ECLI:NL:GHSHE:2019:4713

Uitspraak

Parketnummer : 20-000720-18

Uitspraak : 11 december 2019

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 22 februari 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-879902-17 tegen:

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
wonende te [woonadres] ,

thans gedetineerd te [penitentiaire inrichting] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 915.851,00 en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van voornoemd bedrag.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.

De verdediging heeft primair bepleit dat de ontnemingsvordering zal worden afgewezen. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op € 40.000,00. Meer subsidiair heeft de verdediging verzocht het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel ponds-pondsgewijze te verdelen tussen de betrokkene en medebetrokkenen en vast te stellen op (€ 798.251,00 : 7 =) € 114.035,00.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Vordering

De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 915.851,00 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot voormeld bedrag.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling in de hoofdzaak

De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van 11 december 2019, gewezen onder parketnummer 20-000719-18, onder meer ter zake van ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’ tot straf veroordeeld. Ten laste van de betrokkene is onder 1 bewezen verklaard dat hij in de periode van 10 januari 2017 tot en met 19 februari 2017 te Eindhoven telkens opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. De onderhavige ontnemingsvordering is aan deze strafzaak gelieerd.

De wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van de hieronder weergegeven bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van of uit baten van het hierboven genoemde strafbare feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Bronnen

Het hof neemt – voor zover hierna niet anders wordt vermeld – voor de schatting van bedoeld voordeel tot uitgangspunt het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’ d.d. 29 september 2017 met rapportnummer OB2R017017.WVV.01 van [rapporteur] , met de daaraan gehechte bijlagen.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Periode productie

Uit de verklaring van [persoon 1] zoals afgelegd in zijn verhoor als verdachte d.d. 19 februari 2017 blijkt dat hij had afgesproken dat de huurovereenkomst van het pand aan de [adres 1] te Eindhoven zou ingaan per 1 januari 2017.^[1]Door [persoon 2] werd op 6 februari 2017 één maand huur voor de maand januari 2017 overgemaakt naar de zakelijke rekening van [persoon 1] .^[2]Voorts werd het pand op 9 januari 2017 getaxeerd. Toen waren er geen aanwijzingen voor de aanwezigheid van een laboratorium op het perceel aan de [adres 1] te Eindhoven. Uit de foto’s blijkt dat er toen nog geen chemicaliën c.q. grondstoffen in de loods aanwezig waren die gebruikt kunnen worden voor de productie van amfetamine.^[3]

Op grond van het vorenstaande acht het hof het aannemelijk dat de betrokkene in de periode van 10 januari 2017 tot en met 19 februari 2017 opbrengsten heeft genoten uit de productie van amfetamineolie.

A.
De berekening van de totale opbrengst

Uitgangspunten bij de berekening van de totale opbrengst

Uit het proces-verbaal van bevindingen van de LFO blijkt dat het amfetaminelab aan de [adres 1] te Eindhoven was ingericht voor de omzetting van APAA(N) naar BMK olie om vervolgens bewerkt te worden tot zuivere amfetamineolie. In de bedrijfsloods werd een grote hoeveelheid soortgelijke lege verpakkingen, in totaal 80 lege tonnetjes met een inhoud van 25 kilogram (= 2.000 kilogram) aangetroffen.^[4]

Uit het onderzoek bij het NFI bleek dat deze verpakkingen APAA of APAAN bevatten. Bij het berekenen van de hoeveelheid geproduceerde en gekochte amfetamineolie wordt ervan uitgegaan dat deze genoemde 2.000 kilogram is gebruikt om de BMK olie te produceren die de start vormde voor de productie van amfetamineolie in dit laboratorium.

In het proces-verbaal van bevindingen kosten amfetamineolie 2015 is beschreven dat voor de productie van 1 liter BMK olie 1,6 kilogram APAA(N) nodig is.^[5]Voor de berekening van de totale opbrengst wordt ervan uitgegaan dat met genoemde 2.000 kilogram APAA(N) 1.250 liter BMK olie werd geproduceerd (2.000 : 1,6 = 1.250).

