ECLI:NL:GHSHE:2019:3744

• Datum uitspraak: 7 oktober 2019
• Publicatiedatum: 10 oktober 2019
• Zaaknummer: 20-002091-16
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: Y.G.M. Baaijens-van Geloven; K.J. van Dijk; A.C. van der Schans
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake kinderporno: bezittingen en vrijspraak

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 7 oktober 2019 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Limburg. De verdachte, geboren in 1976 en wonende te Weert, was in eerste aanleg veroordeeld voor het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal op twee harde schijven en een usb-stick. Het hof heeft de zaak onderzocht naar aanleiding van de vordering van de advocaat-generaal, die een zwaardere straf eiste. De verdachte was in eerste instantie veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, maar het hof heeft het vonnis vernietigd voor de zaak met parketnummer 03-661076-14 en de verdachte daarvan vrijgesproken. In de zaak met parketnummer 03-661157-15 heeft het hof echter bewezen verklaard dat de verdachte in de periode van 25 februari 2014 tot en met 4 maart 2015 in de gemeente Weert kinderpornografisch materiaal in bezit heeft gehad. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte twee harde schijven met kinderpornografische afbeeldingen en video's bezat, maar heeft niet bewezen geacht dat hij een gewoonte had gemaakt van het bezit van kinderporno. De verdachte heeft tijdens het proces ontkend dat hij de bestanden op de usb-stick had geplaatst en heeft aangevoerd dat anderen toegang hadden tot zijn computer. Het hof heeft de verklaringen van de verdachte en de bewijsstukken gewogen en is tot de conclusie gekomen dat de verdachte niet kan worden vrijgesproken van het bezit van kinderpornografisch materiaal op de harde schijven. De strafoplegging bestond uit een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 180 dagen, waarvan 177 dagen voorwaardelijk, en een taakstraf van 240 uren. Het hof heeft ook rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn voor berechting van de zaak.

Uitspraak

Parketnummer : 20-002091-16

Uitspraak : 7 oktober 2019

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Limburg van 5 juli 2016 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 03-661157-15 en

03-661076-14, tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

wonende te [woonplaats] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte in de zaak onder parketnummer 03-661157-15 ter zake ‘een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt’ en in de zaak met parketnummer 03/661076-14 ter zake ‘een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, in de zaak onder parketnummer 03-661157-15 bewezen zal verklaren dat de verdachte kinderpornografisch materiaal opzettelijk heeft verworven en in zijn bezit gehad, van welk bezit hij een gewoonte heeft gemaakt, en in de zaak onder parketnummer 03-661076-14 bewezen zal verklaren dat de verdachte opzettelijk kinderpornografisch materiaal heeft verworven en in zijn bezit heeft gehad, en hem zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 11 maanden, met aftrek van voorarrest overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

Door de verdediging is primair vrijspraak bepleit en subsidiair een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewijsbeslissing komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

In de zaak met parketnummer 03-661157-15: hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 25 februari 2014 tot en met 4 maart 2015 in de gemeente Weert, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) afbeeldingen, te weten (een) foto('s) en/of (een) video('s) en/of (een) film(s) - en/of (een) gegevensdrager(s) (te weten een harde schijf, merk Seagate en/of een harde schijf, merk Hitachi) bevattende (een) afbeelding(en) - heeft verworven en/of in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en/of

het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (met de penis)

(een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam1] p. 95 pv 2015003667 en/of een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam2] , p. 95 pv 2015003667 en/of een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam3] , p. 96 pv 2015003667 en/of een video met bestandsnaam: [bestandsnaam4] , p. 96 pv 2015003667)

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand)

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand)

(een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam3] , p. 96 pv 2015003667 )

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;

In de zaak met parketnummer 03-661076-14 (gevoegd): hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2013 tot en met 24 februari 2014 in de gemeente Weert, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een afbeelding, te weten (een) foto('s) en/of (een) video('s) en/of (een) film(s) - en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten een usb stick, merk Apacer) - heeft verspreid en/of aangeboden en/of verworven en/of in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

