ECLI:NL:GHSHE:2019:4070

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummer 200.260.880/01

arrest van 5 november 2019

gewezen in het incident ex art. 223 Rv in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als de vrouw,

advocaat: mr. L.C.J. Sars te Helmond,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de man,

advocaat: mr. R.A. Knopper te Helmond,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in incident van 10 april 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen appellante – de vrouw – als gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiseres in reconventie in de hoofdzaak, en eiseres in het incident, en geïntimeerde – de man – als eiser in conventie in de hoofdzaak, verweerder in reconventie in de hoofdzaak en verweerder in het incident.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C01/322052/HA ZA 17-394)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van de vrouw;
de antwoordakte van de man;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In deze zaak gaat het over de verdeling van de voormalige echtelijke woning van partijen aan [adres] te [woonplaats] . In het hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Partijen zijn op 24 april 2008 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen.

Uit het huwelijk van partijen zijn geboren, de thans nog minderjarige kinderen:

o [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ;

o [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] ;

o [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] .

De rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 26 juli 2016 onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.

De echtscheidingsbeschikking is op 23 november 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.2.

Bij dagvaarding van 6 juni 2017 heeft de man in de hoofdzaak de vrouw gedagvaard en de verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen gevorderd.

3.2.1.

In het tussenvonnis van 11 april 2018 (in de hoofdzaak) overweegt de rechtbank ten aanzien van de woning:

“a) de woning

4.5.

De vrouw stelt dat de woning moet worden verkocht en dat de opbrengst moet

worden aangewend ter aflossing van de daarop rustende (hypotheek)schulden. De man wil

dat de woning aan hem wordt toegescheiden voor een waarde van maximaal € 350.000,00.

De man beroept zich op het op zijn verzoek door makelaar [de makelaar 1] (hierna te

noemen: [de makelaar 1] ), makelaar te [vestigingsplaats] , uitgebrachte taxatierapport van 31 januari 2018

(productie 28 van de man). De vrouw dringt bij toescheiding van de woning aan de man aan

op een taxatie door een onafhankelijke deskundige. Zij meent dat de reële waarde van de

woning aanzienlijk hoger is dan € 350.000,--. Bovendien betwijfelt de vrouw of de man

financieel in staat is de woning over te nemen. De man heeft aangevoerd dat zijn financieel

adviseur heeft aangegeven dat dit mogelijk is, maar dat hij pas een hypotheekofferte bij de

bank kan opvragen, indien de waarde van de woning vast staat.

4.6.

Partijen verschillen allereerst van mening over de waarde waarvoor de woning in

de verdeling moet worden betrokken. Een waarde van € 350.000,00, zoals de man wil, acht

de rechtbank reëel. Volgens het taxatierapport van makelaar [de makelaar 1] van 31 januari 2018 is

dit de marktwaarde die aan het pand moet worden toegekend per 30 januari 2018. De

rechtbank vindt het reëel uit te gaan van het door [de makelaar 1] opgestelde taxatierapport. Dit

rapport is actueel en berust op een volledige opname van het pand, zowel binnen als buiten.

Uit het rapport blijkt dat het doel van de taxatie “Boedel splitsing” (pagina 1) was.

Bovendien wijkt genoemde waarde niet significant af van de door makelaar [de makelaar 2] ,

makelaar te [vestigingsplaats] , bij taxatierapport van 14 maart 2017 vastgestelde marktwaarde ten

bedrage van € 340.000,-- per 9 maart 2017 (productie 8 van de man). Ook uit dit rapport

volgt dat de taxatie heeft plaatsgevonden in verband met echtscheiding (pagina 3). De

vrouw heeft geen voldoende motivering gegeven voor haar stelling dat beide makelaars niet

onafhankelijk zouden zijn. Zij heeft evenmin zelf taxatierapporten ingebracht, De rechtbank

ziet dan ook in de stellingen van partijen, noch in het rapport van [de makelaar 1] zelf,

aanknopingspunten om aan te nemen dat de waarde van de woning per 30 januari 2018 niet

op goede gronden is bepaald.

4.7.