Uit het LFO-onderzoek blijkt dat er in het laboratorium ook 270 liter BMK olie als product werd aangetroffen.^[6]Deze hoeveelheid BMK olie is derhalve niet verwerkt tot amfetamineolie en wordt in mindering gebracht op de hoeveelheid van 1.250 liter BMK olie waaruit amfetamineolie werd geproduceerd.

De bepaling van de totale hoeveelheid verkochte amfetamineolie

Het hof stelt vast dat de zuivere amfetamineolie kennelijk werd verkocht aan derden. In de loods werd immers geen opstelling aangetroffen waarmee de amfetamineolie verder kan worden bewerkt. Er zijn ook geen chemicaliën aangetroffen die benodigd zijn om zuivere amfetamineolie om te zetten in pasta of poeder. In de loods werden alleen resten amfetamineolie aangetroffen en geen pasta- of poederresten. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat de amfetamineolie op een andere plaats door de betrokkene werd omgezet in pasta of poeder.

[deskundige] , materiedeskundige synthetische drugs en precursoren, heeft op 20 september 2017 telefonisch aan [verbalisant] medegedeeld dat de recente verkoopprijs voor een liter amfetamineolie kan fluctueren, maar de laatste maanden
€ 1.200,00 per liter betrof.^[7]

Voorts blijkt uit het ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging overgelegde rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 4 april 2019 dat op de lijst ‘Synthetische drugs & precursoren prijzen 2017’ is te lezen dat de verkoopprijs af lab voor een liter zuivere amfetamineolie € 1.200,00 bedraagt. De prijzen op de lijst zijn afkomstig van de Afdeling Specialistische Ondersteuning van de Landelijke Recherche en zijn samengesteld door materiedeskundigen op het gebied van synthetische drugs en precursoren. De prijzen zijn gebaseerd op meer dan één informatiebron uit onderzoeken, tapgesprekken/OVC, boekhoudingen en ambtshalve verkregen informatie.^[8]

Derhalve gaat het hof uit van een verkoopprijs van € 1.200,00 per liter amfetamineolie.

Bij de doorzoeking van het perceel aan de [adres 2] te Zegge werd in totaal 7,5 liter amfetamineolie aangetroffen. Gezien het tijdsverloop tussen het aantreffen van het amfetaminelab aan de [adres 1] te Eindhoven en het aantreffen van de amfetamineolie in de schuur achter de woning aan de [adres 2] te Zegge, is het niet aannemelijk dat deze hoeveelheid afkomstig is uit het amfetaminelab aan de [adres 1] te Eindhoven. Deze hoeveelheid wordt dan ook niet in mindering gebracht bij de berekening van de totale opbrengst uit de verkoop van amfetamineolie.

De berekening van de totale opbrengst

Geproduceerde liters BMK olie uit APAAN: 1.250 liter

Aangetroffen en in beslag genomen:
270 liter –

Liters geproduceerde BMK olie 980 liter

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het meer recente door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 4 april 2019 blijkt dat uit 1 liter BMK olie 0,9 liter (zuivere) amfetamineolie kan worden vervaardigd. Dat betekent dat voor 1 liter (zuivere) amfetamineolie 1,1 liter BMK olie wordt verbruikt (1,0 : 0,9 x 1 = 1,1).^[9]

Dat maakt dat 980 liter BMK olie geen 980 liter (zuivere) amfetamineolie opbrengt, maar (980 x 0,9 =) 882 liter amfetamineolie.

Het aantal liters verkochte amfetamineolie bedraagt: 882 liter

Prijs per liter volgens LFO:
€ 1.200,00 x

Opbrengst amfetamineolie:
€ 1.058.400,00

De berekening van de totale kosten

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de betrokkene naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. De betrokkene heeft niets verklaard over de kosten die hij zou hebben gemaakt. Derhalve kan het hof deze kosten niet in het voordeel van de betrokkene in mindering brengen. Het hof zal daarom uitgaan van de hierna te noemen kosten, die in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien.

