ECLI:NL:GHSHE:2019:4231

Uitspraak

Parketnummer : 20-003252-18 (OWV)

Uitspraak : 14 november 2019

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 27 september 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-107143-18 tegen:

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [huidig adres] .

Hoger beroep

Bij beslissing waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 26.196,05 en is aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor een bedrag van € 25.000,-.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Deze beslissing is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de rechtbank zal bevestigen.

De verdediging heeft verweer gevoerd tegen de hoogte van de opgelegde ontnemingsmaatregel.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 31 oktober 2019 onder parketnummer

20-003253-18 ter zake van onder meer – kort weergegeven – (1) het opzettelijk telen van 501 hennepplanten in de periode van 14 februari 2018 tot en met 28 februari 2018 en (2) diefstal van water en (3) diefstal van elektriciteit in de periode van 1 september 2017 tot en met 28 februari 2018 veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis alsmede veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De wettelijke grondslag

Op 28 februari 2018 werden in de woning aan de [adres] in “kweekruimte 2” 266 hennepplanten aangetroffen van ongeveer 1 week oud. Zoals het hof hierna zal overwegen is eerder eenzelfde aantal hennepplanten in die ruimte geteeld en vervolgens geoogst.

Nu de bewezenverklaring ziet op een periode van 14 februari 2018 tot en met 28 februari 2018 is het mogelijk dat de laatste week van die eerdere teelt valt binnen de bewezenverklaarde periode. In dat geval ontleent het hof aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van het onder 1 bewezenverklaarde feit vóór 21 februari 2018 een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Voor zover die eerdere teelt en oogst van 266 hennepplanten geheel vóór 14 februari 2018 heeft plaatsgevonden ontleent het hof aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van een ander feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten

Algemeen

Het hof baseert zich bij de berekening op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex art 36e, tweede lid Sr van 3 april 2018, alsmede de daarbij behorende bijlage, betreffende de update ‘
Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 (hierna ook te noemen: normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016).

Schatting van het voordeel

Op 28 februari 2018 werden door de politie in de woning aan de [adres] in “kweekruimte 2” 266 hennepplanten aangetroffen van ongeveer 1 week oud.^[1]In de berekening van het voordeel in de voordeelrapportage is beschreven dat betrokkene in deze kweekruimte 266 hennepplanten eerder opzettelijk heeft geteeld en daaruit wederrechtelijk voordeel heeft gekregen.^[2]

Aantal hennepplanten

De verdediging heeft naar voren gebracht dat bij de berekening niet dient te worden uitgegaan van een eerdere oogst van 266 hennepplanten (in kweekruimte 2), maar van 200 hennepplanten, omdat, zo begrijpt het hof, het ook mogelijk is dat de eerdere oogst heeft plaatsgevonden in kweekruimte 1.

Het hof verwerpt dit verweer, omdat het wordt weersproken door de verklaringen van de betrokkene zelf en de door de politie aangetroffen feitelijke situatie.

Gelet op de leeftijd van de hennepplanten in kweekruimte 1, die acht weken bedroeg, en de leeftijd van de hennepplanten in kweekruimte 2, van slechts 1 week, is het aannemelijk dat de eerdere oogst die betrokkene heeft gerealiseerd zich in kweekruimte 2 bevond.

Dit vindt ook bevestiging in de verklaring die de betrokkene bij de politie heeft afgelegd op 16 maart 2018. De politie heeft de betrokkene toen de volgende vraag gesteld:

“De planten in de eerste ruimte (trap op en dan aan de rechterzijde) waren bijna klaar om te oogsten en waren in ruimte 2 nog maar klein. Dat doen ons vermoeden dat in ieder geval ruimte 2 een eerdere oogst heeft gehad en opnieuw is aangeplant. Wat kan je daarover verklaren?”

De betrokkene heeft daarop geantwoord:

“Daar heb ik in deze verklaring al over verklaard, dat er inderdaad een eerdere oogst is geweest.”