Nu de vrouw - anders dan vanwege de discussie over de waarde van de woning -

op zich geen bezwaren heeft geuit tegen toescheiding van de woning aan de man zal de

rechtbank de man in de gelegenheid stellen zich uit te laten of hij de woning voor

€ 350.000,-- wil overnemen en, als hij dat inderdaad wil, aan te tonen en met schriftelijke

stukken te onderbouwen — bijvoorbeeld door middel van een actuele, geldige

hypotheekofferte — dat hij financieel in staat is de woning voor genoemd bedrag over te

nemen én de vrouw te laten ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de

hypotheekverstrekker ( [de hypotheekverstrekker] ) voor de hierna onder r.o. 4.10. te noemen

hypotheekschuld. De rechtbank zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol voor akte uitlating

zijdens de man.

4.8.

Bij toedeling van de woning aan de man zal hij de hieronder vermelde

hypotheekschuld aan de [de hypotheekverstrekker] en de hieronder vermelde schulden aan zijn

ouders moeten overnemen. Met deze schulden zal bij eindvonnis rekening worden gehouden

in het kader van het vaststellen van een eventuele vergoeding wegens onder-/overbedeling.

4.9.

Wanneer de man niet in staat of bereid is de woning over te nemen moet deze

worden verkocht. De rechtbank zal in dat geval in haar nog te wijzen eindvonnis op die

manier beslissen, nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de wijze

waarop zij dat willen organiseren. De rechtbank geeft partijen in overweging om, zodra

duidelijk is dat de man de woning niet zal overnemen, hierover met elkaar in overleg te

gaan. De beslissing op het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen om

medewerking te verlenen aan verkoop van de woning zal de rechtbank aanhouden.”

3.2.2.

Het vonnis betreft een tussenvonnis waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld akten te nemen voor de in dat vonnis genoemde doeleinden. Het verzoek van de vrouw om tussentijds hoger beroep in te stellen, indien de rechtbank de waarde van de woning waarvoor deze in de verdeling moet worden betrokken zou vaststellen op € 350.000,-- is door de rechtbank afgewezen.

3.2.3.

De vrouw heeft in een incident in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de woning zal worden verkocht aan derden op de wijze zoals beschreven in de alinea’s 45 tot en met 48 van de conclusie van eis in reconventie van de vrouw van 9 augustus 2017 en de man daartoe te veroordelen zoals daarbij omschreven.

3.2.4.

De rechtbank heeft het door de vrouw gevorderde bij vonnis van 26 september 2018 afgewezen en de proceskosten van het incident tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De rechtbank heeft overwogen:

“Toewijzing van een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv zoals gevraagd, is alleen mogelijk wanneer zij gericht is op een voorziening die voor de duur van de bodemprocedure kan worden gegeven. Een provisionele vordering is een zelfstandige vordering, waarvan de werkingsduur, naar haar aard, beperkt is tot het geding over de hoofdzaak. De vordering zoals genoemd onder 2.1. is niet aan te merken als een vordering die bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van de hoofdzaak kan worden toegewezen. Een dergelijke vordering heeft immers geen voorlopig karakter. Deze incidentele vordering komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

Bovendien speelt mee dat de vordering niet in overeenstemming is met het in het tussenvonnis van 11 april 2018 neergelegde uitgangspunt van de rechtbank dat de man in de gelegenheid moet worden gesteld om de woning voor € 350.000,-- over te nemen. De man heeft bij akte uitlating van 4 juli 2018 aangegeven dat hij de woning voor dat bedrag wil en kán overnemen en hij heeft ter onderbouwing van dat laatste een offerte van [de hypotheekverstrekker] overgelegd (productie 45). In het licht van het vorenstaande is toewijzing van de incidentele vordering niet aan de orde. Onvoldoende is gebleken dat de vrouw de afloop van de hoofdzaak niet kan afwachten (…) of dat sprake is van een andere grond die voldoende belang bij toewijzing van de incidentele vordering oplevert.”

3.2.5.

De vrouw is in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis van de rechtbank van 26 september 2018. Deze zaak is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.252.523/01.

3.2.6.