(een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam5] , p. 96 pv 2015003667 en/of een video met bestandsnaam: [bestandsnaam6] , p. 97 pv 2015003667 )

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand)

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand)

(een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam7] , p. 97 pv 2015003667 en/of een video met bestandsnaam: [bestandsnaam8] , p. 97 pv 2015003667 en/of een video met bestandsnaam: [bestandsnaam6] , p. 97 pv 2015003667)

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling

(een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam9] , p. 96 pv 2015003667)

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsmiddelen en -overwegingen

1. Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal acht bewezen dat de verdachte in de periode van 25 februari 2014 tot en met 4 maart 2015 twee harde schijven waarop kinderporno stond heeft verworven en in bezit heeft gehad en van dat bezit een gewoonte heeft gemaakt en voorts in de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2014 een usb-stick waarop kinderporno stond heeft verworven en in bezit heeft gehad.

2. Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft vrijspraak van beide ten laste gelegde feiten bepleit. Daartoe is onder verwijzing naar HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368 aangevoerd dat de verklaring die de verdachte op 24 februari 2014 tegenover de politie heeft afgelegd moet worden uitgesloten van bewijs, omdat de verdachte – die op dat moment niet aangehouden was – voorafgaand aan dat verhoor niet is gewezen op zijn recht een advocaat te kunnen consulteren. De verdachte heeft voorts gesteld dat het proces-verbaal van het verhoor van 24 februari 2014 zowel de verhoorsituatie, de gestelde vragen als de gegeven antwoorden niet getrouw weergeeft. Daarbij komt dat niet kan worden uitgesloten dat andere personen de bestanden op de gegevensdragers hebben opgeslagen, omdat meer personen toegang hadden tot de computer van de verdachte en de usb-stick. In elk geval kan niet bewezen worden dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het bezitten van kinderporno.

3. Het oordeel van het hof

3.1.

De zaak met parketnummer 03-661076-14

Vastgesteld kan worden dat de politie na een melding van de toenmalige partner van de verdachte een usb-stick van het merk Apacer in beslag heeft genomen. De toenmalige partner heeft op 19 september 2013 verklaard dat zij deze usb-stick ‘ongeveer vier maanden geleden’ (het hof begrijpt: ergens in mei 2013) bij verdachte had aangetroffen. Zij heeft de usb-stick in haar handtas gedaan en ‘ergens in juni 2013’ afgegeven aan haar raadsvrouw, die vervolgens de usb-stick op 25 september 2013 aan de politie heeft overgedragen. De politie constateerde dat de usb-stick kinderpornografisch materiaal bevat.

De verdachte heeft tijdens het verhoor in zijn woning op 24 februari 2014 verklaard dat hij (in Weert) een usb-stick heeft gebruikt en daarop kinderpornografische bestanden heeft geplaatst die hij via de chatsite Bullchat had gekregen. Anders dan de verdediging heeft betoogd, is het hof van oordeel dat deze verklaring niet van het bewijs hoeft te worden uitgesloten. Weliswaar dient de niet-aangehouden verdachte op grond van artikel 27c, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het recht om zich te doen bijstaan door een raadsman, maar deze regel is eerst op 1 januari 2015 in werking getreden (Wet van 5 november 2014,
Stb. 2014, 433, i.w.tr. 1 januari 2015,
Stb. 2014, 434). Nu de aangehaalde wet geen bijzondere regels van overgangsrecht bevat, is het hof van oordeel dat de genoemde wettelijke bepaling waarop de verdediging kennelijk een beroep heeft gedaan nog geen rechtskracht had op het moment dat de verdachte op 24 februari 2014 werd verhoord. Voor zover het verweer is gebaseerd op de toen geldende Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (het hof begrijpt: nr. 2010A007), faalt het reeds omdat deze aanwijzing is gericht op de aangehouden verdachte en in elk geval niet van toepassing is op de situatie van de verdachte. Daarom is niet sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en zou de genoemde verklaring van verdachte voor bewijs kunnen worden gebruikt.