Voorts heeft de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep, in antwoord op een vraag van het hof, geantwoord dat die eerdere teelt in ruimte 2 heeft plaatsgevonden.

Daar komt nog bij dat in deze ruimte potten met mapito zijn aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich wortelresten van hennepplanten.^[3]

Het hof zal derhalve in de berekening uitgaan van een eerdere oogst van 266 hennepplanten.

Omvang opbrengst van de eerdere teelt en oogst van 266 hennepplanten:

De verdediging heeft aangevoerd dat een deel van deze teelt verloren is gegaan door toprot doordat betrokkene niet bij het achterste deel van hennepplanten kon komen. Betrokkene heeft verklaard dat de opbrengst van de teelt € 14.000 is geweest.

Het hof verwerpt ook dit verweer. Daartoe overweegt het hof dat de betrokkene op 16 maart 2018 bij de politie een gedetailleerde verklaring heeft afgelegd en toen ook heeft verklaard over die eerdere teelt. Betrokkene heeft toen onder meer verklaard dat de oogst nat werd verkocht, vervoerd werd met een gehuurd busje en dat de wietplanten in hun geheel in zwartkleurige strijkzakken werden gestopt. Over toprot in een aantal planten heeft betrokkene toen in het geheel niet verklaard. Ook heeft hij toen niet verklaard dat een deel van de oogst mislukt was. Eerst ter terechtzitting van de politierechter heeft betrokkene verklaard dat de oogst gedeeltelijk mislukt was, er toprot in een deel van de hennepplanten zat, waardoor hij maar een klein gedeelte heeft kunnen verkopen en zo’n € 14.000,- met de hennepkwekerij heeft verdiend. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene hier nog aan toegevoegd dat het voor hem tijdens het telen niet mogelijk was bij het achterste deel van de hennepplanten te komen.

Nu de betrokkene bij de politie in het geheel niet heeft verklaard over een deels mislukte oogst, terwijl hij overigens toen wel gedetailleerd heeft verklaard, acht het hof de reeds op de eerste terechtzitting afgelegde verklaring van betrokkene over een deels mislukte oogst niet aannemelijk. Daar komt nog bij dat het verweer dat de deels mislukte oogst het gevolg is van het feit dat de betrokkene niet bij het achterste deel van de hennepplanten niet strookt met de op 28 februari 2018 door de politie aangetroffen feitelijke situatie. Toen bleken in dezelfde ruimte wederom 266 hennepplanten te zijn geplaatst. Het hof acht het niet aannemelijk dat de betrokkene eenzelfde aantal hennepplanten heeft geplaatst, terwijl het voor hem niet mogelijk zou zijn niet bij het achterste deel van de hennepplanten te kunnen komen.

Het hof zal derhalve in zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van één geslaagde oogst van 266 hennepplanten in kweekruimte 2. In navolging van het rapport berekening wederrechtelijk voordeel hennepkwekerij, en met verbetering van enkele rekenfouten in de hierna vast te stellen kostenbedragen, houdt het hof daarbij de volgende berekening aan:^[4]

Kweekruimte:^[5]- 266 (planten) x 30,0 (gram) (= 7,980 kilogram) x € 4.070,- per kilogram

=
€ 32.478,60.

Schatting van de kosten

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat betrokkene niet alleen kosten heeft gemaakt voor de eerdere oogst waar de vordering op ziet, maar tevens kosten heeft gemaakt voor de op 28 maart 2018 aangetroffen 501 hennepplanten. Volgens de verdediging dienen de kosten te worden berekend met inachtneming van een periode hennepteelt van 18 weken. De verdediging heeft tevens aangevoerd dat betrokkene voor € 1.000,- de spullen voor het opbouwen van de hennepplantage heeft aangekocht. Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat voor de berekening van de variabele kosten afgeweken moet worden van de BOOM-normen. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat er een concrete berekening van illegaal afgenomen water van [Benadeelde partij 1] beschikbaar is, en er op de ruimlijst bij het aantreffen van de hennepkwekerij een hoeveelheid van 23 jerrycans met voedingsmiddelen is aangetroffen. Ten aanzien van dit laatste heeft de verdediging aangevoerd dat de kosten van een enkele jerrycan, blijkens een zoekslag van de verdediging op internet, tussen de € 140,- en € 160,- ligt. Volgens de verdediging dienen de kosten voor 23 jerrycans in aftrek gebracht te worden tot een bedrag van € 3.450,- (23 x € 150,-).