Bij tussenvonnis van 10 oktober 2018 (in de hoofdzaak) heeft de rechtbank geoordeeld dat een deskundige moet worden benoemd ten aanzien van de waarde van de onderneming Digital Partner B.V..

3.2.7.

Bij tussenvonnis van 5 december 2018 (in de hoofdzaak) is een deskundige benoemd.

3.2.8.

De procedure (in de hoofdzaak) is -voor zover bij het hof bekend- nog niet afgerond.

3.3.

De
vrouwheeft na de afwijzing van haar vordering in het incident opnieuw eenzelfde vordering bij de rechtbank ingesteld, stellende dat sprake was van gewijzigde omstandigheden en in dat incident in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen:

I. dat de woning zal worden verkocht aan derden op de wijze zoals beschreven in de alinea’s 45 tot en met 48 van de conclusie van eis in reconventie van de vrouw van 9 augustus 2017 en de man daartoe te veroordelen zoals daarbij omschreven;

II. waarbij de opdracht (op gemeenschappelijke kosten) zal worden verstrekt aan makelaar [de makelaar 3] , dan wel enige andere door de rechtbank aan te wijzen makelaar, met als vraagprijs € 377.000,-- en te bepalen dat de vrouw toegang heeft tot de woning en de man haar daartoe in het bezit moet stellen van de sleutels en alle benodigde medewerking zal verlenen;

III. en aanvullend dat de rechtbank voor de benodigde medewerking zijdens de man vervangende toestemming verleent en het ter zake te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van de man, waarin zijn volmacht is opgenomen om al het voorgaande te bewerkstellingen.

3.4.

De
rechtbankheeft het door de vrouw gevorderde bij het bestreden vonnis van 10 april 2019 afgewezen en de proceskosten van het incident tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De rechtbank heeft overwogen:

“Zoals de rechtbank ook al heeft overwogen in het vonnis in incident van 26 september 2018 is toewijzing van een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv, alleen mogelijk wanneer zij is gericht op een voorziening die voor de duur van de bodemprocedure kan worden gegeven. [appellante] dient hierbij voldoende belang te hebben. Dit kan bijvoorbeeld daarin bestaan dat [appellante] de afloop van de hoofdzaak niet kan afwachten of dat een deel van de hoofdvordering krachtens een eindbeslissing reeds toewijsbaar is. De rechtbank zal de provisionele vordering afwijzen, nu geen van deze omstandigheden zich voordoet en er ook geen sprake is van een andere grond die voldoende belang bij de toewijzing oplevert.

De rechtbank neemt hierbij in overweging dat niet vaststaat dat er daadwerkelijk op korte termijn een executoriale verkoop van de woning dreigt. Uit de door [appellante] overgelegde productie 37 kan dit vooralsnog niet worden afgeleid. Hieruit blijkt slechts dat medio februari 2019 een achterstand in hypotheekbetaling is ontstaan van € 1.591,24 doch niet dat op korte termijn wordt overwogen om tot executoriale verkoop over te gaan. Bovendien is [geïntimeerde] nog steeds bereid om de woning over te nemen, ondanks zijn (tijdelijke) vertrek uit de woning. Nu voorts binnen een relatief korte termijn waarschijnlijk tot een eindvonnis in deze zaak kan worden gekomen – de zaak is aangehouden tot 15 mei 2019 in afwachting van een gelast deskundigenbericht – is de rechtbank van oordeel dat [appellante] op dit moment onvoldoende belang heeft bij het treffen van de door haar gevorderde voorziening welke in feite onomkeerbaar is.”

3.5.

