerde] van de diverse concurrentiebedingen. Tijdens de pleitzitting heeft de advocaat van [appellanten] desgevraagd toegelicht dat het primair gaat om het concurrentiebeding, subsidiair om het concurrentiebeding uit 2016 en meer subsidiair om het concurrentiebeding uit 1998 en dat op (overtreding van) het concurrentiebeding uit de managementovereenkomst geen vordering (meer) wordt gebaseerd.

3.5.2.

Met betrekking tot de uitleg van het concurrentiebeding acht het hof allereerst voorshands voldoende aannemelijk dat partijen met de uittredingsafspraken alomvattende afspraken hebben gemaakt over de resterende rechten en verplichtingen van [geïntimeerde] op het punt van het ontplooien van concurrerende activiteiten na zijn uittreding. Het hof vond dat tijdens de pleitzitting bevestigd door de antwoorden van de heren [informant 1] en [appellant 3] op vragen van het hof, dat zij voor en tijdens de bespreking van 4 juli 2017 aanvankelijk hebben vastgehouden aan de eerder overeengekomen termijn van vijf jaar, maar later [geïntimeerde] tegemoet zijn gekomen en genoegen hebben genomen met de kortere, dubbele, looptijd van het concurrentiebeding. Het hof verwerpt daarom het subsidiaire en meer subsidiaire beroep van [appellanten] op de concurrentiebedingen uit 2008 en 2016.

3.5.3.

Het concurrentiebeding kent een dubbele termijn. [geïntimeerde] mocht na drie jaar weer als ondernemer aan de slag met draadvonken, maar als werknemer al na een jaar. [appellanten] heeft gesteld dat het concurrentiebeding aldus moet worden uitgelegd dat de korte termijn van een jaar alleen geldt als [geïntimeerde] als werknemer “intern” zou gaan draadvonken, en dus niet “extern” dat wil zeggen in opdracht van externe opdrachtgevers van zijn werkgever, en het bovendien zou gaan om een “grote” werkgever. [geïntimeerde] heeft de uitleg van [appellanten] gemotiveerd betwist. Stelplicht en bewijslast van de feiten, die deze uitleg rechtvaardigen, rusten op [appellanten] . In dit kort geding heeft [appellanten] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat besproken is dat het alleen mocht gaan om intern draadvonken bij een grotere werkgever of dat [geïntimeerde] er anderszins van moest uitgaan dat [appellanten] het beding in die zin zou (mogen) opvatten. De tekst van de notariële akte waarin partijen hun afspraken hebben neergelegd biedt op dit punt onvoldoende duidelijkheid, ook als deze in onderling verband en samenhang wordt bezien met de e-mail van 5 juli 2017 van de heer [naam] . De getuigen hebben elkaar in hun verklaringen over dit punt in het voorlopig getuigenverhoor tegengesproken. Het hof vindt geen aanknopingspunten om meer geloof te hechten aan de verklaringen van de getuigen die in het voordeel van [appellanten] hebben verklaard. Bij gebreke van voldoende bewijs dat op 4 juli 2017 is gesproken over een uitleg van het concurrentiebeding die, in vergelijking met de tekst ervan, aan de uittreder, [geïntimeerde] , een grotere beperking oplegt om als werknemer deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer dan uit de tekst van het beding volgt, acht het hof onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter de uitleg van [appellanten] zal volgen.

3.5.4.

[appellanten] heeft verder nog gesteld dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] bij [de vennootschap 2] (onderdeel van) een schijnconstructie is, waarmee zij bedoelt dat de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij [de vennootschap 2] in wezen moet worden aangemerkt als een betrokkenheid als ondernemer. [appellanten] heeft dit betoog gebaseerd op de omstandigheden dat [geintimeerden 3 tot en met 5] en [geïntimeerde] al lange tijd bevriend zijn, dat [geintimeerden 3 tot en met 5] bekend was met de afspraken tussen [geïntimeerde] en [appellanten] , dat [geintimeerden 3 tot en met 5] nimmer een onderneming heeft gehad op het gebied van draadvonken en [geïntimeerde] de enige binnen [de vennootschap 2] is die verstand heeft van draadvonken, dat [geïntimeerde] de door hem gekochte draadvonkmachine heeft doorgeleverd aan [geintimeerden 3 tot en met 5] / [de vennootschap 2] en dat [de vennootschap 6] pas daarna is opgericht. Ook de vraag of de arbeidsovereenkomst een schijnhandeling is, is een kwestie van uitleg (vgl. ECLI:NL:PHR:2018:752, 3.11). Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de onderhavige stelling van [appellanten] door [geïntimeerde] , acht het hof, voorshands oordelend, de feiten en omstandigheden die [appellanten] in dit verband heeft gesteld onvoldoende. [appellanten] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] , anders dan uit de arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 2] volgt, in wezen ondernemerstaken vervult en ondernemersrisico’s loopt en dat dit de werkelijke bedoeling van [geïntimeerde] en [geintimeerden 3 tot en met 5] was en/of is. Het hof vindt daarom onvoldoende aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat de bodemrechter [appellanten] zal volgen in dit betoog.

3.5.5.

De slotsom van het bovenstaande is dat vordering 2 wordt afgewezen.

3.6.