Echter, de verdachte heeft nadien tegenover de politie, de rechtbank en het hof zijn verklaring uit februari 2014 weersproken. Hij heeft in de kern ontkend kinderpornografisch materiaal op een usb-stick te hebben geplaatst of te hebben geweten dat daarop dergelijk materiaal aanwezig was. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte bovendien verklaard dat hij sinds april 2013 de usb-stick van het merk Apacer niet meer in zijn bezit had. Mede gelet op de verklaring van de ex-partner van de verdachte ziet het hof – anders dan de advocaat-generaal – geen aanknopingspunt om vast te stellen dat de verdachte na mei 2013 nog (mede) de beschikking had over de usb-stick waarop kinderpornografische bestanden zijn aangetroffen.

Uit de stukken van het geding volgt intussen dat de kinderpornografische bestanden op de usb-stick van het merk Apacer als zogeheten ‘creatietijdsstempel’ telkens data in juni (om precies te zijn 27 juni) of juli (verschillende momenten) van het jaar 2013 weergeven. Een in de fase van het hoger beroep opgesteld NFI-rapport houdt in dat het creatietijdstempel van vijf representatieve bestanden op de usb-stick van het merk Apacer waarschijnlijk het moment aanduidt van plaatsen op de computer voordat deze naar de usb-stick zijn verplaatst óf het moment van plaatsen op de usb-stick zelf aanduiden (NFI-rapport d.d. 12 oktober 2018). Ook op basis van vervolgonderzoek naar álle bestanden op de usb-stick kan het NFI niet precies vaststellen wanneer de videobestanden en afbeeldingen op de usb-stick zijn geplaatst (NFI-rapport d.d. 15 mei 2019). Ook hier geldt echter dat het bij die bestanden telkens gaat om creatiedata vanaf 27 juni 2013.

Dit betekent dat het hof niet op grond van wettige bewijsmiddelen buiten twijfel kan vaststellen dat de vijf ten laste gelegde kinderpornografische bestanden op de usb-stick van het merk Apacer zijn geplaatst of hebben gestaan op een moment dat de verdachte over die usb-stick de beschikking had. Immers niet kan worden vastgesteld dat verdachte de usb-stick met daarop kinderpornografische bestanden heeft verworven en/of in bezit heeft gehad op of na 27 juni 2013, de creatiedata van de kinderpornografische bestanden, terwijl evenmin kan worden vastgesteld dat die bestanden al op de stick stonden vóór 27 juni 2013. Hieraan doet niet af dat de verdachte tijdens zijn verhoor op 24 februari 2014 heeft verklaard dat hij een usb-stick heeft gebruikt en daarop kinderpornografische bestanden heeft geplaatst die hij via de chatsite Bullchat had gekregen. Deze verklaring, waarvan de verdachte later heeft gezegd dat die niet klopt, valt niet te rijmen met de bevindingen uit het NFI-onderzoek omtrent de creatietijdsstempels van de kinderpornografische bestanden op de in beslag genomen usb-stick. De verdachte zal daarom worden vrijgesproken van hetgeen in de zaak met parketnummer 03-661076-14 is ten laste gelegd.

3.2.