De
vrouwkomt in appel en heeft één grief gericht tegen het beroepen vonnis. In hoger beroep vordert de vrouw dat het beroepen vonnis wordt vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, bij wege van voorlopige voorziening ex art. 223 Rv en uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen:

I. dat de woning van partijen, gelegen te [woonplaats] aan [adres] , zal worden verkocht aan derden op de wijze zoals beschreven onder punt 45 tot en met 48 van de conclusie van eis in reconventie van de vrouw in eerste aanleg d.d. 9 augustus 2017, en de man daartoe te veroordelen zoals daarbij omschreven, althans zulks op de wijze zoals het hof zal bepalen en in elk geval inhoudende dat:

het hof de man zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning van partijen, met zo nodig voorafgaande taxatie, en daarbij in het bijzonder doelende op de ondertekening van de door een daartoe door de vrouw, althans door het hof, aangewezen makelaar op te maken bemiddelings- en verkoopovereenkomst, waarin onder meer na te melden vraagprijs van de woning is opgenomen, waarbij de opdracht (op gemeenschappelijke kosten) zal worden verstrekt aan makelaar [de makelaar 3] , dan wel enige andere door het hof aan te wijzen NVM-makelaar, met als vraagprijs € 377.000,--, althans een door die makelaar geadviseerde vraag- (en eventueel laat- resp. verkoopprijs) en daarbij tevens te bepalen dat de vrouw toegang heeft tot de woning en de man haar daartoe in het bezit moet stellen van de sleutels en alle benodigde medewerking zal verlenen;

en tevens het hof zal bepalen dat de man zijn medewerking verleent aan de in de hiervoor genoemde verkoopovereenkomst van de woning en tevens aan de daaruit voortvloeiende notariële overdracht van deze woning, daarbij in het bijzonder doelende op het ondertekenen en passeren van de notariële akte van levering van de betreffende woning;

alsmede het hof zal bepalen dat het in deze te wijzen arrest dezelfde kracht heeft als, dan wel in de plaats treedt van, voormelde bemiddelings- en verkoopovereenkomst alsmede de genoemde in wettige vorm opgemaakte notariële transportakte benodigd om de woning van partijen rechtsgeldig in eigendom aan de kopers van deze woning te kunnen overdragen, wanneer de man in gebreke zou blijven om zijn medewerking te verlenen aan de voor omschreven verkoop en deze (notariële) eigendomsoverdracht;

en voorts het hof zal bepalen dat de koopsom van de woning dient te worden aangewend ter aflossing van de hypothecaire geldleningen die op deze woning rusten, alsmede voor de kosten van de makelaar die met de verkoop en overdracht van meergenoemde woning is belast;

II. en aldus, voor zoveel nodig aanvullend, dat het hof voor de benodigde medewerking van de man vervangende toestemming verleent en het ter zake te wijzen arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van de man, waarin zijn volmacht is opgenomen om al het voorgaande te bewerkstelligen (…), alles zoveel mogelijk op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor elke dag dat de man nalaat om aan al deze veroordelingen te voldoen.

Met veroordeling van de man in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen arrest, althans een datum die het hof juist acht, tot aan de dag der algehele voldoening.

3.5.1.

De vrouw voert daartoe het volgende aan. De man heeft niet aangetoond dat hij tot overname van de woning in staat is op de voorwaarden zoals de rechtbank heeft gesteld. De ouders van de man zijn overgegaan tot het opeisen van de voor die woning door hen (beweerdelijk) verstrekte financiering(en), waarover separaat een tweetal (samengevoegde) zaken eveneens in behandeling zijn bij het hof.

Het voorlopige karakter van een voorziening ex art. 233 Rv hoeft aan de toewijzing van het gevorderde niet in de weg te staan. Dat de gevraagde beslissing onomkeerbaar is, is evenmin een belemmering wanneer de man erkent de woning te hebben verlaten om zuiver financiële redenen en hij ook niet kan aangeven dat daar snel verandering in is te verwachten. Er is op dit moment geen sprake van een geldige offerte, omdat er nu een veilingtraject in gang is gezet met aanmelding bij BKR. Het is hierdoor ook volstrekt onaannemelijk dat de [de hypotheekverstrekker] nog medewerking aan overname van de woning door de man zal verlenen. De vrouw heeft de onderhavige vorderingen ook in de hoofdzaak ingesteld, zodat niet duidelijk is waarom de rechter daar niet tussentijds op zou kunnen anticiperen. Er is geen snel eindvonnis in de hoofdzaak te verwachten. De bevolen waardebepaling van de onderneming van de man is nog altijd niet voltooid.