Vordering 4 tegen [geïntimeerde] is gebaseerd op overtreding door [geïntimeerde] van het relatiebeding. Uitgangspunt bij de beoordeling van die vordering is dat [de vennootschap 2] klanten bedient die op de lijst staan zoals bedoeld in het relatiebeding, en dat het relatiebeding dat op zichzelf ook niet verbiedt. [geïntimeerde] heeft zich tegen deze vordering verweerd met de gemotiveerde stelling dat hij deze klanten niet heeft benaderd. Tegenover dit verweer heeft [appellanten] , op wie de stelplicht en de bewijslast van de overtreding van het relatiebeding rusten, onvoldoende ingebracht, zodat in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter het betoog van [appellanten] zal volgen. Vordering 4 zal dus worden afgewezen.

3.7.

Vordering 5 tegen [geïntimeerde] is gebaseerd op de overtreding van het geheimhoudingsbeding. [geïntimeerde] heeft beaamd dat hij aan dit beding is gebonden en heeft betwist dat hij dit beding heeft geschonden. Tegenover dit verweer heeft [appellanten] onvoldoende ingebracht. Bij gebrek aan concrete aanwijzingen van (dreigende) overtredingen van het geheimhoudingsbeding is er geen grond om deze vordering op straffe van een dwangsom toe te wijzen. Vordering 5 zal worden afgewezen.

3.8.

Vordering 1 is gericht tegen [geïntimeerde] en [geintimeerden 3 tot en met 5] en strekt ertoe dat [geïntimeerde] en [geintimeerden 3 tot en met 5] worden veroordeeld om de draad- en zinkvonkactiviteiten te staken. Gezien het bovenstaande kan deze vordering niet worden gebaseerd op schending door [geïntimeerde] van gemaakte afspraken. De vordering is voorts gebaseerd op onrechtmatige concurrentie, maar daartoe heeft [appellanten] gegeven het uitgangspunt dat geen contractuele bepalingen zijn overtreden onvoldoende gesteld. Datzelfde geldt voor het betoog dat [geïntimeerde] en [de vennootschap 2] moeten worden vereenzelvigd, waarbij het hof verwijst naar wat hierboven in 3.5.4. is overwogen. [appellanten] heeft deze vordering, voor zover ingesteld tegen [de vennootschap 3] en [de holding 3] Holding B.V. , ook gebaseerd op het onrechtmatig profiteren van wanprestatie van [geïntimeerde] , maar dit kan evenmin tot toewijzing van deze vordering leiden omdat [geïntimeerde] , zoals uit het bovenstaande volgt, naar het voorlopig oordeel van het hof geen wanprestatie heeft gepleegd. Het zal zo zijn dat [appellanten] en [geintimeerden 3 tot en met 5] concurrenten zijn gelet op de kleine markt waarin zij opereren, maar de feiten en omstandigheden die [appellanten] heeft gesteld kunnen de conclusie niet dragen dat er sprake is van
ongeoorloofdeconcurrentie.

Vordering 1 zal dan ook worden afgewezen.

3.9.

Vordering 3 is gericht tegen [geïntimeerde] en [geintimeerden 3 tot en met 5] . Deze vordering betreft de handelsnaam van [de vennootschap 2] en is, wat [geïntimeerde] betreft, gebaseerd op overtreding van het handelsnaambeding en, naar het hof begrijpt, wat [geintimeerden 3 tot en met 5] betreft op art. 5 Hnw. [appellanten] stelt dat de handelsnaam [de vennootschap 2] inbreuk maakt op de handelsnaam [handelsnaam 2] . EDM is de afkorting van Electric Discharge Machining. Naar uit de antwoorden van partijen op de vragen van het hof tijdens de pleitzitting is gebleken is Electric Discharge Machining de Engelse vertaling van draadvonken en wordt in de relevante markt begrepen dat EDM staat voor draadvonken. Van de handelsnaam [handelsnaam 2] moet [appellanten] worden aangemerkt als het meest kenmerkende bestanddeel. De handelsnaam van [de vennootschap 2] wijkt daarom in aanmerkelijke mate af van de handelsnaam [handelsnaam 2] . Bovendien heeft [appellanten] niet aannemelijk gemaakt dat bij het publiek sprake is van verwarring tussen de ondernemingen van [appellanten] en [geintimeerden 3 tot en met 5] .Vordering 3 zal worden afgewezen.

3.10.

Gezien het bovenstaande komt geen van de vorderingen van [appellanten] in dit kort geding voor toewijzing in aanmerking. De grieven kunnen dus niet tot vernietiging van het vonnis leiden en behoeven geen verdere bespreking. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. [geintimeerden 3 tot en met 5] heeft verzocht om veroordeling van [appellanten] in de werkelijke (advocaat)kosten maar het hof zal het liquidatietarief hanteren. Daargelaten dat [geintimeerden 3 tot en met 5] geen opgave heeft gedaan van zijn werkelijke advocaatkosten, is van onrechtmatig procederen geen sprake gelet op de strikte maatstaf van Duka/Achmea (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2012:BV7828), NJ 2012/233).

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis;

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [de vof ] , [de vennootschap 1] en [appellant 3] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] en [de holding 2] tezamen op € 741,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op

€ 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [de vof ] , [de vennootschap 1] en [appellant 3] , hoofdelijk, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] en [de holding 3] Holding B.V. tezamen eveneens op € 741,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, J.P. de Haan en J.H.M. van Erp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2019.

griffier rolraadsheer