In totaal dient volgens de verdediging een bedrag van € 10.722,63 in mindering gebracht te worden.

Het hof overweegt als volgt.

Ter zake de kostenberekening heeft het hof aansluiting gezocht bij het in deze zaak opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (dossierpagina’s 45-56) en de update ‘
Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016, tenzij uit de verklaring van betrokkene en het dossier voldoende concrete en betrouwbare aanwijzingen naar voren komen waaruit is af te leiden dat van die landelijk aanvaarde uitgangspunten afgeweken moet worden.

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, die in directe relatie staan met de eerdere teelt en oogst van 266 hennepplanten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.

De verdediging heeft aangevoerd dat het hof aansluiting dient te zoeken bij het stellen van het voordeel op 10 weken en de in mindering te brengen kosten op 18 weken. Het hof verwerpt dit verweer nu het netto behaalde voordeel uit een delict berekend wordt door alleen de kosten die op basis van een direct verband met de daarmee samenhangende opbrengst in mindering kunnen worden gebracht. Door de kosten over een langere periode vast te stellen, komen deze niet meer overeen met het behaalde voordeel en ontstaat er een mismatch in deze kostenberekening. In het berekenen van de navolgende in mindering te brengen kosten is hof derhalve uitgegaan van een oogst van 10 weken.

Afschrijvingskosten

De verdediging betwist de hoogte van de afschrijvingskosten. Dat betrokkene € 1.000,- heeft betaald voor zijn investering in de hennepplantage wordt niet ondersteund door bewijsmiddelen, zoals facturen. Het hof overweegt voorts dat het vaste jurisprudentie is dat de niet het totale bedrag van de investering in duurzame productiemiddelen als kosten van één oogst behoort te worden afgetrokken. Door de afschrijvingskosten per oogst in een geval waarbij de productiemiddelen een langere economische levensduur hebben dan 10 weken vast te stellen op het gehele met de investering in die productiemiddelen gemoeide bedrag, ontstaat immers opnieuw een mismatch in die zin dat een (veel) te hoog bedrag aan afschrijvingskosten wordt vastgesteld. Het hof ziet geen aanleiding een hoger of ander bedrag aan afschrijvingskosten in aanmerking te nemen dan is vermeld in de update ‘
Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016, in relatie tot hetgeen in BOOM-rapport update november 2010 is beschreven omtrent de afschrijvingstermijn voor investeringen in een hennepkwekerij.

Het hof zal de afschrijvingskosten ten aanzien van 266 hennepplanten vaststellen op
€ 200,-.

Kosten hennepstekken

Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 een inkoopprijs van € 3,81 per stek/plant in aanmerking nemen.

266.stekken x € 3,81 per stek/plant = € 1013,46.

Variabele kosten

Het hof stelt vast dat de wijze van het berekenen van de variabele kosten door de raadsman is weersproken. Betrokkene is in de onderliggende strafzaak veroordeeld ter zake van diefstal van water en heeft gelet hierop een factuur voldaan voor de diefstal van water ten aanzien van 1 gerealiseerde oogst. Het hof zal aansluiting zoeken bij de concrete berekening van de factuur van [Benadeelde partij 1] en hiervoor een aparte kostenpost in aanmerking nemen.

Het hof verwerpt het verweer dat het hof aansluiting dient te zoeken bij de kosten voor de inkoop van de aangetroffen hoeveelheid van 23 jerrycans nu het niet aannemelijk is geworden dat betrokkene meer kosten aan voedingsmiddelen heeft gemaakt ten behoeve van de in aanmerking te nemen oogst dan de kosten die daarvoor reeds in aanmerking zijn genomen in de variabele kosten, zoals hierna te noemen.

