ECLI:NL:GHSHE:2019:3618 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vernietiging faillietverklaring wegens niet langer opgeho...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak: 16 mei 2019

Zaaknummer: 200.255.690/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/02/353665 / FT RK 19-14

Faillissementsnummer: C/02/19/60 F

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

handelend onder de naam [handelsnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. K. van Overloop te Goes,

tegen

[de vennootschap 1] ,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 26 februari 2019, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. P. Buijs te Vlissingen als curator.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 maart 2019 heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen.

2.2.

De mondelinge behandeling heeft, na op verzoek van partijen twee maal te zijn aangehouden, plaatsgevonden op 8 mei 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[appellant] , bijgestaan door mr. Van Overloop;
Namens [geïntimeerde] mr. Van den Hout;
mr. Buijs, hierna te noemen: de curator.

2.3.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de inlichtingenformulieren met bijlagen, waaronder de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen in eerste aanleg d.d. 12 februari 2019 en 26 februari 2019, de berichten met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 28 maart 2019, 2 april 2019, 15 april 2019 en 7 mei 2019, de brieven van de advocaat van [geïntimeerde] d.d. 7 mei 2019 en 8 mei 2019, de brieven met bijlagen van de curator d.d. 29 maart 2019 en 7 mei 2019 alsmede van de door de advocaat van [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota.

3.De beoordeling

3.1.

Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op [appellant] van € 2.583,84 inclusief rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op een verkoop en levering van roerende zaken van [geïntimeerde] aan [appellant] , factuurdatum 15 juli 2017. De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellant] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten, meer concreet ook het thans failliete [de vennootschap 2] , hierna te noemen: [de vennootschap 2] . Het faillissement van [appellant] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.

3.2.

[appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. [appellant] verkeert niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen noch is er sprake van pluraliteit van schuldeisers. [appellant] stelt op 2 augustus 2018 een gesprek met [geïntimeerde] te hebben gehad. Op dat moment betrof de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] € 2.320,84. [appellant] heeft bij die gelegenheid een bedrag van € 4.000,00 betaald in de veronderstelling dat daarmee de gehele vordering van [geïntimeerde] zou zijn voldaan en niet dat dit bedrag zou worden gedeeld met een andere crediteur van [appellant] , te weten [de vennootschap 2] . [appellant] zal in hoger beroep alsnog de vordering van [geïntimeerde] geheel voldoen, althans met [geïntimeerde] een regeling treffen.

Met betrekking tot de steunvordering van [de vennootschap 2] , groot € 1.553,06, stelt [appellant] dat hij op 4 december 2018 bij de curator van [de vennootschap 2] heeft aangegeven dat hij forse schade lijdt omdat hij geen beroep meer op de fabrieksgarantie van fabrikant [de vennootschap 2] kan doen. [appellant] meende niets meer aan [de vennootschap 2] verschuldigd te zijn omdat de curator van [de vennootschap 2] hem bij email van 27 februari 2019 als volgt berichtte:

“
Verrekening van het thans nog door u verschuldigde bedrag aan [de vennootschap 2] ten bedrage van € 1.553,06 is akkoord. Althans bent u gefailleerde niets meer verschuldigd.”

[appellant] stelt dat hij gelet op het vorengaande niet in een faillissementstoestand verkeert, er geen sprake is van grote betaalachterstanden en er voldoende vooruitzicht is dat de crediteuren voldaan kunnen worden.

3.3.

Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [appellant] stelt dat blijkens de stukken er in eerste aanleg feitelijk geen sprake was van pluraliteit. In het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg is opgenomen dat de curator in het faillissement [de vennootschap 2] de volledige vordering van [de vennootschap 2] op [appellant] van € 16.000,00 zou handhaven, maar dit is onjuist. [appellant] is door deze curator verzocht een bedrag van slechts € 1.553,06 te voldoen en deze vordering is middels een verrekening geheel voldaan. [appellant] wenst deze eerste grief, mede gelet op de regeling die hij inmiddels met de aanvrager van zijn faillissement heeft weten te treffen, overigens nu slechts voorwaardelijk te handhaven in die zin dat hij deze grief alleen handhaaft indien zijn tweede grief niet zou slagen.

Deze tweede grief ziet op het standpunt van [appellant] dat hij niet, althans niet meer, verkeert in de situatie dat hij is opgehouden te betalen. Met al zijn schuldeisers heeft [appellant] inmiddels een betalingsregeling weten te treffen. Uit hoofde van deze regelingen dient [appellant] maandelijks in totaal een bedrag van circa € 3.700,00 te voldoen, maar dit is volgens hem geen probleem. Hij geniet een inkomen uit uitkering van ongeveer € 1.500,00 netto en uit zijn vennootschap een inkomen dat - naar zijn zeggen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep - maandelijks circa € 4.500,00 bedraagt. Bovendien is er een derde partij die meedenkt en meebetaalt. Voorts geeft [appellant] aan dat hij een bedrag van € 15.000,00 op de derdenrekening van zijn advocaat heeft gestort althans heeft doen storten, welk bedrag kan worden aangewend voor de kosten van de curator indien het faillissement wordt vernietigd. De advocaat van [appellant] heeft dit ter zitting bevestigd.