De zaak met parketnummer 03-661157-15 ^[1]

Aanleiding: melding Cybertipline

Op 1 oktober 2014 ontving de politie een melding van de Cybertipline uit de Verenigde Staten dat op 23 augustus 2014, van circa 16:24 tot 22:53 uur UTC (het hof begrijpt: 18:24 tot 00:53 op 24 augustus 2014 Nederlandse tijd) een gebruiker met de naam ‘ [verdachte] ’ en met het e-mailadres [e-mailadres 1] op een digitale opslagruimte van Microsoft genaamd Skydrive beeldmateriaal had geplaatst dat vermoedelijk kinderpornografie betrof. ^[2] Uit onderzoek bleek dat 21 van de 25 geplaatste bestanden kinderporno bevatten. ^[3]

De plaatsing van het beeldmateriaal is gebeurd vanaf een computer met een IP-adres dat was gekoppeld aan abonneegegevens van [betrokkene 1] , [adres betrokkene 1] . ^[4] [betrokkene 1] heeft verklaard dat de verdachte tot half september 2014 een half jaar bij [betrokkene 1] en zijn vrouw had gewoond, onder meer in hun woning aan de [adres betrokkene 1] . De verdachte had in die periode onder meer toegang tot een eigen computer die was aangesloten op de internetdienst in woning. ^[5] Op 23 augustus 2014 was de trouwdag van [betrokkene 1] en zijn vrouw, hetgeen zij op die dag hebben gevierd. Zij zijn ongeveer de hele dag en avond weggeweest van huis. De verdachte was toen thuis of had in elk geval toegang tot hun woning. ^[6]

Aantreffen en inhoud harde schijven

Op 4 maart 2015 werden onder de verdachte in zijn woning aan het [woonadres verdachte] twee harde schijven in beslag genomen, één van het merk Hitachi en één van het merk Seagate. ^[7] Uit onderzoek naar kopieën van de bestanden op die harde schijven volgt dat de harde schijven in totaal dertien kinderpornografische afbeeldingen en twee kinderpornografische video’s bevatten. ^[8] Het als representatief aangemerkte en specifiek ten laste gelegde deel van de afbeeldingen en video’s op de harde schijven kan als volgt worden omschreven:

- Foto met bestandsnaam [bestandsnaam1] (harde schijf Seagate)

Op de foto is te zien: een jongen in de leeftijd van 8-10 jaar alleen gekleed in een t-shirt en voor de rest naakt. Hij zit met zijn benen gespreid en zijn penis is prominent in beeld. Hij zit opzij gebogen en heeft zijn hoofd tussen de benen van een andere man, waarvan alleen het

onderlichaam te zien is. Hij heeft de penis van deze man in zijn mond en de man heeft

een hand achter het hoofd van de jongen.

- Foto met bestandsnaam aaaa boylove gaypedo preteen boy sexchild (harde schijf Seagate)

Op de foto is te zien: een jongen in de leeftijd van 6-10 jaar die geheel naakt op zijn rug ligt en tussen zijn benen is het hoofd van een ander kind te zien dat de penis van de liggende jongen in zijn mond heeft.

- Foto met bestandsnaam [bestandsnaam3] (harde schijf Seagate)

Op de foto is te zien: een naakte volwassen penis en een naakt klein kind van 4-6 jaar dat

de penis met zijn handjes vast heeft en de penis een stukje in zijn mond heeft.

- Video met bestandsnaam [bestandsnaam4] (harde schijf Hitachi)

In de video is te zien: staande in een badkuip twee geheel naakte jongens in de leeftijd

van 12-15 jaar en het lijkt of ze elkaar wassen. Je ziet dat ze dan om de beurt de penis van

de ander in de mond nemen (pijpen), waarbij een staat en de andere (die de penis in de

mond heeft) geknield gaat zitten. Op het einde tongzoenen ze elkaar. ^[9]