Uitgangspunten bij de berekening van de totale kosten

Het hof stelt vast dat de betrokkene niets heeft verklaard over de prijzen van de grondstoffen en zuren die werden verbruikt bij de productie, de aanschafprijzen van de bij de productie gebruikte materialen en voorwerpen en dat bij de doorzoekingen niets werd aangetroffen waaruit enige prijzen van de grondstoffen of materialen kon blijken. Tot de kosten zijn niet gerekend het aankoopbedrag van nog in het bedrijf aanwezige en inbeslaggenomen grondstoffen APAA(N), zuren en overige (grond)stoffen en de aankoopprijs van de verbruikte grondstoffen, waaronder APAA(N), voor de productie van de nog in de loods aanwezige en inbeslaggenomen BMK (270 liter). Het hof stelt vast dat deze goederen niet direct hebben geleid tot enig voordeel in relatie tot het delict.

Verbruikte grondstof APAA(N)

Het hof gaat ervan uit dat de APAA(N) die in de aangetroffen verpakkingen aanwezig was, is gebruikt om BMK olie te vervaardigen. Voor de vervaardiging van BMK olie is de toevoeging van een zuur nodig. In het bedrijfspand werd BMK olie aangetroffen dat fosforzuur bevatte. Voor de berekening wordt aangenomen dat bij de APAA(N) fosforzuur is toegevoegd om BMK olie te produceren. Het dossier bevat geen receptuur waaruit bekend werd hoeveel zuur er gemengd moest worden om de BMK olie te produceren. De betrokkene heeft daarover ook niets verklaard. In het bij het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel aangehechte proces-verbaal van bevindingen kosten amfetamine-productie 2015 is opgenomen dat de kostprijs voor 1 liter BMK olie uit APAA(N) € 200,00 bedraagt.^[10]

Berekening kostprijs BMK olie

Het hof gaat ervan uit dat de kostprijs van de totale hoeveelheid gebruikte BMK olie (980 x € 200,00 =)
€ 196.000,00bedraagt.

Verbruikte chemicaliën voor de productie van zuivere amfetamineolie

Blijkens het LFO-onderzoek werden in het amfetaminelab mierenzuur, zoutzuur, formamide en Caustic Soda aangetroffen.^[11]Op basis van deze chemicaliën kan BMK olie worden omgezet naar zuivere amfetamineolie. Uit het proces-verbaal van bevindingen kosten amfetamineproductie 2015^[12]blijkt welke chemicaliën benodigd zijn om 1 liter BMK olie om te zetten in 1 liter zuivere amfetamineolie en in welke verhoudingen die chemicaliën moeten worden toegevoegd aan de BMK olie en de kostprijs van die chemicaliën.

Deze kostprijzen per liter zijn vermeerderd met de hoeveelheid berekende en verbruikte liters BMK olie in het laboratorium hieronder aangegeven.

Literprijs

Verbruik per liter amfetamineolie

Prijs per liter amfetamineolie

Geproduceerd

Totaal

Formamide

€ 17,50

1,5

€ 26,25

980

€ 25.725,00

Mierenzuur

€ 7,70

0,7

€ 5,39

980

€ 5.283,00

Zoutzuur

€ 3,00

1,4

€ 4,20

980

€ 4.116,00

Natronloog (soda)