De man heeft de woning verlaten en verblijft bij zijn ouders in huis. Hij is kennelijk niet langer in staat om zelf de huidige lasten van de woning te dragen. Vanaf januari 2019 is de man bovendien in gebreke met het betalen van de verschuldigde kinderalimentatie aan de vrouw. Dit maakt de financiële situatie van de vrouw (extra) nijpend, nu zij met haar parttime salaris als docent alle vaste lasten van de kinderen moet zien te betalen. Het standpunt van de man dat zijn vertrek slechts tijdelijk is, om te besparen en zodoende de woning later alsnog te kunnen overnemen, is volstrekt ongeloofwaardig. Bovendien wordt kennelijk beoogd om deze besparing te realiseren door de vrouw opnieuw voor de woning te laten meebetalen, waartoe zij ingevolgde de geldende beslissingen niet gehouden maar ook niet in staat is. De vrouw heeft een eigen huurwoning en kan niet mee betalen aan de gezamenlijke woning.

De vrouw betwist dat zij het financieel onvermogen van de man veroorzaakt.

Een gedwongen veilingverkoop zal tot een aanzienlijk lagere verkoopopbrengst leiden dan een onderhandse verkoop, met tevens aanzienlijke extra onkosten voor rekening van partijen. De verwachte opbrengst bij veilingverkoop is € 115.000,-- lager dan bij onderhandse verkoop. Dit is niet alleen schadelijk voor de vrouw maar ook voor de man en zijn ouders. De executieverkoop van de woning is inmiddels aangekondigd en op afzienbare termijn te verwachten. Het is niet de vrouw, maar de man die elke vorm van medewerking weigert. Dat de man nu stelt dat hij zijn medewerking zal verlenen aan onderhandse verkoop neemt de vrouw niet meer serieus. Hij heeft alle pogingen tot het bereiken van een minnelijke oplossing afgewezen. Ook heeft hij geen toegang tot de woning verleend, waardoor een deugdelijke taxatie niet mogelijk was en de bank gedwongen is om kostenverhogende maatregelen te nemen zoals in beheer-name en ontruiming. Deze mededeling lijkt slechts bedoeld om (wederom) te vertragen.

Het beginsel dat de vrouw niet eindeloos in een onverdeeldheid behoeft te blijven zitten, maakt dat er goede gronden zijn om dan deze beslissing op de kortst mogelijk termijn te herzien. De vrouw heeft alle belang bij de onderhandse verkoop van de woning. De man doet er blijkbaar alles aan om de gewenste verkoop van de woning te frustreren, hij zal niet vrijwillig zijn medewerking aan de uitspraak van het hof verlenen. Ook dwangsommen lijken daarbij geen doorslaggevende invloed te hebben.

De vrouw biedt bewijs aan van haar stellingen.

3.6.

De
manheeft verweer gevoerd. Hij vraag het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in de door haar ingestelde provisionele vordering, althans deze vordering te ontzeggen als ongegrond en onbewezen, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten in beide instanties.

De man voert het volgende aan.

De vrouw heeft vanaf de beschikking van 11 april 2018 alles in het werk gesteld om de toescheiding van de woning aan de man onmogelijk te maken met de bedoeling de woning te verkopen teneinde een hogere verkoopopbrengst te realiseren. Zij heeft vanaf het moment dat zij de woning heeft verlaten, niets meer bijgedragen aan de eigenaarslasten, daarnaast een gebruiksvergoeding verzocht en beslagen laten leggen op de woning en auto van partijen en zijn inkomen. De man is hierdoor financieel uitgeput. De man is derhalve gedwongen en inmiddels ook bereid om tot een onderhandse verkoop van de woning aan een derde over te gaan. In dat kader zal de man zijn medewerking verlenen aan verkoop van de echtelijke woning onder aanstelling van makelaar [de makelaar 3] Makelaardij voor een vraagprijs van € 377.000,-- althans een vraagprijs zoals die door de makelaar als juist wordt geacht. Bij een eventuele verkoop zal de man medewerking verlenen aan het ondertekenen van een voorlopig koopcontract alsmede het laten passeren van de woning middels een notariële akte.