Gebruik harde schijven

In de fase van het hoger beroep heeft het NFI voorts onderzoek gedaan naar beide harde schijven en de daarop opgeslagen vier representatieve bestanden. Het NFI-rapport d.d. 12 oktober 2018 houdt in dat de drie representatieve bestanden op de harde schijf Seagate een creatietijdstempel uit 2010 hebben en het representatieve bestand op de harde schijf Hitachi een creatietijdsstempel van 23 februari 2015. Het rapport bevat als conclusies dat:

de sporen rondom de bestanden uit de GROEP_SEAGATE veel waarschijnlijker zijn indien de bestanden zijn gedownload met GigaTribe onder de gebruikersnaam [gebruikersnaam 1] dan bij een alternatief scenario;

de sporen rondom de bestanden uit de GROEP_HITACHI veel waarschijnlijker zijn indien het bestand is gedownload met de chatapplicaties Skype onder de gebruikersnaam [gebruikersnaam 2] , gekoppeld aan het e-mailadres [e-mailadres 2] dan bij een alternatief scenario;

de sporen op KOPIE_HITACHI en KOPIE_SEAGATE en de relatie met de gegevens in Cybertipline Report 2753253 veel waarschijnlijker zijn indien de bestanden op KOPIE_HITACHI zijn gedownload van een onbekende bron, vervolgens zijn geüpload naar Skydrive en daarna zijn verwijderd dan wanneer de bestanden in het Cybertipline Report vanuit een andere computer zijn geüpload naar Skydrive. ^[10]

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat de e-mailadressen [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2] van hem zijn dan wel bij hem in gebruik zijn. ^[11] Toen in februari 2015 het representatieve bestand ‘ [bestandsnaam4] ’ op de harde schijf Hitachi werden geplaatst, woonde de verdachte alleen in een woning aan het [woonadres verdachte] . ^[12]

Slotsom en verwerping standpunt verdediging

Op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat de verdachte in de periode van 25 februari 2014 tot en met 4 maart 2015 in de gemeente Weert twee harde schijven in zijn bezit heeft gehad terwijl op die harde schijven kinderpornografische afbeeldingen en foto’s opgeslagen waren. Gelet op de interactie tussen de harde schijf van het merk Hitachi enerzijds en de programma’s Skype en Skydrive anderzijds, telkens via een e-mailadres dat door de verdachte gebruikt werd, is het hof voorts van oordeel dat de verdachte op de hoogte was van de kinderpornografische inhoud van de bestanden op de harde schijven en daarover kon beschikken.

Gelet op de hoeveelheid kinderpornografische bestanden die op de harde schijven zijn opgeslagen en de pleegperiode die wordt bewezen verklaard, is het hof niet van oordeel dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het bezitten van kinderporno.

Ten aanzien van de harde schijven heeft de verdachte verklaard dat hij niet degene is geweest die de kinderporno daarop heeft gezet. De verdachte heeft bij de politie, bij de rechtbank en het hof verklaard dat ook anderen toegang hadden tot de computers waarop de harde schijven waren aangesloten en hij misschien gehackt is. In het bijzonder heeft hij de vinger gewezen naar zijn ex-partner en haar nieuwe vriend, die hem in verband met de vechtscheiding een hak zouden willen zetten. Twee vrienden van de verdachte die door de politie zijn gehoord, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , hebben bevestigd dat zij toegang hadden tot de computer van de verdachte. Die verklaringen staan naar het oordeel van het hof echter niet in de weg aan een bewezenverklaring. Immers, niet alleen zijn op de harde schijven van de verdachte kinderpornografische bestanden opgeslagen, maar ook heeft interactie plaatsgevonden tussen de harde schijf van het merk Hitachi enerzijds en de programma’s Skype en Skydrive anderzijds, telkens via een e-mailadres dat door de verdachte werd gebruikt. De interactie tussen de harde schijf en het programma Skydrive is bovendien gebeurd vanaf een IP-adres dat gekoppeld was aan het huisadres waar de verdachte op 23 augustus 2014 verbleef. De verdachte heeft betoogd een alibi te hebben voor de tijdstippen waarop de bestanden zijn opgeslagen, namelijk dat hij die dag gewoon heeft gewerkt, maar uit de verklaring van zijn toenmalige huisgenoot [betrokkene 1] maakt het hof op dat de verdachte die avond alleen in de woning geweest terwijl genoemde interactie in de avond van die dag heeft plaatsgevonden. Daarbij komt dat het NFI heeft geconcludeerd dat de gebruikerssporen op onder meer de twee harde schijven veel waarschijnlijker zijn als de sporen zijn veroorzaakt door de activiteiten van een computergebruiker dan wanneer de sporen zouden zijn veroorzaakt door een programma buiten de controle van een computergebruiker (NFI-rapport 12 oktober 2018). Het hof acht de verklaring van de verdachte voor de aanwezigheid van kinderporno op zijn harde schijven daarom niet aannemelijk.