€ 4,90

2,4

€ 11,76

980

€ 11.525,00

€ 46.649,00

Kosten voor hardware

Uit het proces-verbaal van bevindingen kosten amfetamineproductie 2015 blijkt welke apparatuur, de zogenaamde ‘hardware’, wordt gebruikt bij de omzetting van BMK olie in amfetamineolie: een reactievat (250 liter), rondbodemkolven met condensors, verwarmingsdekens, klein vaatwerk en laboratorium materiaal. Met de hardware kunnen gemiddeld 20 syntheses worden uitgevoerd, waarbij gebruik wordt gemaakt van een reactievat van 250 liter, voordat deze afgeschreven is. Per synthese kan 50 liter BMK olie worden verwerkt. De kosten voor hardware per liter BMK per synthese bedragen derhalve € 15,50.^[13]

In het amfetaminelab aan de [adres 1] te Eindhoven werden een in werking zijnd reactievat (250 liter) en verwarmingsdekens aangetroffen. In het amfetaminelab werden geen rondbodemkolven met condensors aangetroffen. Wel werden Au Bain-Marie bakken aangetroffen. Uit telefonische informatie bij de expertise afdeling synthetische drugs en precursoren bleek dat Au Bain-Marie bakken in het productieproces dezelfde functie vervullen als de rondbodemkolven. In het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 29 september 2017 wordt aangenomen dat de aanschaf en gebruiksduur van Au Bain-Marie bakken dezelfde is als die van rondbodemkolven.

Tevens werd een niet aangesloten (maar vermoedelijk gebruikt) reactievat (250 liter) aangetroffen. Omdat dit reactievat niet in gebruik was, wordt het ook niet in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meegenomen.

Uitgaande van de gegevens uit het proces-verbaal van bevindingen kosten amfetamine-productie 2015, 50 liter BMK olie per synthese, zijn er op de [adres 1] te Eindhoven 20 syntheses gedaan. Gesteld werd namelijk dat 2.000 kilo APAA(N) was omgezet naar 1.250 liter BMK olie. Van deze hoeveelheid werd 270 liter aangetroffen en niet verder verwerkt. Er werd 980 liter verwerkt. Uitgaande van de verwerking van 50 liter BMK olie per synthese (980 : 50 = 19,6). Aangenomen wordt dan ook dat de gebruikte hardware volledig is afgeschreven. De kosten voor de hardware worden gesteld op
€ 15.500,00.

Overige kosten voor productie

Huurkosten

Op basis van de verklaring van [persoon 1] d.d. 19 februari 2017, inhoudende dat de huursom ter hoogte van € 1.000,00 is overgeschreven op zijn zakelijke rekening ten name van [garage]^[14], en het afschrift van de zakelijke rekening van [garage] , waaruit blijkt dat op 6 februari 2017 door [persoon 2] een bedrag van € 1.000,00 met omschrijving ‘betaling maand januari’ is overgemaakt^[15], concludeert het hof dat de totale huurkosten
€ 1.000,00bedragen.

Geen in mindering te brengen gaskosten

Om verschillende bewerkingsprocessen op gang te brengen en te houden werd gebruik gemaakt van gasbranders werkend op propaangas. Dit gas was opgeslagen in gastanks van 18 liter. Over de hoeveelheid verbruikt gas per productieproces/pan werden geen gegevens gevonden of verkregen. Op het internet werd op sites van leveranciers van het gas vermeld dat de prijs van propaangas per dag verschilde en opgevraagd kon worden. Omdat verbruik en kostprijs niet redelijkerwijs kon worden vastgesteld, is in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 29 september 2017 voor het verbruik van gas geen bedrag opgenomen. Het hof kan ook niet vaststellen welke hoeveelheid gas er is verbruikt en welke kosten daarmee gemoeid waren. De verdediging heeft in dat kader ook niets naar voren gebracht. Derhalve zal het hof geen gaskosten in mindering brengen.