Anders dan de politierechter zal ten aanzien de variabele kosten conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 worden uitgegaan van € 3,88 per plant per oogst minus de in dat bedrag begrepen kosten voor water van € 0,03 (conform BOOM-rapport update november 2010, paragraaf 3.3.3).

266.stekken x € 3,85 per stek/plant = € 1024,10.

Elektriciteitskosten

Vast staat dat de ten behoeve van de hennepkwekerij gebruikte stroom op illegale wijze is betrokken. De politierechter heeft de gehele elektriciteitsrekening in mindering gebracht die ziet op een periode van 18 weken. Anders dan de politierechter zal het hof niet de gehele elektriciteitsrekening van € 2.905,01 in mindering brengen, maar enkel de kosten die zien op het gebruik van elektriciteit en netwerkkosten voor een oogst van 10 weken. In de factuur van 5 maart 2018 van [Benadeelde partij 2] zijn immers zowel de netwerkkosten als de verbruikskosten elektriciteit berekend voor een periode van 126 dagen ofwel 18 weken. Nu de teeltperiode 10 weken bedraagt, moeten het totaalbedrag als volgt worden aangepast.

Verbruik elektriciteit: € 1.827,72

Netwerkkosten:
€ 466,88

Totaal 2.294,60

10/18x

Totaal 1 oogst € 1.274,78

Huurkosten

Betrokkene heeft ten aanzien van de illegale hennepkwekerij huurkosten gemaakt. Hij heeft verklaard dat hij per maand € 300,00 heeft betaald. De politierechter heeft de huurkosten op een bedrag van € 1.102,00 gesteld. Anders dan de politierechter zal het hof uitgaan van een bedrag van € 300,00 per maand die betrokkene aan de huurder heeft betaald en dit bedrag extrapoleren tot een teeltperiode van 10 weken.

6 maanden (180 dagen) à € 300,00 € 1.800,00

10 weken (70 dagen)
70/180 x

Huurkosten 1 teelt € 700,00

Waterkosten

Vast staat dat de ten behoeve van de hennepkwekerij gebruikte water op illegale wijze is betrokken. Het hof zal aansluiting zoeken bij de concrete berekening van het illegaal afgenomen water van [Benadeelde partij 1]^[6]Ten aanzien van deze kosten zal het hof enkel de kosten die in directe relatie staan met het illegaal afgenomen water in de berekening meenemen en niet de kosten die de [Benadeelde partij 1] heeft moeten maken door het aantreffen van de illegale hennepkwekerij.

Drinkwater kleinverbruik € 497,88

Provinciale grondwaterheffing € 25,95

Belasting op leidingwater
€ 412,97 +/+

Subtotaal = € 936,80

Omzetbelasting 6% =
€ 56,21 +/+

Totaal = € 993,01

Totaal aan kosten

Gelet op het voorstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten:

- afschrijvingskosten = € 200,00

- hennepstekken = € 1.013,46

- variabele kosten = € 1.024,10

- kosten elektriciteit = € 1.274,78

- huurkosten = € 700,00

- kosten waterverbruik = € 993,01

Totaal = € 5.205,35.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

De totale bruto opbrengst van de oogst bedraagt: € 32.478,60

De totale kosten van de oogst bedragen: € 5.205,35 -/-

Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 27.273,25

Gelet op het vorenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
€ 27.273,25.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het wederrechtelijk verkrijgen van het vastgestelde voordeel.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;

stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 27.273,25 (zevenentwintigduizend tweehonderddrieënzeventig euro en vijfentwintig cent);

legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 27.273,25 (zevenentwintigduizend tweehonderddrieënzeventig euro en vijfentwintig cent).

Aldus gewezen door:

mr. P.T. Gründemann, voorzitter,

mr. J.J.M. Gielen-Winkster en mr. E.G.M. Smit, raadsheren,

in tegenwoordigheid van V.C. Minneboo, griffier,

en op 14 november 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. E.G.M. Smit is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.