Het hof komt op basis van het voorgaande tot de navolgende bewijsbeslissingen over de tenlastelegging.

Vrijspraak in de zaak met parketnummer 03-661076-14

Het hof heeft niet uit het onderzoek ter terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer

03-661076-14 tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring in de zaak met parketnummer 03-661157-15

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 03-661157-15 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 25 februari 2014 tot en met 4 maart 2015 in de gemeente Weert, gegevensdrager (te weten een harde schijf, merk Seagate en een harde schijf, merk Hitachi) bevattende afbeeldingen in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het oraal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en

het oraal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (met de penis)

(een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam4] en een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam2] , p. 95 pv 2015003667 en een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam3] , p. 96 pv 2015003667 en een video met bestandsnaam: [bestandsnaam4] , p. 96 pv 2015003667)

en

het aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met een hand)

(een foto met bestandsnaam: [bestandsnaam3] , p. 96 pv 2015003667 ).

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het in de zaak met parketnummer 03-661157-15 bewezen verklaarde levert op:

een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen sanctie

1. De vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor beide ten laste gelegde feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 11 maanden met aftrek van voorarrest overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

2. Het standpunt van de verdediging

Door en namens de verdachte is aangevoerd dat het opleggen van een lange onvoorwaardelijke gevangenisstraf onevenredig grote persoonlijke gevolgen zal hebben voor de verdachte, zowel zakelijk als privé. De verdachte heeft geen relevant strafblad, de hoeveelheid kinderporno die is aangetroffen is beperkt en de verdenkingen hebben zijn persoonlijke en sociale leven al wezenlijk verstoord. Bovendien is er geen sprake geweest van het maken van een gewoonte en kan de verdachte niet aangemerkt worden als iemand die op een professionele manier te werk is gegaan. Voorts is erop gewezen dat de redelijke termijn voor berechting van een strafzaak in de fase van het hoger beroep is overschreden. Daarom is gepleit voor het opleggen van een forse taakstraf in combinatie met en geheel voorwaardelijke gevangenisstraf.

3. Het oordeel van het hof

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Op twee gegevensdragers van de verdachte zijn verschillende bestanden aangetroffen die

volgens het onderzoek afbeeldingen en video’s bevatten die kunnen worden gekwalificeerd als porno met personen jonger dan achttien jaren, oftewel: kinderpomo. Op basis van de stukken van het geding en het onderzoek ter terechtzitting mag in redelijkheid worden verondersteld dat de in de tenlastelegging en bewezenverklaring opgenomen afbeeldingen een representatief deel vormen van de gehele verzameling van de verdachte. Door aldus te handelen heeft verdachte indirect bijgedragen aan het vervaardigen van kinderporno, waarbij vaak (zeer jonge) kinderen door volwassenen aan vaak (zeer) verregaande seksuele handelingen worden onderworpen. Dergelijk seksueel misbruik kan - zoals algemeen bekend - leiden tot ernstige lichamelijke en psychische schade aan de slachtoffers. Mede om die reden dient het seksueel misbruik van jeugdigen en de exploitatie daarvan te worden tegengegaan. Voor een effectieve bestrijding van de vervaardiging van dit soort porno is het noodzakelijk niet alleen degenen aan te pakken die het vervaardigen, maar ook degenen die het verzamelen.