3.4.

Ter zitting in hoger beroep is namens [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat wanneer [appellant] zijn eerste grief met betrekking tot de pluraliteit ten tijde van het faillissement handhaaft, de afgesproken betalingsregeling van de baan is. De curator van [de vennootschap 2] heeft aan de advocaat van [geïntimeerde] immers voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg kenbaar gemaakt dat hij zijn vordering op [appellant] volledig zou handhaven. Bovendien blijkt de pluraliteit ook afdoende uit het door de curator opgestelde schuldenoverzicht en uit het grote aantal betalingsregelingen dat [appellant] thans getroffen heeft. [geïntimeerde] kan echter niet nagaan of alle door [appellant] gestelde betalingen en betalingsregelingen ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en bestaan. [geïntimeerde] refereert zich daarbij aan de bevindingen van de curator in deze.

3.5.

De curator heeft in zijn verslag van 29 maart 2019, onder andere, het volgende geschreven. Een aantal schuldeisers is aangeschreven, een deel heeft zich spontaan ter verificatie aangemeld. Een derde deel van de schuldeisers is nog niet aangeschreven, omdat de gegevens van deze schuldeisers nog niet concreet genoeg zijn. Het is vooralsnog onduidelijk of er een uitkering aan de crediteuren kan worden gedaan als het faillissement wordt voortgezet. Een aantal crediteuren heeft een eigendomsvoorbehoud ingeroepen. In verband met dit hoger beroep is dit nog niet afgehandeld. Er is sprake van pluraliteit. Het antwoord op de vraag of [appellant] is opgehouden te betalen zal afhankelijk zijn van de regelingen die hij met zijn schuldeisers heeft getroffen.

3.6.

Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. De curator bevestigt de door [appellant] gestelde betalingen en overeengekomen betalingsregelingen. Er is zonder meer sprake van pluraliteit van schuldeisers, maar [appellant] verkeert naar het oordeel van de curator niet (langer) in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

3.7.

Het hof overweegt het volgende.

3.7.1.

Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar.

3.7.2.

De vordering van [geïntimeerde] op [appellant] wordt door laatstgenoemde erkend. Datzelfde geldt voor de vorderingen van de overige (bij de curator bekende) schuldeisers van [appellant] . Hiermee is de vordering van de aanvrager van het faillissement en de pluraliteit van schuldeisers, in tegenstelling tot hetgeen [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep voorwaardelijk heeft gesteld, naar het oordeel van het hof voorshands wel degelijk (summierlijk) komen vast te staan. Tot een definitief oordeel komt het hof echter (nog) niet, nu eerst moet worden bezien of de voorwaarde waaronder grief I is gehandhaafd door [appellant] wel is vervuld.

3.7.3.

Voorshands uitgaande van pluraliteit moet eerst – in het kader van de geformuleerde voorwaarde – worden bezien of [appellant] thans verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof acht het op basis van de thans overgelegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] thans met al zijn schuldeisers, waaronder de aanvrager van zijn faillissement, een betalingsregeling heeft weten te treffen waarbij ook al diverse betalingen conform afspraak hebben plaatsgevonden, zoals uit de vele overgelegde betalingsbewijzen blijkt. Een en ander is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep bovendien nog nadrukkelijk door de curator bevestigd. Het hof acht verder voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] verder in staat zal zijn deze regelingen na te komen.

Het hof overweegt hierbij voorts dat er ten bate van het salaris van de curator inmiddels een bedrag van € 15.000,00 op de derdenrekening van de advocaat van [appellant] is gestort, zodat betaling van dit salaris in beginsel gegarandeerd is.

3.7.3.

Het hof constateert derhalve dat alle vorderingen zijn voldaan of conform de overeengekomen betalingsregelingen binnen afzienbare tijd kunnen worden voldaan, terwijl de kosten van het faillissement eveneens kunnen worden voldaan. Het hof leidt hieruit af dat [appellant] derhalve niet (langer) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Grief II slaagt, hetgeen betekent dat het hof niet toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van de voorwaardelijk opgevoerde grief I.

3.7.4.

Nu thans niet langer aan alle vereisten voor een faillissement is voldaan zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. Het hof zal daarbij bepalen dat, zoals ook tussen [appellant] en aanvrager is afgesproken, de kosten van het faillissement ten laste van [appellant] komen.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 26 februari 2019;

en opnieuw rechtdoende:

wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;

stelt het salaris van de curator vast op € 14.675,97 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [appellant] ;

verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de postvervoerbedrijven als bedoeld in artikel 15 Fw Pro;

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en I.C.A. Wilschut en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2019.