De man heeft zelfstandig de hypotheekachterstand inclusief de nodige kosten voldaan, zodat een veiling op 9 oktober 2019 is voorkomen. Zowel Hypocasso als de notaris bevestigen dat de voornoemde hypotheekachterstand en kosten zijn voldaan, zodat de veiling van de woning is ingetrokken.

Van de aan het hoger beroep ten grondslag liggende wijziging van omstandigheden is geen sprake meer, zeker niet nu vaststaat dat de man zijn medewerking verleent aan een onderhandse verkoop. De man betwist de aangedragen minnelijke oplossing. Daar is geen sprake van geweest. Deze omstandigheden kunnen niet tot het opleggen van dwangsommen of veroordeling van de man in de proceskosten leiden. De vrouw heeft geen belang meer bij handhaving van onderhavige vorderingen, nu het spoedeisend belang ontbreekt.

Gezien de houding van de vrouw waardoor de man nodeloos kosten maakt en ook nodeloos procedures zijn gestart, meent de man dat de vrouw in de kosten van de procedure in beide instanties moet worden veroordeeld.

De man biedt bewijs aan van zijn stellingen.

3.7.

Het
hofoverweegt als volgt.

In het tussenvonnis van 11 april 2018 (in de hoofdzaak) heeft de rechtbank de man ten aanzien van de voormalige echtelijke woning in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten of hij deze voor € 350.000,-- wil overnemen en, als hij dat inderdaad wil, aan te tonen en met schriftelijke tukken te onderbouwen dat hij financieel in staat is de woning voor genoemd bedrag over te nemen en de vrouw te laten ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens [de hypotheekverstrekker] . Bij toedeling van de woning aan de man zal hij de hypotheekschuld aan [de hypotheekverstrekker] en de schulden aan zijn ouders over nemen.

Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht maakt het hof op dat de situatie sinds het instellen van het hoger beroep is gewijzigd. De op 9 oktober 2019 geplande veiling van de woning is voorkomen doordat de man de volledige achterstand en kosten heeft voldaan, zo volgt uit de e-mail van Hypocasso aan de man van 6 september 2019 (productie 7 bij de antwoordakte van de man). Daarnaast heeft de man te kennen gegeven dat hij niet langer in staat is om de woning over te nemen en bereid is mee te werken aan onderhandse verkoop van de woning aan een derde.

Gelet op deze gewijzigde situatie is het (spoedeisend) belang van de vrouw aan de door haar verlangde voorlopige voorziening komen te ontbreken.

Hoewel de vrouw recht en belang heeft bij verkoop van de voormalige echtelijke woning en dus ook bij medewerking van de man aan die verkoop is het niet aan het hof bij wege van provisionele voorziening de man daartoe te veroordelen. Ingevolge art. 223 lid 1 Rv kan tijdens een aanhangig geding ieder partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. De vorderingen van de vrouw zijn niet aan te merken als vorderingen die bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van de hoofdzaak kunnen worden toegewezen omdat zij geen voorlopig karakter hebben. Het is aan de rechter in de hoofdzaak om, mede gelet op de hiervoor genoemde gewijzigde omstandigheden, een beslissing te nemen over de voormalige echtelijke woning.

Onvoldoende is gebleken dat de vrouw de afloop van de hoofdzaak thans niet kan afwachten of dat sprake is van een andere grond die onder de huidige -gewijzigde- omstandigheden voldoende belang bij toewijzing van de incidentele vordering oplevert.

Aan het leveren van bewijs wordt reeds op grond van het voorgaande niet toegekomen, nog daargelaten dat onderhavige procedure zich niet voor bewijslevering leent.

Overigens staat het partijen vrij om in onderling overleg over te gaan tot verkoop van de woning .

3.8.

Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren nu partijen gewezen echtgenoten zijn. De over en weer gevorderde proceskostenveroordelingen worden dan ook afgewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis in incident van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 10 april 2019;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.D.M. Lamers, C.N.M. Antens en H. van Winkel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2019.

griffier rolraadsheer