In verband met de persoon van verdachte heeft het hof gelet op de omstandigheid dat verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 27 juni 2019 niet eerder onherroepelijk ter zake zedendelicten is veroordeeld. Voorts heeft het hof acht geslagen op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals deze ter terechtzitting zijn gebleken, in het bijzonder dat hij werkt als eigenaar van een eenmansbedrijf en zijn werkzaamheden niet of moeilijk aan iemand anders kan overdragen.

Voor het bepalen straf heeft het hof voorts gelet op de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden. Voor het bezit van kinderporno, zonder dat daarvan een gewoonte wordt gemaakt, nemen deze oriëntatiepunten de oplegging van een taakstraf voor de duur van 240 uren en een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan een kort gedeelte onvoorwaardelijk, tot uitgangspunt. Het hof acht een dergelijke bestraffing ook in dit geval in beginsel gepast.

In de fase van het hoger beroep is evenwel de redelijke termijn voor berechting van een strafzaak als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden. Het hoger beroep is ingesteld op 12 juli 2016, terwijl het hof op 7 oktober 2019 uitspraak doet. De redelijke termijn voor berechting van 2 jaren is daarom met 1 jaar en drie maanden overschreden. Het hof is, met de verdediging en de advocaat-generaal, van oordeel dat deze overschrijding moet leiden tot strafvermindering.

Het hof zal daarom aan de verdachte een taakstraf opleggen voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis, en een gevangenisstraf waarvan het onvoorwaardelijke gedeelte gelijk is aan de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 180 maanden, waarvan 177 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht. Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22b, 22c, 22d, 57, 63 en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 03-661076-14 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 03-661157-15 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders in de zaak met parketnummer 03-661157-15 is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak met parketnummer 03-661157-15 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf voor de duur van
180 (honderdtachtig) dagen .

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
177 (honderdzevenenzeventig) dagen , niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf voor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren , indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis .

Aldus gewezen door:

mr. Y.G.M. Baaijens-van Geloven, voorzitter,

mr. K.J. van Dijk en mr. A.C. van der Schans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. G. Pesselse, griffier,

en op 7 oktober 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. Y.G.M. Baaijens-van Geloven en mr. A.C. van der Schans zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Voetnoten

1. Waar hierna wordt verwezen naar paginanummers, wordt - tenzij anders vermeld - gedoeld op

2. Proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 december 2014, p. 12, naar aanleiding van de meldingsrapporten met nummers 2743046, 2753252 en 2753253.

3. Proces-verbaal beoordeling beeldmateriaal d.d. 6 oktober 2014, p. 49.

4. Proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 december 2014, p. 12-13.

5. Proces-verbaal verhoor getuige [betrokkene 1] d.d. 5 maart 2015, p. 70; proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 1] door de raadsheer-commissaris Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 13 juli 2017 in onderhavige strafzaak, p. 2.

6. Proces-verbaal verhoor getuige [betrokkene 1] d.d. 5 maart 2015, p. 71; proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 1] door de raadsheer-commissaris Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 13 juli 2017 in onderhavige strafzaak, p. 3.

7. Kennisgeving van inbeslagneming d.d. 4 maart 2015, p. 79-80, goednummers PL2300-2015003667-

8. Proces-verbaal Beschrijving kinderpornografisch materiaal d.d. 19 juni 2015, p. 92.

9. Proces-verbaal Beschrijving kinderpornografisch materiaal d.d. 19 juni 2015, p. 95-96, ten aanzien van goednummers 569667 en 569655.

10. Rapport NFI, Digitaal onderzoek naar aanleiding van aangetroffen kinderpornografisch materiaal op verschillende gegevensdragers, d.d. 12 oktober 2018, zaaknr. 2018.03.12.096, p. 18-19.

11. Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 januari 2019 in onderhavige strafzaak, p. 4 en 6.

12. Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 januari 2019 in onderhavige strafzaak, p. 5.