Besparing elektriciteitskosten

Uit het onderzoek bleek dat er een elektriciteitskabel buiten de meter was omgelegd om verschillende bewerkingsprocessen van stroom te voorzien. Deze diefstal van stroom heeft geen kosten opgeleverd, maar besparing van kosten. Besparing van kosten is ook voordeel. Uit de gegevens met betrekking tot deze diefstal bleek dat € 1.189,00 aan kosten was bespaard. Het dossier bevat echter geen aanwijzingen waaruit kan volgen dat het de betrokkene is geweest die de illegale hoofdaansluiting in het pand heeft aangebracht en/of de fraude met de elektrameter heeft gepleegd. Het hof is gebleken dat de huurder van het pand, [persoon 1] , akkoord was gegaan met een afbetaling van deze kosten en daarmee ook een aanvang had gemaakt. Gelet op het voorgaande zal het hof dit voordeel niet ten nadele van de betrokkene in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken.

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op voorgaande gegevens berekent het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene als volgt:

Opbrengst zuivere amfetamineolie: € 1.058.400,00

Kosten productie:

BMK olie: € 196.000,00
Chemicaliën: € 46.649,00
Kosten hardware: € 15.500,00
Overige kosten:

Totale kosten:
€ 259.149,00 –

Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 799.251,00

Nadere overwegingen

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen, nu de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is geënt op productie terwijl ten aanzien van de betrokkene slechts voorbereidingshandelingen kunnen worden bewezen. Subsidiair heeft de verdediging naar voren gebracht dat de betrokkene als werknemer moet worden aangemerkt. Een werknemer verdient nooit meer dan € 1.000,00 per dag en derhalve kan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel ‘slechts’ worden vastgesteld op € 40.000,00. Meer subsidiair heeft de verdediging verzocht het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel ponds-pondsgewijze te verdelen tussen de betrokkene en medebetrokkenen en vast te stellen op

(€ 798.251 : 7 =) € 114.035,00.

Het hof overweegt als volgt.

Bij arrest van 11 december 2019 in de strafzaak tegen de betrokkene onder parketnummer 20-000719-18 is ten laste van de betrokkene bewezen verklaard dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken van een hoeveelheid materiaal bevattende amfetamine. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat ten aanzien van de betrokkene niet slechts voorbereidingshandelingen kunnen worden bewezen. Voorts is de betrokkene van het medeplegen van het onder 1 ten laste gelegde feit vrijgesproken (hij is als pleger veroordeeld), zodat de betrokkene naar het oordeel van het hof niet als werknemer kan worden aangemerkt en het hof evenmin aanleiding ziet tot een ponds-pondsgewijze verdeling van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. De enkele omstandigheid, zoals door de verdediging aangevoerd, dat andere personen als verdachten zijn aangemerkt, van andere personen DNA is aangetroffen en aldaar minimaal twee blanke mannen zijn gezien die zich verdacht c.q. schichtig gedroegen, is daarvoor onvoldoende. Het hof acht aannemelijker dat de andere betrokkenen werknemers zijn geweest dan dat het betrokkene was die die rol had. In dit verband verwijst het hof naar de bewijsmiddelen en overwegingen in de hoofdprocedure waaruit blijkt dat betrokkene op een geraffineerde wijze de beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand waarin het laboratorium was gevestigd (huurcontract) en voorts waaruit de uitvoerende rol van betrokkene in het productieproces blijkt (handschoen). Nu niets bekend is geworden over het aantal anderen en evenmin over hun aandeel of hun verdiensten, zal deze factor niet worden meegenomen in de berekening.

Het hof verwerpt het verweer.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van een bedrag van

€ 799.251,00 aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van omstandigheden gebleken die voor het hof aanleiding zijn het door de betrokkene te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Voorts is het hof van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit artikel luidde ten tijde van het verkrijgen van het wederrechtelijk voordeel.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
799.251,00 (zevenhonderdnegenennegentigduizend tweehonderdeenenvijftig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 799.251,00 (zevenhonderdnegenennegentigduizend tweehonderdeenenvijftig euro).

Aldus gewezen door:

mr. E.N. van der Spoel, voorzitter,

mr. J.F. Dekking en mr. F.C.J.E. Meeuwis, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. C. Karsdorp, griffier,

en op 11 december 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.